Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003802/2017-42

:: SEI / CADE - 0367174 - Voto :: Ato de concentração nº 08700.003802/2017-42 Requerentes: Brookfield Energia Renovável S.A. e Vulcabrás Azaleia-RS, Calçados e Artigos Esportivos Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, Rafaella Schwartz Jaroslavsky, José Inácio Gonzaga Franceschini, Natalia Oliveira Felix Rugeri, Cristhiane Helena Lopes Ferrero Taliberti e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Sumário. Natureza da Operação: constituição de consórcio. Mercado afetado: geração de energia elétrica. Lei nº 8.884/94. Notificação determinada pela SG em sede de APAC. Parecer da SG pela aprovação sem restrições. Perda de objeto, pois a referida operação não mais existe. Multa prejudicada em face da incidência da prescrição. Arquivamento. Palavras-chave: Constituição de consórcio; intempestividade; perda de objeto; prescrição; arquivamento. Sumário 1. Da Introdução. 1 2. Das Requerentes. 3 3. Da Operação. 4 3.1. Da descrição. 4 3.2. Dos aspectos formais da operação. 4 4. Da análise de mérito da operação. 4 5. Da multa pela intempestividade. 5 6. Da Conclusão. 6 1.Da Introdução Em 27 de julho de 2000, foi celebrado um Termo de Compromisso (TC) entre as empresas Brascan Energética S.A. (atualmente Brookfield Energia Renovável S.A.) e Calçados Azaleia S.A.

(atualmente Vulcabrás Azaleia-RS, Calçados e Artigos Esportivos Ltda. – doravante, Azaléia), com o propósito de estabelecerem uma cooperação em estudos para avaliação da viabilidade da exploração de empreendimentos hidrelétricos[1]. Em 14 de novembro de 2000, em decorrência do TC, as partes constituíram o Consórcio Passo do Meio Energia, para exploração e o desenvolvimento do potencial hidrelétrico da pequena central hidrelétrica Passo do Meio ("PCH Passo do Meio")[2]. Em 03 de outubro de 2005, foi celebrado um contrato entre a Brascan Energética S.A. e a Calçados Azaleia S.A. no qual a primeira adquiria da segunda a totalidade das quotas da empresa Energética Campos de Cima da Serra Ltda. Este Ato de Concentração (AC) foi submetido ao SBDC em 25 de outubro 2005, autuado sob o nº 08012.009255/2005-23[3]. Em 25 de outubro de 2006, na 384ª Sessão Ordinária de Julgamento, esse AC foi aprovado sem restrições[4]. Todavia, durante a análise deste ato, chegou ao conhecimento do CADE a possível existência de duas operações não notificadas[5], dentre elas a ocorrida em 27 de julho de 2000, conforme mencionada acima. Em 28 de novembro de 2006, foi procedida a abertura do procedimento administrativo para apurações referentes aos AC (APAC) pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), sob nº 08012.010668/2006-31[6]. Em 15 de junho de 2007, a Brascan Energética S.A.

protocolou pedido de arquivamento do APAC, alegando prescrição quinquenal da ação punitiva da Administração Pública, nos termos dos art. 1º, caput, e 2º, I da Lei nº 9.873/99 c/c o art. 32, parágrafo único da Portaria SDE nº 4/06[7]. Em 20 de novembro de 2012, Brascan Energética S.A., já denominada de Brookfield Energia Renovável SA (BER), protocolou requerimento pelo arquivamento da APAC devido a incidência do prazo prescricional[8], nos termos do art. 1º, §1º da Lei nº Lei nº 9.873/99 c/c o art. 33 da Portaria SDE nº 4/06[9]. Em 13 de agosto de 2012, a SG emitiu o Despacho nº 55/2012[10] solicitando à ProCade emissão de parecer acerca da eventual ocorrência de prescrição e outros aspectos jurídicos relevantes. Em 07 de novembro de 2012, a ProCade emitiu o Parecer nº 420/2012[11] no qual manifestou: (a) pela ocorrência de prescrição quanto a possível aplicação da multa por intempestividade; (b) pela inocorrência de prescrição quanto ao exame do mérito do ato. Em 15 de maio de 2017, a SG emitiu o Despacho nº 612/2017/SG[12], o qual acolheu a Nota Técnica nº 02/2017/SG/CADE[13], decidindo pela obrigatoriedade de notificação da formação de consórcio entre as empresas BER e Azaléia para explorar a PCH Passo do Meio, e, dessa forma, determinou que as representadas notificassem essa operação, nos termos do artigo 54, §§ 3º, 4º e 5º, da Lei nº 8.884/94. Em 20 de junho de 2017, a BER e a Azaleia notificaram o AC[14], que foi autuado sob nº 08700.003802/2017-42.

Em 03 de julho de 2017, a SG emitiu o Parecer n º 162/2017/SG/CADE[15], no qual recomendou a aprovação da operação sem restrições. Com relação a aplicação de penalidade pela notificação intempestiva, entendeu que restava prejudicada, uma vez que ocorreu prescrição intercorrente (isto é, prescricional) nos autos da APAC nº 08012.0010668/2006-31, em decorrência da paralisação do processo no período compreendido entre 29/05/2007 e 04/04/2012. Em 04 de julho de 2017, o presente AC foi distribuído à minha relatoria na 144ª Sessão Ordinária de Distribuição[16]. 2.Das Requerentes A BER, que à época pertencia ao grupo Brascan, é uma empresa que, atualmente, está presente em diversos setores no Brasil, se destacando os setores de private equity, de infraestrutura, de mercado imobiliário e energético. Por sua vez, a Azaleia é uma empresa brasileira, a qual à época da operação em questão possuía autorização outorgada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) para a devida exploração da Central Hidrelétrica – PCH Passo do Meio, alvo do consórcio analisado neste ato. 3.Da Operação 3.1 Da descrição A Azaleia era detentora de autorização, outorgada pela ANEEL, para explorar 100% da PCH Passo do Meio, localizada em Bom Jesus e São Francisco de Paula, no estado do Rio Grande do Sul. Em 14/11/2000, a BER e a Azaleia firmaram um consórcio para a exploração e desenvolvimento do potencial hidrelétrico da PCH Passo do Meio.

Cada requerente detinha 50% de participação no consórcio e, por sua vez, a autorização da ANEEL para explorar 50% da PCH Passo do Meio. A Figura 1 apresenta de forma esquemática a operação descrita. Figura 1 – Operação do consórcio Fonte: Requerentes (SEI nº 0352545). Elaboração Própria. A presente operação foi notificada em virtude de determinação da SG no âmbito da APAC nº 08012.0010668/2006-31, na qual restou apurado que a operação era de notificação obrigatória, por meio do Despacho nº 612/2017/SG[17]. 3.2 Dos aspectos formais da operação Os aspectos formais da operação foram devidamente apresentados pela SG, cujo teor transcrevo na Tabela 1 a seguir. Tabela 1 – Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim, faturamento de uma das partes superior a R$ 100 milhões, conforme constatado na análise da APAC nº 08012.0010668/2006-31. Taxa processual foi recolhida? Sim, GRU (0352551) e Despacho SECONT (0352986). Data da notificação? 20/06/2017 Operação tempestiva? Não - operação formalizada em 14/11/2000. Fonte: Parecer n º 162/2017/SG/CADE (SEI nº 0354810). 4.Da análise de mérito da operação A presente operação perdeu o objeto, em decorrência do AC nº 08012.009255/2005-23 (o mesmo AC já mencionado anteriormente em que durante a análise verificou a existência de operações não notificadas).

Conforme já mencionado, este AC tratava-se de um contrato entre a BER e Azaleia[18] no qual a primeira adquiria da segunda a totalidade das quotas da empresa Energética Campos de Cima da Serra Ltda. (ECCS). À época, a Azaleia detinha 99% de participação na ECCS que, por sua vez, era a detentora de autorização para explorar 50% da PCH Passo do Meio. Assim, com a compra da participação da Azaleia, a BER passou a deter 100% da PCH Passo do Meio. Dessa forma, as partes deixaram de atuar por meio do consórcio na PCH Passo do Meio. Logo houve a perda de objeto da operação. A figura 2 apresenta de forma esquemática essa operação. Figura 2 – Operação do AC nº 08012.009255/2005-23 Fonte: Requerentes (SEI nº 0352545). Elaboração Própria. Não obstante isso, durante o tempo em que o consórcio esteve operante, segundo informações apresentadas no item V do Parecer n º 162/2017/SG/CADE[19], a operação não gerou danos à concorrência, conforme §§ 15 e 16 transcritos abaixo: Considerando que o consórcio se destinou a exploração de empreendimento de geração de energia elétrica, a operação teria gerado impacto no mercado de geração de energia elétrica, de tal modo que a entrada da BER na exploração da PCH Passo do Meio resultou em sobreposição horizontal entre as Requerentes, dado que o Grupo Brascan detinha participação em outros empreendimentos hidrelétricos no Brasil.

Com base nas informações acostadas no AC nº 08012.009255/2005-23, a concentração horizontal no mercado de geração de energia elétrica na Região Sul do país seria menor que 1%, tomando como referência a capacidade instalada dos empreendimentos em 2005. No referido precedente, este Conselho concluiu que "a participação combinada das partes (Azaleia e BER) após a realização do ato é desprezível, a saber: 0,421% segundo as requerentes, e 0,53% segundo a ANEEL", conforme voto do Relator, Conselheiro Luis Fernando Schuartz. 5.Da multa pela intempestividade Conforme já mencionado, a BER alegou a ocorrência de prescrição quinquenal, dado que a abertura da APAC (2006) se deu 5 anos após a operação (2000), e de prescrição intercorrente, dado que o processo ficou paralisado por mais de 3 três anos (entre 29 de maio de 2007 até 04 de abril de 2012). Entendo que houve prescrição no presente caso, acompanhando o entendimento da SG[20] e da ProCade. Dessa forma, resta prejudicada a aplicação da multa por intempestividade, em face da incidência da prescrição no presente feito. 6.Da Conclusão Ante o exposto, voto pelo conhecimento da operação (que é uma joint venture entre Bascan e Azaleia), visto que o instrumento contratual se enquadra no § 3º do art. 54 da Lei nº 8.884/94 vigente à época. Como a operação não foi submetida no prazo estipulado no §4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94, a notificação foi intempestiva, o que sugere que devesse haver multa por intempestividade.

A aplicação desta multa restou prejudicada, entretanto, em face da incidência da prescrição no presente feito. Conquanto tenha sido solicitada a análise da operação pela Procade (mesmo tendo prescrito a multa por intempestividade), determino o arquivamento do processo, uma vez que o AC entre a Brascan e a Azaleia resultou na perda de objeto (joint venture entre Brascan e Azaleia), conforme disposto no art. 52 da Lei n.º 9.784/99. Comento, ainda, que a taxa processual segue sendo obrigatória, pois a perda de objeto não afeta a obrigação de recolhimento daquela. É o voto. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] §§ 15/16 da Nota Técnica nº 2/2017/SG/CADE (SEI nº 0157362). [2] § 17 da Nota Técnica nº 2/2017/SG/CADE (SEI nº 0157362). [3] Fl. 02 dos autos do AC nº 08012.009255/2005-23 (SEI nº 0216332). [4] Fls. 574/576 dos autos do AC nº 08012.009255/2005-23 (SEI nº 0216345). [5] Item 10 do Voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz, fls 569/571, AC nº 08012.009255/2005-23 (SEI nº 0216345). [6] Fl. 02 dos autos da APAC nº 08012.010668/2006-31. [7] Lei 9.873/99: art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Portaria SDE nº 04/2006: art. 32. Nos termos dos arts. 1º; 1º, § 2º;

e 2º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, a ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico prescreve no mesmo prazo da ação penal, se o fato também constituir crime, e, nos demais casos, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da prática do ato ou, tratando-se de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Para efeitos do art. 2º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, considera-se fato interruptivo da prescrição da ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico, apenas e tão somente, a notificação ou intimação inicial do investigado em qualquer das espécies de processos administrativos previstos nesta Portaria. [8] Fls. 951/956 dos autos da APAC nº 08012.010668/2006-31 (SEI nº 0014214). [9] Lei 9.873/99: art. 1o ,§ 1o : Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Portaria SDE nº 04/2006: art. 33 A prescrição intercorrente de que trata o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, incide em qualquer das diversas espécies de processo administrativo previstos nesta Portaria, que estiver paralisada por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. [10] Fl. 969 nos autos da APAC nº 08012.010668/2006-31 (SEI nº 0014214). [11] Fls.

970/984 nos autos da APAC nº 08012.010668/2006-31 (SEI nº 0014214). [12] SEI nº 0336025. [13] SEI nº 0335987. [14] SEI nº 0352545. [15] SEI nº 0354810. [16] SEI nº 0358228. [17] SEI nº 0336025. [18] À época como Brascan Energética S.A. e Calçados Azaleia S.A. [19] SEI nº 0354810. [20] § 7 Parecer n º 162/2017/SG/CADE (SEI nº 0354810) e item II.1da Nota Técnica nº 02/2017/SG/CADE (SEI nº 0157362).