Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0356522 - Voto :: Requerimentos nº 08700.001785/2017-17 e nº 08700.002633/2017-23 Requerentes: WH Engenharia RJ Ltda. e Álamo Engenharia S.A. Interessado(s): Álamo Engenharia S.A. Advogados:Vicente Bagnoli, Martim de Almeida Sampaio, Olavo Zago Chinaglia e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22. Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99. Suposta formação de cartel em concorrências públicas e privadas. Mercado de manutenção predial. Art. 36, §3º da Lei nº 12.529/2011. TCC proposto no Tribunal. Negociação confidencial. Voto pela homologação do TCC da Wh Engenharia. Voto pela perda de objeto do TCC da Álamo em razão de desistência. Palavras-chave: TCC. Cartel. Mercado de manutenção predial. VOTO 1. Requerimento 1.1. Requerimento da WH 1.2. Requerimento da Álamo 2. Breve histórico do Processo Administrativo 3. Análise da proposta de TCC da WH 3.1. Reconhecimento de participação na conduta. 3.2. Obrigação de cessação da prática. 3.3. Contribuição pecuniária 4. Dispositivo 1.

Requerimento Tratam-se de duas propostas de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), autuadas enquanto Requerimentos nº 08700.001785/2017-53 e nº 08700.002633/2017-23, relacionadas aos Processos Administrativos nº 08012.006130/2006-22 (sob minha relatoria) e nº 08012.005024/2011-99 (em instrução na Superintendência-Geral, “SG”), formuladas, respectivamente, pela WH Engenharia RJ Ltda. (“WH”) e pela Álamo Engenharia S.A. (“Álamo”), nos termos do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e art. 179 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”). A WH e a Álamo são sociedades que atuam nos mercados público e privado de manutenção predial e serviços relacionados. 1.1. Requerimento da WH Em 17.03.2017, a WH, conjuntamente com Renato Rinaldi apresentaram um Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação de prática (“TCC”), autuado sob o n° 08700.001785/2017-53 em relação ao Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e ao Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99. Em 05.04.2017, abriu-se um período de negociação por 30 (trinta) dias, quando foi também instaurada uma Comissão de Negociação com 3 (três) servidores do CADE, por meio do Despacho Decisório nº 16/2017/GAB5/CADE (SEI nº 0317483). Ao total, foram realizadas três reuniões presenciais entre a WH e a Comissão de Negociação, nos dias 18.04.2017 (SEI nº 0326514), 25.04.2017 (SEI nº 0330198), 03.05.2017(SEI nº 0332090). Em 09.05.2017, concedeu-se o prazo de 10 (dez) dias para formalização de proposta final, nos termos do art.

182, §4º, do Regimento Interno do CADE, conforme Despacho Decisório nº 14 (SEI nº 0333333). Em 20.05.2017, a WH protocolou sua proposta final de TCC (SEI nº 0339656). Os termos do TCC proposto serão tornados públicos na data deste julgamento, em razão da obrigação de transparência que pesa sob a Administração Pública. 1.2. Requerimento da Álamo Em 03.05.2017, a Álamo apresentou petição autuada sob o nº 08700.002639/2017-09, na qual manifestou interesse em celebrar um TCC em relação ao Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22. Em 03.05.2017, abriu-se um período de negociação por 30 (trinta) dias, quando foi também instaurada uma Comissão de Negociação com 3 (três) servidores do CADE, por meio do Despacho Decisório nº 18/2017/GAB5/CADE (SEI nº 0330831). Ao total, foram realizadas duas reuniões presenciais, nos dias 18.05.2017 (SEI nº 0350527) e 30.05.2017 (SEI nº 0343792). Em 02.06.2017, findo o período das negociações, concedeu-se o prazo de 10 (dez) dias para formalização de proposta final, nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE, conforme Despacho Decisório nº 21/2017/CADE/GAB5/CADE (SEI nº 0344071). Em 12.06.2017, a Álamo protocolou petição com pedido de desistência ao Requerimento de TCC (SEI nº 0349063), motivo pelo qual voto pela perda de seu objeto. 2.

Breve histórico do Processo Administrativo O Processo Administrativo em questão [ACESSO RESTRITO] Em 16.11.2006, instaurou-se o Processo Administrativo em face das Representadas a fim de apurar conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II e III, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. O processo tem por objetivo apurar suposto cartel no mercado brasileiro de serviços de manutenção predial. Em 10.05.2011, o Processo Administrativo foi remetido ao Tribunal do CADE. Além disso, a SDE determinou a promoção de Averiguação Preliminar, autuada sob o nº 08012.005024/2011-99 para apurar indícios de ilícitos anticoncorrenciais praticados por pessoas que não integram o polo passivo do Processo Administrativo em análise. Em 25.05.2011, o Processo foi distribuído ao então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Em 06.06.2013, em razão de término de mandato, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foi redistribuído à então conselheira Ana Frazão. Em 20.11.2013, a então Relatora determinou a remessa do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 para a SG, de modo que fosse analisado em conjunto com a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99, convolada em Processo Administrativo em 22.03.2016 (SEI nº 0180360).

Em 11.09.2015, a SG determinou a juntada dos documentos relacionados às supostas infrações à ordem econômica em licitações públicas para contratação de serviços de manutenção predial aos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e intimou os Representados para se manifestarem, por meio da Nota Técnica nº 77 (SEI nº 0106993). Em 16.09.2015, em razão do término do mandato da Conselheira Ana Frazão, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foi formalmente redistribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 88ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0106364), ainda que estivesse, naquela ocasião, materialmente em fase de instrução na SG. Em 22.03.2016, a SG por meio da Nota Técnica nº 31/2016, arquivou o Inquérito Administrativo nº 08012.005024/2011-99 em relação a alguns Representados e instaurou o Processo Administrativo de mesmo número em face das seguintes pessoas físicas e jurídicas: Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda.

(denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfran, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sérgio Alves Karan, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha. Em 01.11.2016, a SG determinou a suspensão do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006- 22 em relação à Representada Conbras Serviços de Suporte Ltda. em razão da homologação do Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) constante no Requerimento nº 08700.001429/2015-23.

Em 16.01.2017, a SG exarou a Nota técnica nº 06/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0290567), através da qual sugeriu o encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE, com recomendação de condenação das seguintes Representadas: Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (“Proen”), MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda. Em 17.01.2017, o referido Processo Administrativo foi encaminhado ao meu gabinete (SEI nº 0291201). Em 05.04.2017, foram homologados dois TCCs relacionados aos Processos Administrativos ora abarcados. O primeiro em favor da Araújo Abreu Engenharia S.A. (SEI nº 0322600) e o segundo em favor da Wechsel Ltda. (SEI nº 0322611). 3. Análise da proposta de TCC da WH Passa-se à análise da proposta para verificar se atende aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como a conveniência e a oportunidade de sua celebração para a Administração Pública. De início, esclarece-se que os termos das propostas foram analisados com base nas preocupações concorrenciais apontadas pela SG, às quais as Requerentes tiveram amplo acesso e oportunidade para se manifestarem oralmente e por escrito. Conforme o disposto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, a proposta final de TCC deverá conter obrigatoriamente os seguintes elementos:

(i) obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; (ii) valor da multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e (iii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. Além disso, verifica-se que a prática investigada constitui conduta concertada de fixação de preços e divisão de mercado, pelo que se exige do proponente, de antemão, o reconhecimento de participação na suposta prática, nos termos do art. 185 do Regimento Interno do CADE: Art. 185. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. 3.1. Reconhecimento de participação na conduta A WH é acusada de formação de cartel com diversas outras empresas prestadoras de serviços de manutenção predial nos mercados público e privado. Diante disto, a Requerente reconhece a participação na prática, nos termos da Cláusula 2.1. da proposta final de TCC submetida ao CADE: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento de participação na conduta investigada por parte dos Compromissários. 3.2.

Obrigação de cessação da prática De modo semelhante, a Requerente compromete-se a se abster de toda e qualquer prática que possa representar infração ao ambiente concorrencial, conforme consta na Cláusula 3.4. da proposta final de TCC submetida ao CADE: 3.4. A Compromissária obriga-se, de forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar de toda e qualquer prática que possa representar infração à Lei 12.529/11, orientando todos os seus colaboradores, prepostos e empregados para que assim igualmente se comportem no desenvolvimento de suas atividades diárias. 3.3. Contribuição pecuniária Em relação ao montante da contribuição pecuniária que deverá ser recolhida ao Fundo dos Direitos Difusos (FDD), a proposta de TCC prevê que: Cláusula Terceira - Das Obrigações do Compromissário 3.1. Contribuição Pecuniária (pessoa jurídica): o Compromissário pessoa jurídica obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 8.525.934,43 (oito milhões, quinhentos e vinte e cinco mil, novecentos e trinta e quatro Reais e quarenta e três centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, correspondente ao percentual de 15% (quinze por cento) do total do faturamento no exercício de 2005, consoante documentação comprobatória inserta nos autos, incidindo sobre o valor final atualizado o desconto regulamentar de 10% (dez por cento), a ser paga em 6 (seis) parcelas semestrais de igual valor, sendo que a primeira parcela a ser paga até 10-07-2017;

a segunda parcela a ser paga até 10-01-2018; a terceira parcela a ser paga até 10-07-2018; a quarta parcela a ser paga até 10-01-2019; a quinta parcela a ser paga até 10-07-2019; e a sexta e última parcela a ser paga até 10-01-2020. Os pagamentos serio atualizados com base na taxa SELIC. 3.2. Contribuição Pecuniária (pessoa física): o Compromissário pessoa física obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 85.259,34 (oitenta e cinco mil, duzentos e cinquenta e nove Reais e trinta e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em data de 11-09-2017. 3.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 3.4. A Compromissária obriga-se, de forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar de toda e qualquer prática que possa representar infração à Lei 12.529/11, orientando todos os seus colaboradores, prepostos e empregados para que assim igualmente se comportem no desenvolvimento de suas atividades diárias. O valor da contribuição foi estabelecido levando-se em conta o passo-a-passo constante no Guia de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) do CADE, de maio de 2016: (i) definição da base de cálculo/faturamento, (ii) atualização da base de cálculo/faturamento, (iii) aplicação da alíquota e (iv) e aplicação do desconto.

Com relação à base de cálculo, o Guia esclarece que a regra geral é utilizar o faturamento da Representada no ramo de atividade em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, nos termos também do art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. No caso em análise, utilizou-se o faturamento no mesmo ramo de atividade empregado no TCC celebrado com a Conbrás Engenharia Ltda. (SEI nº 0259921), no âmbito deste mesmo Processo Administrativo, qual seja de “serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas” constante no nº 124 da Resolução do CADE nº 3/2012 (SEI nº 0294840). Esta base de cálculo foi devidamente atualizada até o mês anterior à propositura do TCC, como orienta igualmente o Guia de TCC do CADE. Quanto à alíquota aplicada, aplicou-se a alíquota de 15% conforme orientação também do Guia do CADE: “via de regra, em casos de cartel clássico (ou cartel ‘hard core’), a referência inicial adotada pelo CADE na negociação do TCC é a aplicação de uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo considerada, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta” (p. 28 do Guia). Por fim, o desconto seguiu igualmente a orientação estabelecida no Guia de TCC, no montante de até 15% (quinze por cento) para os Requerimentos em fase final de julgamento.

Esclarece-se que, no momento da propositura dos Requerimentos, não havia ainda os pareceres da Procuradoria Federal do CADE, tampouco do Ministério Público Federal (MPF). Todavia, dois outros TCCs já haviam sido firmados por este Tribunal (Requerimentos nº 08700.000591/2012-81 e nº 08700.000814/2017-15). Desse modo, o desconto firmado no acordo corresponde a 10% (dez por cento). A tabela abaixo sintetiza a aplicação, no caso concreto, dos quatro elementos mencionados: WH Faturamento em 2005 R$ 28.276.279,30 Atualização pela Selic até 31.02.2017 R$ 63.155.069,82 Alíquota 15% Desconto 10% Montante da contribuição R$ 8.525.934, 43 Este é justamente o valor constante na proposta final de TCC apresentada pela WH, o qual deverá ser quitado ao longo de 36 (trinta e seis) meses através de 6 (seis) parcelas semestrais sucessivas, nos termos da Cláusula 3.1. do TCC. Além disso, o TCC prevê igualmente a contribuição pecuniária referente à pessoa física, também Requerente originário: o Sr. Renato Rinaldi. Nos termos da Cláusula 3.2. do TCC, que se compromete ao recolhimento de valor correspondente a 1% da contribuição da pessoa jurídica, conforme de novo orientação expressa do Guia de TCC (p. 33 do Guia). No caso concreto, isto corresponde ao valor de R$ 85.259,34 (oitenta e cinco mil, duzentos e cinquenta e nove reais e trinta e quatro centavos). Este valor deverá ser pago em parcela única até o dia 11.09.2017. 4.

Dispositivo A análise dos TCCs propostos atesta o cumprimento dos requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo Tribunal do CADE, sendo ambos os TCCs convenientes e oportunos à Administração Pública, considerando que endereçam as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE e estão em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, refletida no Guia de TCC – instrumento de soft law reconhecido internacionalmente.[1] Por todo o exposto, voto pela homologação do TCC proposto pela WH e pela perda de objeto do TCC proposto pela Alamo em razão da desistência de seu pedido anterior. É o voto. Brasília, 28 de junho de 2017 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] Reconhecido como “Best Soft Law” na categoria práticas concertadas, em premiação ocorrida no dia 28.03.2017 (https://awards.concurrences.com/soft-law/article/best-soft-laws).