Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0348308 - Voto :: Processo Administrativo nº 08700.002821/2014-09 Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMBMA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vista Versão Pública Sumário: 1. BR Distribuidora 2. Dosimetria 2.1. Críticas ao método de cálculo da vantagem auferida 2.1.1. Elementos de dosimetria do art. 45 da Lei do CADE 2.1.2. Definição do volume de vendas 2.1.3. Definição da margem de sobrepreço 2.1.4. Delimitação temporal da conduta 2.1.5. Desproporcionalidade da multa aplicada ao SINDICOMB/MA 2.2.

Aplicação de multas pelo método tradicional 3. Cálculo de dano para fins de eventual demanda de reparação civil 4. Dispositivo Anexo I – Multas Anexo II – Cálculo de danos 01.Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir de Representação proposta pelo Ministério Público do Estado do Maranhão em desfavor dos Representados em epígrafe, no qual se apura indícios de infração à ordem econômica por formação de cartel de preços no mercado de revenda de combustíveis em São Luís (MA), no ano de 2011. 02. Em 03.05.2017, o Conselheiro-Relator apresentou seu voto, no qual concluiu pela condenação de 16 (dezesseis) dos Representados, dentre pessoas físicas e jurídicas, por violação dos arts. 20, incisos I e II e no art. 21, inciso I, da Lei nº 8.884/1994, bem como do art. 36, incisos I e III e § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Também se decidiu pela condenação do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB/MA) e do seu Presidente, por influência de concorrentes na adoção de conduta comercial uniforme, em descumprimento dos incisos I, II e IV do art. 20 e inciso II do art. 21 da Lei 8.884/1994, com correspondentes nos incisos I, II e IV do caput do art. 36 e inciso II do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011. Ao total, o Conselheiro-Relator votou pela condenação de 18 (dezoito) Representados. 03.

Em 03.05.2017, pedi vista do presente Processo Administrativo e antecipei que reconhecia a materialidade do ilícito concorrencial de cartel, mas que gostaria de examinar melhor dois aspectos específicos do voto do Conselheiro-Relator: (i) a posição do Relator pelo arquivamento do processo em relação à BR Distribuidora, a despeito de pareceres convergentes da SG, da ProCADE e do MPF pela sua condenação; e (ii) a dosimetria proposta para apenar os condenados, que teve por base a tese da vantagem auferida. 04. Dito isto, passa-se à análise desses pontos. 1. BR Distribuidora 05. A avaliação de provas em investigações de carteis de preços no mercado de revenda de combustíveis não pode perder de vista que tal mercado possui diversas características que, como amplamente cediço, favorecem a formação de conluios. Refiro-me aqui a características como (i) a presença de elevadas barreiras à entrada, (ii) a homogeneidade do produto e (iii) a ampla disponibilidade de informação sobre o preço praticado. 06.

Nunca é demais ressaltar que os problemas concorrenciais do mercado de revenda de combustíveis são sistêmicos e têm sido historicamente enfrentados pelo Sistema Brasileira de Defesa da Concorrência (SBDC), conforme atesta o elevado número de inquéritos e processos administrativos instaurados pela antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pelo CADE nas últimas duas décadas.[1] A complexidade econômica afeta a análise de atos de concentração em mercados correlatos, o que igualmente denota a sensibilidade concorrencial do setor. 07. No caso concreto, a discordância estabelecida entre o voto do Relator e os posicionamentos da SG, da ProCADE e do MPF quanto à materialidade da conduta imputada à BR Distribuidora deve-se a diferentes interpretações do diálogo interceptado travado entre os representados Manoel Soares e Dileno Tavares. O Relator considerou que o diálogo não seria conclusivo em relação à participação da BR Distribuidora na formação do cartel. Afirmou que “os outros documentos juntados aos autos são na direção de inexistência de uma pressão por parte da ‘BR’ sobre seus ‘embandeirados’”. 08. O voto do Conselheiro-Relator também considerou inexistir racionalidade na conduta imputada à BR Distribuidora. Nesse sentido, destacou-se que: 97.

A SG argumenta que a uniformização dos preços dos postos “BR” coibiria a “guerra de preços”, “uma vez que os demais revendedores (de outras ‘bandeiras” ou “bandeira branca”) não teriam condições de sustentar a competição contra o conjunto de postos “BR”. Esse argumento, no meu entender, não demonstra a racionalidade econômica da suposta conduta da “BR” na medida em que as evidências apontam para uma “guerra de preços” iniciada por postos “BR” que teriam, então, o poder de atrair demanda em razão dos baixos preços. 09. Em relação a esse ponto, fico convencido pela argumentação do Conselheiro-Relator ao apontar a insuficiência de provas que levem a um juízo de condenação. De fato, além do referido diálogo interceptado, o único elemento probatório que poderia justificar alguma racionalidade econômica na conduta da BR Distribuidora relaciona-se à elevação de preços de distribuição ocorrida um mês após o aumento dos preços na revenda em fevereiro de 2011. Como bem observado no voto, porém, é possível que tal elevação tenha resultado da entressafra da cana de açúcar, a qual teria pressionado os preços do etanol anidro e do etanol hidratado. 10. Assim, reforço o entendimento consignado no voto do Conselheiro-Relator quanto à insuficiência de provas para justificar a condenação da BR Distribuidora por conduta comercial uniforme. Reconheço, de todo modo, que o setor merece uma atenção especial do CADE à luz dos elementos de preocupação destacados. 2. Dosimetria 11.

Outro ponto que motivou o pedido de vista diz respeito ao debate sobre a adequação da metodologia de cálculo de vantagem auferida para fins de fixação da multa por violação à legislação antitruste. 12. O voto do Conselheiro-Relator considerou que as multas a serem impostas aos infratores deveriam ser fixadas tendo como parâmetro a vantagem econômica por eles auferida em razão da formação do cartel. Nesse sentido, propôs uma metodologia trifásica de definição dessa vantagem, a ser calculada a partir (i) da aplicação de uma alíquota correspondente a um sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pelo cartel, seguida (ii) da incidência de fatores redutores ou ampliadores segundo a presença de atenuantes ou agravantes e, por fim, (iii) de uma comparação do resultado com os limites máximos de punição previstos na legislação. O Relator defendeu que a metodologia proposta apresenta vantagens consideráveis em relação aos métodos tradicionais de fixação da vantagem auferida, pois, além de se revelar proporcional, afigura-se de simples, célere e previsível aplicação. 13. Seguindo tal metodologia, a multa base foi fixada então a partir da multiplicação da quantidade de combustíveis adquiridos por cada um dos postos participantes do cartel no período determinado (fevereiro a maio de 2011) pelo valor médio dos combustíveis para esse mesmo período, conforme dados publicados pela Agência Nacional do Petróleo (ANP).

Sobre o valor encontrado fez-se incidir ainda uma alíquota de 10% (dez por cento), correspondente a um sobrepreço pré-determinado. Não se vislumbrou, no caso concreto, a incidência de agravantes ou atenuantes que pudessem diminuir ou majorar a multa base. Por fim, os resultados foram cotejados com os limites previstos na Lei nº 12.529/2011, tendo se concluído que as multas propostas os respeitavam. 2.1. Críticas ao método de cálculo da vantagem auferida 14. O emprego de metodologias de cálculo de vantagem auferida para a definição de sanções pecuniárias por violação à legislação antitruste tem suscitado intensos debates na jurisprudência recente do CADE. Sem desmerecer a relevância dos entendimentos contrários, a posição que tem prevalecido até o momento é de que referido método congrega limitações conceituais e técnicas que desaconselham sua utilização para fins de fixação dos valores de multa. 15. A respeito do tema, já antecipei minha posição em voto-vogal proferido em 07.12.2016, no PA nº 08012.002568/2005-51 (SEI nº 0278133). Naquela ocasião, reconheci que havia um terreno propício para o exercício do cálculo de vantagem auferida, mas com foco na agenda de reparação de danos – e não propriamente como método de aplicação de pena, ainda que sua estimação possa ser importante, como ordem de grandeza, para fins de proporcionalidade, considerando a presença do item “vantagem auferida ou pretendida pelo infrator” (inciso III) no rol dos elementos de dosimetria previsto no art.

45 da Lei do CADE. 16. Além disso, considerei que a interpretação que equipara o montante da multa ao valor da vantagem auferida estimada seria juridicamente impossível. Isso porque o art. 45 da Lei do CADE é composto por 8 (oito) incisos, cada um deles consignando um elemento normativo que deve informar a dosimetria das sanções pecuniárias: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. 17. Considerando esse contexto normativo, defendi que fixar a multa a partir simplesmente da vantagem auferida (previsto no inciso III desse dispositivo) equivaleria a declarar “letra-morta” os demais incisos do art. 45, que estabelecem os elementos de dosimetria para aplicação de penas pelo CADE. 18. Ainda no referido voto vogal, ressaltei que a decisão institucional de se utilizar a vantagem auferida como critério único de definição das multas deveria ser racionalizada sob o aspecto gerencial, considerando os elevados custos à Administração Pública que tal metodologia congrega. 19.

No caso em apreço, entendo que existem particularidades que corroboram a inadequação do cálculo da vantagem auferida enquanto critério único (ou central) de definição do valor da multa, conforme será exposto. 2.1.1. Elementos de dosimetria do art. 45 da Lei do CADE 20. Em primeiro lugar, entendo não ter sido adequadamente superado pelo voto do Conselheiro-Relator o óbice relativo à interpretação jurídica impossível do art. 45 da Lei nº 12.529/11. Sobre esse ponto, considerou o Relator que, dos 8 (oito) incisos previstos no dispositivo, “cinco guardam relação direta (incisos III, V e VI) ou implícita (incisos I e IV) com a ideia de vantagem auferida/dano causado. Os três outros, em geral, guardam relação com o sujeito que cometeu a infração: boafé, reincidência e situação econômica”. Tal posicionamento, contudo, não parece expressar a melhor interpretação da Lei nº 12.529/2011. 21. Como se sabe, um dos princípios basilares de hermenêutica jurídica, consagrado nas lições clássicas de Carlos Maximiliano, é de que não se deve presumir que a lei contenha palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda).[2] Cabe ao intérprete, portanto, o contínuo esforço de atribuir significado aos termos da norma, distinguindo, ao máximo possível, as suas hipóteses de incidência. 22. Na interpretação dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/11, esse exercício de diferenciação mostra-se plenamente viável.

Como bem reconhecido pelo ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior em seu voto-vista proferido no âmbito do PA nº 08012.002568/2005-51, em razão da pluralidade dos elementos de dosimetria consignados naquele disposto, deve-se considerar que a sanção por violação à Lei Antitruste assume feição multidimensional: Há de se compreender que a sanção é um conjunto multidimensional em que a vantagem auferida é apenas um dos elementos que integram os critérios de dosimetria do art. 45 da Lei 12.529/11. O cálculo da vantagem auferida deve ser realizado como parâmetro de dosimetria, ou seja, o resultado encontrado deve ser cotejado com todos os demais incisos do art. 45 da Lei 12.529/11. Entendo que o cálculo da vantagem auferida por meio da multiplicação de um percentual de sobrepreço ao faturamento anual ou pelas metodologias de peso morto apresentadas até então (que, na verdade, servem para estimar dano e não vantagem auferida) não fazem esse cotejo com os demais critérios legais de dosimetria. Por isso, o cálculo da vantagem auferida per se e sem qualquer ponderação em relação aos demais pode ser ilegal, seja pela inobservância dos demais critérios legais, seja pela ofensa ao princípio da proporcionalidade. 23. De fato, é possível afirmar que os demais elementos de dosimetria contemplados no art. 45 contêm significados autônomos, não redutíveis à noção de vantagem auferida. 24.

A gravidade da infração, prevista no inciso I, possui relação direta com a natureza anticompetitiva do ilícito punido. Tal elemento está relacionado, portanto, ao valor intrínseco de reprovabilidade da conduta, independentemente da vantagem auferida que dela pode decorrer. 25. A jurisprudência deste Tribunal Administrativo, a propósito, comumente valora a natureza da infração como elemento autônomo. Considera-se, por exemplo, que condutas coordenadas configuram ilícitos de maior gravidade se comparadas a condutas unilaterais. Essa presunção de gravidade inclusive serve como fundamento para a imposição de sanções pecuniárias mais severas em casos de condutas colusivas, especialmente os chamados cartéis hard core. Assim, de acordo com a lógica prevalecente, mesmo que uma conduta unilateral propiciasse vantagem econômica mais elevada, tal circunstância, por si só, não nos permitiria afirmar que se trata de conduta mais gravosa do que uma conduta coordenada. 26. A esse respeito, é válido destacar as considerações feitas no voto da ex-Conselheira Ana Frazão no âmbito do PA nº 08012.004472/2000-12, no qual se desenvolveu o exercício de subsunção do inciso I do art. 45 da Lei Antitruste a uma investigação de cartel clássico: 172. O art. 45 da Lei Antitruste estabelece oito elementos a serem considerados na aplicação das penas previstas legalmente, tarefa que se passa a desempenhar a seguir: i) Da gravidade da infração 173.

O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem. 174. Cartéis levam a aumentos de preços e à redução da oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível a gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau de lesividade da conduta. Nesse sentido, Friederiszick e Röller demonstram que, além de tornar ineficientes as relações de consumo diretas, o aumento de preços provocado por cartéis: (i) sobrecarrega os vendedores intermediários; (ii) desestimula a demanda por parte de consumidores potenciais; (iii) obsta o aparecimento de novos produtores e (iv) gera ineficiências em cadeias superiores da estrutura de produção . 175. Tais efeitos demonstram a inegável gravidade da conduta de cartel e ensejam a fixação das penas em patamares elevados. (grifos deste voto) 27. Também não se vislumbra qualquer identidade entre o valor da vantagem auferida e o elemento de dosimetria previsto no inciso II do art. 45.

Isso porque a boa-fé do infrator constitui dimensão subjetiva da responsabilidade administrativa cuja verificação depende substancialmente de elementos fáticos que indiquem, dentre outros, o grau da consciência de ilicitude por parte do investigado. 28. A consumação ou não da infração (inciso III) do mesmo modo não depende do recebimento de qualquer vantagem econômica. Trata-se de elemento relacionado puramente à tipificação material do ato, sob qualquer forma manifestado, que tenha por objeto ou que possa produzir os efeitos descritos no art. 36 da Lei do CADE. 29. Sobre esse ponto, aliás, convém apontar uma das fragilidades das metodologias de cálculo de multa que tomam a vantagem auferida como parâmetro determinante: o risco de subpunição de empreitadas anticompetitivas mal sucedidas. Tal fragilidade já foi oportunamente explorada pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo em seu voto-vogal no âmbito do Requerimento nº 08700.007053/2016-41, no qual se destacou que “é preciso ter cuidado para que não se utilize a vantagem auferida como medida da eficiência da coordenação anticompetitiva”. Referido voto consignou ainda que: Nas hipóteses em o cartel não tem efetivo sucesso – o que pode ter ocorrido por intervenção de terceiro, tal como o início de uma investigação – ou não tenha conseguido imputar sobrepreços, a vantagem auferida pode tender a zero ou eventualmente pode ser negativa. Inexistindo vantagem auferida, inexistiria multa?

A meu ver, não, e por dois motivos. Primeiramente, a lei é expressa ao fixar o nível de reprovabilidade da conduta sem produção de efeitos. Há de se ter em mente, também, que esse tipo de combinação ilícita ofendeu o bem jurídico que é a livre concorrência e deve ser objeto de uma pena que reflita a falta de tolerância social com esse tipo de comportamento. A magnitude da vantagem pode vir a impactar na dosimetria do caso concreto, porém não há autorização legal para se absolver cartelistas que não obtiveram proveito econômico ou cuja vantagem não pôde ser calculada (grifos nossos). 30. Os elementos contemplados nos incisos V e VI também não parecem conexos ao previsto no inciso III. Isso porque os conceitos de “grau de lesão” (inciso V) e de “efeitos econômicos negativos produzidos no mercado” (inciso VI) referem-se, de forma mais abrangente, às repercussões do ilícito antitruste sobre o ambiente concorrencial. Desse modo, tais elementos de dosimetria estariam mais próximos da noção de dano decorrente da infração o qual, por sua vez, não se confunde, necessariamente, com a ideia de vantagem auferida. 31. Isso porque, como sabemos, o dano gerado pela conduta colusiva pode vir a ser muito superior à soma das vantagens econômicas auferidas pelos infratores, em particular no caso de cartéis clássicos, visto que o conluio pode provocar ineficiências estruturais no mercado.

Essa diferenciação entre dano e vantagem auferida, a propósito, é refletida nas metodologias de cálculo de dano que levam em conta a chamada perda de peso morto no mercado (deadweight loss – DWL). Sobre o tema, é válido destacar as observações da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt em seu voto-relator proferido no âmbito do PA nº 08012.002568/200551 (SEI nº 0281059): A vantagem extra auferida indevidamente pelas empresas durante o período do cartel, portanto, é menor do que o dano causado à sociedade, pois a soma daquelas vantagens auferidas não considera o DWL, ou seja, não considera aqueles que foram afetados pelo cartel de forma draconiana. 32. Ademais, não se afigura razoável entender que a “situação econômica do infrator” (inciso VII) guarda relação estreita com o conceito de vantagem auferida. Trata-se, em verdade, de mais uma característica subjetiva do praticante do ilícito que deve ser contemplada na dosimetria da sanção, a fim de se evitar a imposição de penas desproporcionais. 33. Por fim, a reincidência (inciso VIII) é dado puramente objetivo que igualmente não guarda relação com o acréscimo patrimonial indevido do infrator. A sua simples verificação é suficiente para a majoração da sanção aplicável, não havendo que se falar em relação direta ou indireta com o conceito de vantagem auferida. 34. Nas palavras do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, em voto-vogal no PA nº 08700.001020/2014-26:

“toda essa discussão acerca da vantagem auferida é oriunda, na minha opinião, da equivocada interpretação literal do dispositivo acima narrado [art. 37]”. 35. Por todos esses motivos, reforço meu posicionamento de que o cálculo da vantagem auferida não constitui parâmetro adequado para determinar, de forma única e exclusiva, ou tampouco de maneira determinante, as sanções devidas por violação à Lei nº 12.529/2011. 2.1.2. Definição do volume de vendas 36. Além de não ter sido devidamente superado o óbice relativo à interpretação do art. 45 da Lei nº 12.529/11, entendo que o método aplicado pelo Conselheiro-Relator também apresenta outras fragilidades quanto à quantificação da vantagem auferida. 37. Como já referido, o voto Relator adotou como dado central do cálculo da vantagem auferida o volume de aquisição de combustíveis por cada um dos postos participantes do cartel no período de fevereiro a maio de 2011. Nesse sentido, afirmou-se que: 124. No caso concreto, temos uma proxy muito precisa sobre o valor do volume de vendas afetado pelo cartel: a quantidade de combustíveis adquirida por cada posto no período de fevereiro a maio de 2011 (conforme demonstrado, período de duração do cartel). Há também informações públicas disponíveis acerca da média de preços dos combustíveis para esse mesmo período (dados ANP): para a gasolina, o preço médio utilizado foi R$ 2,707, para o etanol R$ 2,184 e para o diesel 2,052.

A multiplicação de um pelo outro (quantidade x preço médio) permite uma estimativa razoável do volume de vendas, em reais, afetado pelo cartel. 38. A decisão de se utilizar o volume de aquisição de combustíveis é natural, pois os dados relativos ao volume efetivamente vendido inexistem nos autos do presente processo. Tal opção, contudo, acaba por enfraquecer a fidedignidade da estimativa, na medida em que confunde estoque e caixa das empresas investigadas. 39. Embora não exista uma conceituação uníssona de sobrepreço, é possível afirmar, como bem observado pela Conselheira Cristiane Alkmin em seu voto-relator proferido no âmbito do PA nº 08012.002568/200551, que este remete à ideia de “diferença entre o preço pago pelo consumidor (ou comprador/adquirente, não necessariamente o consumidor final) durante o período de cartelização e aquele preço que prevaleceria na ausência de cartel hard core” (grifo nosso). O fator temporal, portanto, revela-se essencial para a definição do sobrepreço. 40. Com efeito, quando se toma estoque por caixa, torna-se impossível definir com exatidão o período em que aquele foi efetivamente praticado. Nesse sentido, a metodologia empregada no voto do Conselheiro-Relator revela-se imprecisa sobretudo porque presume que todo o volume de combustível adquirido nos meses de fevereiro a maio de 2011 foi efetivamente vendido com base em um sobrepreço determinado.

Tal presunção, além de improvável, pode ser afastada por dados disponíveis nos próprios autos, que indicam que alguns dos postos investigados sequer adquiriram combustível em determinados meses, a despeito da continuidade das suas atividades. Isso não significa, porém, que os postos não tenham praticado sobrepreço no período em que a aquisição foi “zero”. Pelo contrário, parece natural imaginar certa regularidade no volume de vendas durante o ano em decorrência do abastecimento dos tanques de combustíveis, pela demanda regular dos veículos. 41. Por outro lado, também não é possível afirmar que toda a quantidade adquirida nos meses da infração foi de fato vendida em sobrepreço de fevereiro a maio de 2011. É bem provável que parte do volume adquirido nesses meses tenha sido vendida nos meses subsequentes a maio, quando o preço de revenda dos combustíveis passou a cair consideravelmente – o que afetaria a efetiva vantagem auferida. 42. Todas essas observações geram dúvidas sobre os dados relativos à quantidade adquirida, em particular se poderiam ser considerados como uma “proxy muito precisa” da vantagem auferida com a infração, como afirmado pelo Relator (§ 124 do voto do Relator). 43. Reconheço, no entanto, que o método utilizado pode apontar para uma ordem de grandeza, seja da vantagem auferida (perspectiva individualizada de cada posto), seja para o patamar mínimo dos danos causados pelo cartel à sociedade (perspectiva difusa). 2.1.3. Definição da margem de sobrepreço 44.

De qualquer forma, mesmo aceitando esta premissa do método utilizado pelo Relator para calcular a vantagem auferida no caso concreto, considero inadequado fazer incidir sobre o volume de venda o sobrepreço pré-determinado de 10% (dez por cento). O voto do Conselheiro-Relator considerou que esse percentual poderia ser aplicado pelos seguintes motivos: Sobre o valor encontrado, apliquei uma alíquota de 10%, correspondente a um sobrepreço predeterminado. Venho sempre adotando nos meus votos, tanto em condenações de cartel como em avaliação da conveniência de TCCs, uma alíquota de 10%. Esse percentual surgiu originalmente de outro estudo, uma compilação semelhante à de Connor realizada pela OCDE, que chegou a valores entre 10% e 20% para carteis clássicos, tendo eu optado, conservadoramente, pelo limite inferior. 45. No presente processo, porém, há dados que apontam para uma margem mais precisa do “sobrepreço” do cartel: a diferença entre o aumento do combustível na distribuição e o aumento do combustível na revenda. Esses dados constam de tabela existente nos autos e que foi colacionada no próprio voto Relator (§ 126). Deste modo, as margens seriam as seguintes, com a exclusão do aumento verificado na distribuição: Variação média dos preços (06.02.2011 a 05.03.2011) Produto Variação média nas distribuidoras Variação média ao consumidor Diferença Gasolina 1,11% 13,59% 12,48% Etanol 3,43% 9,47% 6,04% Diesel -0,22% 6,86% 7,08% 46.

Destaca-se que o próprio Relator sugeriu o arquivamento do presente Processo em relação à BR Distribuidora, por entender pela existência de racionalidade econômica dos aumentos de preços no elo de distribuição – motivo adicional para excluir este aumento da margem de sobrepreço na revenda de combustíveis. 2.1.4. Delimitação temporal da conduta 47. Pode-se igualmente questionar o método utilizado pelo Conselheiro-Relator no que diz respeito à delimitação temporal da conduta. 48. O voto adotou como recorte, para fins de cálculo da vantagem auferida, os meses de fevereiro a maio de 2011. O termo inicial se justificaria por ter ocorrido, naquele mês, um reajuste considerável no preço de revenda dos combustíveis. Já o termo final teria relação com a data em que o suposto coordenador do cartel, Dileno Tavares, prestou depoimento perante o Ministério Público do Estado do Maranhão, reputando-se que “é a partir de maio que se verifica uma queda nos preços dos combustíveis, provavelmente em razão do receio dos infratores em relação às investigações do MP”. Por diversas razões, no entanto, entendo que tal delimitação temporal não parece ser precisa o suficiente para fundamentar uma sanção que traz este período como um componente-chave de seu cálculo. 49.

O gráfico colacionado no voto do Conselheiro-Relator (abaixo reproduzido) mostra que, embora os preços de revenda tenham de fato começado a cair no mês em que foi prestado o depoimento do coordenador do cartel (maio de 2011), apenas por volta de agosto desse ano o preço de revenda retornou a patamar semelhante àquele que estava sendo praticado no início de fevereiro: Fonte: voto do Conselheiro-Relator 50. Além de a delimitação temporal proposta pelo Relator não apresentar aderência precisa à variação dos preços no mercado, a experiência do CADE indica que o período de duração de cartéis não costuma ser linear, sendo difícil identificar o seu termo inicial, termo final, ou mesmo garantia de estabilidade durante o período da conduta, o que vai de encontro com o cálculo proposto pelo Relator que considera a conduta como tendo duração de 4 (quatro) meses precisos. 2.1.5. Desproporcionalidade da multa aplicada ao SINDICOMB/MA 51. Por fim, registro também divergência em relação à atribuição de multa máxima ao SINDICOMB/MA, como proposto no voto Relator. A fixação da pena máxima foi justificada com base na suposta liderança do Sindicato na influência de conduta uniforme por parte dos membros do cartel: 133. Ante a liderança do SINDICOMB/MA na conduta aqui investigada, voto pela aplicação de multa no importe de 6 milhões de UFIR, correspondente a R$ 6.384.600,00 (seis milhões trezentos e oitenta e quatro mil seiscentos reais). O máximo legal (inciso III do art.

23 da Lei 8.884/1994) nesse caso se justifica não só pela liderança do SINDICOMB/MA, mas porque a consumação do cartel por ele coordenado lesou, sem dúvidas alguma, os consumidores de São Luís. Qualquer estimativa de dano, nesse caso, ultrapassaria, e muito, o teto legal, sendo, portanto, desnecessários esforços nesse sentido. 52. Entendo, porém, que a fixação de pena máxima à entidade pode ensejar uma série de inconsistências e de prejuízos à política antitruste. Em primeiro lugar, seguindo a lógica apresentada no voto do Relator, a vantagem auferida com o ilícito estaria sendo contada 2 (duas) vezes, pois esta foi incluída para cada Representada e, em seguida, também como fundamento de condenação do Sindicato, que tem como membros as Representadas (além de outras pessoas jurídicas que não constam no polo passivo deste Processo Administrativo). 53. Em segundo lugar, a sanção, tal como sugerida pelo voto do Relator, ao considerar de forma ampla a vantagem auferida pelo Sindicato, incide sobre pessoas jurídicas que não constam no polo passivo do Processo Administrativo. Caso haja elementos capazes de indicar a participação de outras empresas no conluio, deve-se sugerir a abertura de processo administrativo em face destas, como forma de lhes assegurar a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. 54. Por fim, a solução aponta para direção oposta ao que incentiva o CADE no âmbito da sua política de acordos.

A título de exemplo, destaca-se que, ao sugerir a multa máxima, afasta-se, em caso de eventual pedido de TCC no curso do processo, a possibilidade de negociação da (i) alíquota da multa e do (ii) desconto, dois elementos chaves que incentivam os investigados a procurar o CADE para uma solução transacionada. Não é preciso lembrar de todos os benefícios que uma política forte de acordos gera para a sociedade como um todo e para a gestão de casos no CADE: certeza da cessação da prática, recolhimento das multas, encurtamento do processo administrativo, eliminação de longos anos de litígio judicial, etc. 55. Assim, entendo adequado minorar a multa aplicada ao SINDICOMB/MA, mantendo-a abaixo do teto de 6 (seis) milhões de UFIR previsto no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994. A dosimetria da sanção pecuniária a ser imposta a este Sindicado será explicitada no próximo tópico. 2.2. Aplicação de multas pelo método tradicional 56. No item VI do voto do Conselheiro-Relator, desenvolveu-se a individualização das condutas dos Representados, correlacionando-se as provas existentes nos autos às respectivas infrações que lhes foram imputadas. 57. Reconhecendo a materialidade dos ilícitos, atestada principalmente nos diálogos interceptados entre os participantes do conluio, acolho integralmente o juízo do Conselheiro-Relator quanto a esse ponto. De fato, os elementos fático-probatórios atestam a violação dos arts. 20, incisos I e II e no art.

21, inciso I, da Lei nº 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, incisos I e III e § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011) por parte das empresas Representadas, bem como dos incisos I, II e IV do art. 20 e inciso II do art. 21 da Lei 8.884/1994 (com correspondentes nos incisos I, II e IV do caput do art. 36 e inciso II do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011) por parte do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB/MA) e seu Presidente. 58. Por todas as razões desenvolvidas no presente voto, divirjo, porém, quanto ao método de cálculo de multa empregado no caso concreto. Recomendo, entretanto, que esses exercícios sirvam para estimar o dano do cartel, com o intuito de subsidiar eventual reparação de danos na esfera cível, conforme proposto no Anexo II deste Voto-Vista (e explicado na seção seguinte). 59. Para a definição das sanções pecuniárias aplicáveis, contudo, entendo que deva ser empregado o método de dosimetria tradicionalmente adotado pelo CADE, que utiliza como parâmetro fundamental o faturamento bruto das empresas representadas obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, conforme previsto nos incisos I a III do art. 37 da Lei nº 12.529/11: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 60. Em relação às empresas Representadas cujas informações de faturamento constam dos autos, faço incidir alíquota de 15% (quinze por cento), a qual é usualmente aplicada em casos de carteis hard core e que internamente já considera, para fins de dosimetria, os elementos previstos no art.

45 da Lei nº 12.529/11, nos termos observados no item 2.1.1. do presente voto. Essa alíquota leva em consideração a gravidade da conduta dos cartéis, a ausência de boa-fé dos infratores, a vantagem auferida no caso concreto em decorrência da consumação da infração, além do elevado grau de lesão a consumidores e os efeitos negativos produzidos no mercado. Não foi identificado, no caso concreto, elementos de reincidência ou situação econômica que não estivesse contido já no faturamento estimado. 61. Quanto ao SINDICOMB-MA, avalio ser cabível a incidência de alíquota de 10% (dez por cento) sobre o valor do faturamento. Essa alíquota justifica-se pelo fato de o Sindicato não ter propriamente participado do cartel hard core, mas tão somente ter influenciado a adoção de conduta comercial uniforme. Conforme observado no item 2.1.1 do presente voto, as condutas unilaterais são consideradas de menor gravidade, o que justifica, conforme a experiência do CADE, a fixação de alíquotas menores sobre o valor do faturamento. Ressalta-se ainda que a correção monetária dos valores de faturamento foi realizada com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC). 62.

Já no tocante às Representadas cujos valores de faturamento não constam nos autos, entendo que uma estimativa do faturamento pode ser desenvolvida a partir da multiplicação da quantidade de combustível adquirida pelas Representadas em 2013 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo) pelos respectivos valores médios de preços dos combustíveis naquele ano informados pela ANP. Também se fez incidir sobre as quantias estimadas a taxa SELIC. 63. Os resultados do cálculo são demonstrados na tabela em Anexo de acesso restrito e sintetizados abaixo: Representadas com faturamento nos autos Representadas Multa 1. T. Morais Lima & Cia Ltda. ME R$ 2.425.489,19 2. Revendedora de Petroleo Morais Ltda. R$ 3.207.865,13 3. Posto Lima Ltda. ME R$ 1.785.865,03 4. Sindicomb-MA R$ 95.726,22 Representadas sem faturamento nos autos Representadas Multa Denominação social CNPJ R$ UFIR 1. AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. 05.988.690/0001-52 R$ 2.350.842,11 2209230 2. Auto Posto Jaguarema Ltda. 08.117.547/0001-83 R$ 428.452,21 402643 3. Cadilhe Brandão & Cia Ltda. 00.937.192/0001-67 R$ 884.789,72 831491 Cadilhe Brandão & Cia Ltda. 00.937.192/0002-48 R$ 899.107,10 844946 4. Comercial De Postos Ltda. 06.700.355/0001-70 R$ 369.795,24 347519 Comercial De Postos Ltda. 06.302.616/0001-01 R$ 908.818,44 854072 5. Posto De Combustível Francês Ltda. 09.516.551/0001-87 R$ 17.567,87 16510 Posto De Combustível Francês Ltda.* 09.516.551/0001-87 R$ 786.319,91 738953 6. Posto RS Serviços Ltda.

11.643.185/0001-79 R$ 1.328.042,83 1248043 7. Transóleo Comércio e Serviços Ltda.- EPP 06.991.228/0001-77 R$ 1.346.733,93 1265608 8. Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. 10.736.730/0001-09 R$ 1.469.914,85 1381369 64. Por fim, em relação às pessoas físicas que participaram do cartel, entendo que as sanções pecuniárias devam ser fixadas em 2% (dois por cento) dos valores das multas impostas às empresas representadas. Essa alíquota respeita os limites estipulados no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 e também se coaduna com a jurisprudência deste Conselho. Quanto ao representado Dileno de Jesus Tavares da Silva, porém, entendo necessária a aplicação de alíquota de 3% (três por cento), em função da posição de liderança exercida no cargo de Presidente do SINDICOMB-MA: Representadas pessoas físicas Pessoas físicas Pessoa jurídica Função Alíquota Parcial Multa 1. Dileno de Jesus Tavares da Silva* Comercial de Postos Ltda. CNPJ 06700355000170 Proprietário 3% R$ 38.358,41 R$ 38.358,41 2. Luiz Fernando Cadilhe Brandão Cadilhe Brandão e Cia Ltda. CNPJ 00937192000167 Sócio 2% R$ 17.695,79 R$ 35.677,94 Cadilhe Brandão e Cia Ltda. CNPJ 00937192000248 Sócio 2% R$ 17.982,14 3. Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. Sócio 2% R$ 47.016,84 R$ 82.520,57 Transóleo Comércio e Serviços Sócio 2% R$ 26.934,68 Auto Posto Jaguarema Ltda. Gerente 2% R$ 8.569,04 4. Otávio Ribeiro de Jesus Neto Posto de Combustíveis Francês Ltda.

– EPP Gerente 2% R$ 351,36 R$ 15.726,40 5. Thiago Morais Lima T. Morais & Cia. Ltda. ME Sócio 2% R$ 48.509,78 R$ 148.384,39 Revendedora de Petróleo Morais Ltda. Sócio 2% R$ 64.157,30 Posto Lima Ltda. Sócio 2% R$ 35.717,30 6. Herbet de Jesus Costa dos Santos Posto RS Serviços Ltda. Gerente 2% R$ 26.560,86 R$ 55.959,15 Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. Gerente 2% R$ 29.398,30 * Agravante em razão de cargo de presidente do Sindicomb (MA) 3. Cálculo de dano para fins de eventual demanda de reparação civil 65. A despeito das fragilidades apontadas no método proposto pelo Relator para cálculo da vantagem auferida, os dados constantes nos autos, de fato, permitem uma estimativa da ordem de grandeza, seja da vantagem auferida dos Representados, seja dos danos causados pelo cartel. 66. Nesse sentido, proponho que os dados levantados nos autos sirvam para a estimativa dos danos causados pelo cartel (acepção difusa) ao invés da vantagem auferida dos Representados. Destaca-se que qualquer técnica que sirva para aplicar sanções deve ser cuidadosamente utilizada, à luz dos ditames do direito administrativo sancionador, de modo a trazer segurança jurídica para as próprias decisões finais do CADE. 67. Dito isto, apresenta-se no Anexo II deste Voto-Vista uma estimativa conservadora dos danos causados pelo cartel à sociedade, os quais podem – e devem – ser usados como referência para uma eventual ação de reparação de danos a ser ajuizada pelas partes legitimadas para tanto.

Neste caso específico, sugiro que esta estimativa seja encaminhada ao Ministério Público do Estado do Maranhão, para eventual propositura de ação de reparação de danos. 68. O montante desta estimativa é de R$ 3.642.110,68, já atualizado pela SELIC. 69. Tal sugestão amolda-se ao posicionamento que defendi em meu voto-vogal no âmbito do PA nº 08012.002568/2005-51 (SEI nº 0278133) no sentido de que – ainda que não seja o parâmetro mais adequado para fixação de sanções pecuniárias por violação à Lei do CADE – o cálculo da vantagem auferida pode servir para iluminar a agenda de reparação de danos, junto ao Poder Judiciário, em razão da expertise que o CADE desenvolveu no caso concreto condenado, bem como ao longo dos anos na análise de ilícitos concorrenciais, sobretudo no que toca aos impactos negativos resultantes para a sociedade. 70. Como afirmado recentemente pelo Prof. Frédéric Jenny, por ocasião do Fórum Latino-Americano da OCDE em 04.04.2017, há que se ter em mente que: “ninguém diz que não se deve olhar para o dano”. Evidentemente, há a necessidade de explicar a racionalidade de aplicação das sanções e, sempre que possível, relacionar com os danos causados ou, pelo menos, com a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, nos termos da própria legislação (art. 45, inciso III, da Lei nº 12.529/2011). 4. Dispositivo 71.

Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados Orlando Pereira dos Santos, Eloá Empreendimentos Ltda, Tácito de Jesus Lopes Garros, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Posto Karoline Ltda., Petrobras Distribuidora S/A e Manoel Oliveira Soares, pela insuficiência de provas. Ademais voto pela suspensão do processo administrativo em relação aos Compromissários do TCC Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes, até o cumprimento de todas as obrigações pactuadas pelas requerentes, ocasião em que o processo administrativo será declarado suspenso. 72. Por fim, voto pela condenação das Representadas conforme proposto pelo Conselheiro-Relator, considerando, porém, a necessidade de revisão das sanções pecuniárias aplicáveis, nos termos deste voto-vista. Diante do exposto, determino o envio de cópia da presente decisão ao Ministério Público do Estado do Maranhão, para fins de ciência, monitoramento e eventuais providências cabíveis. Brasília, 7 de junho de 2017 Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE *** Anexo I – Multas [ACESSO RESTRITO] Anexo II – Cálculo de danos [1] Sobre o papel desempenhado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) no combate a carteis no mercado revenda de combustíveis nos anos de 2005 a 2010, cf. as informações trazidas no voto do ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no âmbito do PA nº 08012.005545/1999-16. [2] Nesse sentido, cf.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8ª. Ed., Freitas Bastos, 1965, p. 262.