Ato de Concentração Sumário nº 08700.004235/2017-41

:: SEI / CADE - 0369827 - Parecer :: PARECER Nº 205/2017/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.004235/2017-41 REQUERENTES: Enesa Engenharia Ltda., GE Energias Renováveis Ltda. e Voith Hydro Ltda. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Enesa Engenharia Ltda., GE Energias Renováveis Ltda. e Voith Hydro Ltda. Consórcio. Pedido de não conhecimento, fundado na aplicação, por analogia, da regulamentação acerca dos contratos associativo (Resolução nº 17/2016 do CADE). Ato enquadrado no art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. Conhecimento. Prestação de serviços de montagem eletromecânica. Art. 8º, inciso III, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições. VERSÃO pública I. REQUERENTES I.1. Enesa Engenharia Ltda. ("Enesa") A Enesa é uma empresa brasileira voltada à prestação de serviços de montagem e manutenção eletromecânica, especializada em soluções de engenharia de construção e montagem para os mais diversos setores da economia, em especial para grandes obras industriais e de infraestrutura. Segundo as requerentes, a companhia integra o Grupo Enesa e seu capital social é detido por Enesa Participações S.A. (com 99,99% das ações) e Sr. Sérgio Ferreira de Laurentys (que detém diretamente 0,01%), que, por sua vez, também é o controlador da Enesa Participações S.A. Assim, nos termos da Resolução nº 02/2012 do CADE, a Enesa também pertence ao grupo econômico do Sr. Sérgio Ferreira de Laurentys.

O Grupo Enesa realiza ainda atividades ligadas: (i) à locação de máquinas, veículos e equipamentos; e (ii) à corretagem e administração de seguros de ramos elementares, seguros do ramo vida, planos previdenciários. As requerentes informaram que o faturamento do Grupo Enesa, no Brasil, foi superior a R$ 75 milhões, em 2016. I.2. GE Energias Renováveis Ltda. ("GE Energias Renováveis") A GE Energias Renováveis tem por objeto: (i) a fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica, de estruturas metálicas, de obras de caldeiraria pesada, de motores e turbinas, de máquinas, equipamentos e aparelhos para transporte e elevação de pessoas; e (ii) a instalação de máquinas e equipamentos industriais., por sua vez, integra o Grupo GE, de origem norte-americana, A GE Energias Renováveis faz parte do Grupo GE, de origem norte-americana, [Acesso Restrito], conforme informações prestadas pelas partes. O Grupo GE atua, em âmbito mundial, na oferta de produtos, tecnologias e serviços diversificados, tendo registrado faturamento superior a R$ 750 milhões, em 2016, no Brasil. I.3. Voith Hydro Ltda. ("Voith Hydro") A Voith Hydro desenvolve atividades relacionadas à fabricação de motores e turbinas; e à instalação de máquinas e equipamentos industriais.

A Voith Hydro é detida, em última instância, pela Voith GmbH, integrando o Grupo Voith, que, com amplo portfólio de equipamentos, produtos e prestação de serviços industriais, atua em todo o mundo, atendendo a cinco setores essenciais: energia, petróleo e gás, papel e celulose, matérias-primas e transporte. Segundo as partes, o faturamento do Grupo Voith, no último ano apurado (out/2015 a set/2016), foi acima de R$ 750 milhões, no Brasil. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação de constituição de consórcio entre a Enesa, GE Energias Renováveis e a Voith Hydro, com o escopo específico e limitado à conclusão da montagem eletromecânica do projeto de construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte (empreendimento de geração de energia concedido à Norte Energia S.A.). Por meio da constituição de um consórcio, as partes pretendem conjugar esforços e expertise para prestar serviços de montagem eletromecânica na maior hidrelétrica em construção no país, dada a elevada complexidade desse empreendimento e os significativos riscos envolvidos. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0361507) Data da notificação 11/07/2017 Data da publicação do edital O Edital nº 236, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 19/07/2017 (0364661) III.1.

Do conhecimento Na notificação da operação as requerentes defenderam que o pretendido consórcio não pode ser considerado um ato de concentração de submissão obrigatória ao CADE, à luz do disposto no art. 90 da Lei nº 12.529/2011, aduzindo, sucintamente, que a regulamentação prevista para prevenção de concentração decorrente de contratos associativos também deve ser aplicável aos consórcios, de modo que a Resolução nº 17/2016 do CADE determinou como requisito para notificação de "arranjos cooperativos" o estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, o que não ocorreria no presente caso. As partes fundamentaram que: "A Resolução nº 17/2016, ao disciplinar as hipóteses de notificação de “contratos associativos” – em tudo equivalentes aos consórcios –, determinou os requisitos objetivos necessários para a qualificação de determinados arranjos de cooperação interempresariais como “atos de concentração econômica”, dentre os quais se destaca o “estabele[cimento de] empreendimento comum para exploração de atividade econômica” (art. 2º, caput). (...) Trata-se de norma infralegal que claramente privilegia a apreciação de características econômicas para a identificação dos arranjos interempresariais que devem ser submetidos à apreciação do CADE, e não apenas de determinados aspectos formais verificados nos instrumentos jurídicos que formalizem tais operações.

Ora, os requisitos estabelecidos pela Resolução nº 17/2016 devem também ser aplicados aos consórcios estabelecidos nos termos dos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15.12.1976. Isso porque os consórcios nada mais são do que um tipo especial de arranjo cooperativo interempresarial, na medida que possuem forma prescrita em lei, podendo ser considerados espécie do gênero “contrato associativo” – este, um conceito sem definição clara na legislação. Interpretação que não aplique aos consórcios as regras gerais estabelecidas para “contratos associativos” implicará a necessidade de submissão ao CADE de diversas operações apenas por conta de sua forma jurídica, e não de seu conteúdo e características econômicas – o que é inadequado em termos de política de controle de estruturas. De fato, tal interpretação formalista resultaria tanto em notificação de consórcios absolutamente irrelevantes à autoridade concorrencial, quanto à adoção, pelas empresas integrantes de grupos que atinjam os patamares de faturamento do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, de outras formas contratuais em detrimento dos consórcios, ainda que estes sejam a modalidade juridicamente mais eficiente para determinados projetos - apenas para evitar a submissão prévia ao CADE.

No caso concreto sob análise, caso buscassem viabilizar exatamente o mesmo objeto do TCCC por meio de outra modalidade contratual, as Requerentes poderiam se beneficiar da certeza jurídica provida pela Resolução nº 17/2016, pois objetivamente tal contrato não se qualificaria como um “contrato associativo” reportável ao CADE. Isso porque o consórcio ora notificado não tem por objeto o estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, com oferta de bens e serviços ao mercado em geral, mas sim o atendimento de um projeto específico e temporário de um único cliente (...) Destaque-se que interpretação que determine a notificação de consórcios por fatores objetivos de sua substância econômica, e não apenas por sua forma jurídica, é também consistente com as melhores práticas internacionais na área de controle de estruturas. De acordo com o recente documento “Recomended practices for merger notification and review procedures”, da ICN (International Competition Network, ou Rede Internacional de Concorrência), as autoridades antitruste devem submeter ao seu regime de controle de concentrações apenas operações que impliquem combinações duradouras de empresas ou ativos, havendo recomendação explícita para que não sejam abrangidos arranjos cooperativos interempresariais temporários e que, por sua própria natureza, não tenham efeitos permanentes na estrutura dos mercados.

Tais fatores são claramente referentes às características econômicas da operação, e não a esta ou àquela forma jurídica. (grifo no original) Antes de enfrentar a questão suscitada pelas partes, importa registrar que os grupos envolvidos na operação registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Desta forma, as requerentes cumprem os requisitos referentes aos faturamentos brutos dispostos na citada lei. Para elucidação do conhecimento da operação, faz-se necessário citar o disposto no art. 90 da Lei nº 12.529/11, que disciplina as hipóteses de atos passíveis de controle de concentração pelo CADE: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.

88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. (grifo nosso) A operação em apreço versa sobre a constituição de consórcio, que é uma operação expressamente indicada como hipótese de notificação obrigatória pelo legislador no art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. A única exceção à obrigatoriedade de submissão é aplicável apenas para as operações destinadas às licitações promovidas pela administração pública, como disposto no parágrafo único do referido artigo. Vale registrar que as partes não defenderam que a operação se enquadra na isenção legal de notificação atribuída ao consórcio, contrato associativo e joint venture, motivo pelo qual considera-se desnecessário tecer considerações a esse respeito. A interpretação sustentada pelas partes, antes de mais nada, é manifestamente ilegal, pois intenta isentar a notificação de consórcios quando o enunciado legal dispõe que tais operações devem se submeter à deliberação do CADE, se preenchido os requisitos legais para sua notificação (art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011). Em outros termos, nem a legislação antitruste e tampouco a regulamentação do CADE preveem hoje isenção ao consórcio pela sua essência; pelo contrário, há determinação para que tais atos sejam notificados a esta autoridade, conforme exposto acima.

Ainda que os consórcios se classificassem, conceitualmente, como contratos associativos, fato é que o legislador destacou o consórcio das demais hipóteses de contratos associativos, elencando-o explicitamente no enunciado legal, o que evidencia o desejo do legislador de não deixar dúvidas de que esse tipo de operação carece de análise prévia pela autoridade antitruste brasileira, a despeito de toda a discussão nos fóruns de debate sobre as melhores práticas adotadas pelas autoridades antitruste no exterior no que diz respeito aos consórcios. Não obstante isso, ad argumentandum, mesmo que se aplicasse analogicamente a resolução que define as hipóteses de contrato associativo passíveis de notificação a este Conselho (i.e. Resolução nº 17/2016), pode-se dizer que a operação será instrumentalizada por meio de empreendimento comum, que no presente caso corresponde ao consórcio, visto que o consórcio é o sujeito de direitos e deveres perante a parte demandante do serviço e congrega as empresas privadas consorciadas, que são responsáveis indiretas pela oferta de serviço à companhia contratante, com finalidade lucrativa. O fato de o consórcio se destinar a atender a demanda de apenas um cliente não descarateriza a oferta do serviço no mercado, sobretudo se a demanda deste cliente for representativa ao mercado.

Portanto, é questionável a alegação das partes de que a operação não se subsumiria ao disposto na Resolução nº 17/2016 do CADE, no caso hipotético de desconsiderar-se o fato de que se trata de um consórcio claramente tipificado na lei de regência (art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011). Avaliando brevemente a natureza jurídica do consórcio, tem-se que tal associação cooperativa possui previsão nos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/76[1], onde se evidencia que o consórcio tem a destinação específica para executar determinado empreendimento, sendo inerente a essa organização o caráter temporário. Estas características distinguem o consórcio dos demais grupos de sociedades, como asseverado em recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: AGRAVO INTERNO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE BENS EM NOME DA SOCIEDADE DEVEDORA. GRUPO ECONÔMICO. COINCIDÊNCIA ENTRE SÓCIOS. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. CARACTERÍSTICAS. DISREGARD DOCTRINE (CC/2002, ART. 50). TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, o legislador pátrio, no art.

50 do CC de 2002, adotou a teoria maior da desconsideração, que exige a demonstração da ocorrência de elemento objetivo relativo a qualquer um dos requisitos previstos na norma, caracterizadores de abuso da personalidade jurídica, como excesso de mandato, demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 2. Os consórcios diferem dos grupos de sociedades, sendo constituídos para consecução de um objeto comum, com responsabilidades específicas, tendo como característica a temporaneidade. Se duas sociedades empresárias decidirem firmar um contrato de consórcio, as partes do ajuste serão necessariamente as pessoas jurídicas contratantes e seus sócios. Além disso, o consórcio estará comumente "em funcionamento" no mesmo endereço de uma das sociedades participantes. Em vista disso, a constatação de que o consórcio tem os mesmos "sócios" que as sociedades contratantes, bem como a mesma sede de uma delas, não pode, por si só, amparar a conclusão de tratar-se de um grupo econômico, como ocorreu na hipótese em comento, em que até se confunde mero "consórcio" com "sociedade empresária". 3.

A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio de terceiros, é medida excepcional, sendo admitida apenas quando comprovados os seus requisitos, o que não ocorreu no caso. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1337956 / SP; Relator: Ministro RAUL ARAÚJO; Data de Julgamento: 15/12/2016) (grifo nosso) Dito isso, argumentar que a operação não deve ser conhecida pelo simples fato de o consórcio ser um arranjo cooperativo temporário e que possui apenas escopo limitado é negligenciar a própria essência do consórcio, não sendo fundamento suficiente para afastar a jurisdição do CADE sob essas operações, em particular se considerar que, mesmo transitoriamente, o consórcio pode afetar a atuação das partes do mercado (e.g. pode representar uma instância para coordenação), ainda que o objeto do consórcio seja limitado, podendo ainda impactar e alterar significativamente a estrutura concorrencial do mercado afetado, durante o tempo em que as partes estiverem unidas em consórcio, e em que pese a disposição legal constitua motivo suficiente para o devido conhecimento de consórcios.

Abordando alegação semelhante, este Conselho já rechaçou a possibilidade de não conhecer operações que envolvam atuação transitória em sociedade de propósito específico, onde se fundamentou que a temporaneidade e o escopo restrito da operação não são razões aptas a neutralizar eventuais preocupações de cunho anticoncorrencial e tampouco embasar a desnecessidade de análise pelo CADE, conforme trecho transcrito abaixo. 6. No que concerne ao escopo de atuação das empresas alvo da operação, observa-se que o fato de a comunhão de sociedades entre as partes ser pretensamente com interesse e ânimo transitório não caracteriza, objetivamente, a operação realizada como um mero investimento com pouca ou nenhuma repercussão econômica e, principalmente, concorrencial. As partes não se preocuparam em demonstrar que operações semelhantes à ora em análise não possuem ou não poderiam possuir, de qualquer forma, potencial lesivo à concorrência. Em verdade, a depender das características da atividade econômica a ser desenvolvida pela empresa objeto, e da área geográfica abrangida por esta atividade, a operação pode produzir efeitos relevantes à concorrência, na medida em que, sendo o grupo adquirente atuante no mesmo segmento da empresa alvo ou em atividade verticalmente relacionada, a operação pode, ainda que futuramente, importar em uma concentração elevada de mercado ou mesmo resultar em um aumento substancial de poder de mercado aos participantes da operação.

(Parecer Técnico n.º 324/2013 Superintendência-Geral, proferido no Ato de Concentração nº 08700.009607/2013-00) (grifos nossos) No caso concreto, trata-se de um típico consórcio, ou seja, envolve a constituição de consórcio para desenvolvimento de um fim específico (prestação de serviços de montagem eletromecânica para Norte Energia S.A.) e por tempo determinado (29 meses). Em virtude disso, a presente operação demanda que seja verificado o escopo do consórcio, o possível mercado afetado pelo consórcio e a atuação das partes para, então, avaliar se a operação resultará em algum poder de mercado para partes e, por conseguinte, se a mesma apresenta potencial lesivo, em consonância com julgados deste Conselho. Apenas a título de esclarecimento, é sabido que as três requerentes são concorrentes no mercado onde o consórcio pretende atuar (i.e., serviços de montagem eletromecânica), realçando ainda mais a incerteza acerca da ausência de danos ao ambiente concorrencial, o que reforça a necessidade da análise da operação. Por fim, há que se destacar que esta Superintendência se posicionou, recentemente, pelo conhecimento de operação de consórcio que se destinou a contratação de serviços, hipótese menos comum de consórcio[2], sobretudo em face dos precedentes desta Autarquia.

Na análise do Ato de Concentração nº 08700.007360/2014-60, restou constatado que "não é intuitivo que um consórcio para contratação de serviços não possui potencial lesivo, devendo ser apurado caso a caso a potencialidade lesiva de cada operação. Ademais, o consórcio em tela envolve a união de concorrentes diretos, de forma horizontal, o que aconselha uma análise do mérito da operação, a fim de avaliar eventuais preocupações concorrenciais dela decorrentes". Considerando o exposto, conclui-se que a operação resulta em consórcio tipificado no art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/11, sendo um ato de concentração de notificação obrigatória. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012) III – Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Mercado nacional de serviços de montagem eletromecânica Participações de mercado Reduzidas VI. Considerações sobre a Operação Como descrito acima, o pretendido consórcio visa concluir a montagem eletromecânica de um único projeto, a Usina Hidrelétrica de Belo Monte, e não envolve o fornecimento de equipamentos, segundo informações prestadas pelas partes.

As requerentes explicaram que os serviços de montagem eletromecânica compreendem a montagem de sistemas mecânicos relacionados a instalações industriais diversas, incluindo a montagem de turbinas, condutores, câmaras e caldeiras, tubulações, motores, equipamentos e sistemas de alimentação de combustíveis, sistema de tratamento de águas, compressores, filtros, fornos, torres, moinhos, tanques, dentre outros equipamentos.[3] De acordo com as requerentes, o mercado abrange, na dimensão produto, os serviços de montagem eletromecânica e, na dimensão geográfica, o território nacional[4]. A operação gera sobreposição horizontal no mercado nacional de serviços de montagem eletromecânica, considerando que as três requerentes ofertam esses serviços no Brasil. Com base em dados extraídos do ranking elaborado pela revista "O Empreiteiro", publicada em 2016, as requerentes estimaram que, em 2015, a participação da Enesa no mercado brasileiro de serviços de montagem eletromecânica foi de 0-10% [Acesso Restrito], enquanto a Voith teve 0-10% [Acesso Restrito] e a GE teria alcançado 0-10% [Acesso Restrito]. Dessa forma, a concentração resultante da operação no mercado interno de serviços de montagem eletromecânica seria de 10-20% [Acesso Restrito] de participação, sendo consideravelmente baixa para gerar preocupações de cunho anticompetitivo.

Segundo o ranking publicado pela referida revista, haveria mais de 25 empresas prestadoras dos serviços ora em análise, sendo que a UTC é a primeira empresa da lista e detém cerca de 10-20% [Acesso Restrito] de participação nesse mercado. As demais empresas possuem menos de 10% de participação, o que indicaria tratar-se de mercado pulverizado. Ante o exposto, conclui-se que a presente operação não apresenta potencial lesivo, uma vez que a mesma gera baixa concentração de mercado. VII. Cláusula de Não-Concorrência Não há. VIIi. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Cita-se o regramento estabelecido aos consórcios constante nos referidos artigos da aludida lei: Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. § 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. § 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio. Art. 279.

O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: I - a designação do consórcio se houver; II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III - a duração, endereço e foro; IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada. [2] Diante da discussão suscitada pelas partes, convém esclarecer que, naquele caso, a Superintendência indicou que o entendimento de conhecimento de consórcio poderia ser revisto e alterado em discussões futuras, porém tal ressalva foi feita exclusivamente para a hipótese de consórcio para contratação de serviço e não a toda e qualquer hipótese de consórcio.

[3] As requerentes defendem que a expertise e a mão-de-obra necessárias para a execução desses serviços são as mesmas, independentemente do tipo de projeto para o qual se requer a montagem eletromecânica, o que se comprova pelo fato de a maioria dos players atuantes nesse mercado atender à demanda de diferentes segmentos industriais. [4] Segundo as requerentes, a adoção da abrangência nacional seria conservadora, visto que não haveria qualquer obstáculo que impeça players não instalados no Brasil de passar a atender rapidamente à demanda nacional.