Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0391605 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 70/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 (relacionado ao Apartado Restrito nº 08700.007353/2015-40) Representante: Cade ex officio Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., EBE – Empresa Brasileira de Engenharia S.A., Techint Engenharia e Construções S.A., UTC Engenharia S.A., Adolfo de Aguiar Braid, Antônio Carlos D'Agosto Miranda, Carlos Maurício de Paula Barros, Dalton dos Santos Avancini, Fábio Andreani Gandolfo, Flávio David Barra, Guilherme Pires de Mello, Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho, Henrique Pessoa Mendes Neto, Humberto Barra Neto, José Arnaldo Delgado, Luís Guilherme de Sá, Luiz Alfredo Lima Sapucaia, Luiz Carlos Martins, Marcelo Sturlini Bisordi, Odon David de Souza Filho, Paulo Massa Filho, Petrônio Braz Junior, Renato Ribeiro Abreu, Ricardo Ourique Marques e Ricardo Ribeiro Pessoa. Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Thiago Francisco da Silva Brito, Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Amanda Fabbri Bareili, Rafaella Schwartz Jaroslavsky, Sérgio Varella Bruna, Caio Lacerda de Castro, Natalia S. Pinheiro da Silveira, Tito Amaral de Andrade, Marcos Paulo Veríssimo, Sérgio Ferraz e Opice, Carolina Maria Matos Vieira, Eduardo Caminati Anders, André Alencar Porto, Jessica Wright B.

Olivieri, André Alencar Porto, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Marco Antonio Fonseca Júnior, Marcelo Henrique Rivera, Leonor Cordovil e outros. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro. Deferimento e delimitação do âmbito da intervenção. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimentos de intervenção de terceiro protocolado pela empresa Eletrobras Termonuclear S.A - Eletronuclear (doravante denominada "ELETROBRAS") (SEI 0196016 e 0386656), no âmbito do presente Processo Administrativo, instaurado para apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de montagem eletromecânica na ''usina Angra 3'' em licitação da ELETROBRAS. Em síntese, a ELETROBRAS requer sua admissão como terceira interessada com base nos arts. 50, inciso I da Lei nº 12.529/2011 e art. 9º, inciso II da Lei nº 9.784/99. Além disso, a empresa defende que: os interesses da ELETROBRAS foram afetados pela infração à ordem econômica e que em conformidade com o interesse público primário e secundário inerentes aos contratos celebrados entre a ELETROBRAS e os Representados deste Processo Administrativo, torna-se imprescindível o acesso a todos os documentos destacados como de acesso restrito oriundos do Acordo de Leniência, ao processo apartado de acesso restrito a todos os Representados de nº 08700.007353/2015-40 e ao Anexo I do Termo de Compromisso de Cessação celebrado entre o Cade e a Andrade Gutierrez Engenharia S.A;

a ELETROBRAS não teria acesso à informações consideradas como sigilosas por esta SG/Cade (tais como dados empresariais sensíveis), dado que a empresa, por determinação constitucional, é a única única empresa pública criada pela União Federal apta a realizar projetos e licitações para a contratação de serviços de montagem eletromecânica de uma usina nuclear no Brasil. Dessa forma, não existe qualquer informação comercial e/ou empresarial das empresas Representadas que já não seja de conhecimento da ELETROBRAS, além de ser a única lesada pela conduta investigada; por fim, não existe prejuízo em dar publicidade à ELETROBRAS sobre quaisquer informações e que estas não poderiam prejudicar o andamento deste procedimento, dado que agora já foi instaurado o Processo Administrativo. Por isso, requer ingresso no presente processo como terceira interessada para todos os fins de direito, podendo, por decorrência, ter acesso integral aos autos, inclusive de documentos sigilosos. É o relatório. II. ANÁLISE A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006.

Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, tal como destacado na Nota Técnica nº 17/2016/CGAA8/SG2/SG/CADE (0171287, doravante "NT 17/2016"), que apreciou pedido prévio de intervenção como terceira interessada da ELETROBRAS, a empresa demonstrou cumprimento do requisito estabelecido no artigo supracitado e esta SG/Cade admitiu que sua admissão atendia aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011. No entanto, a mesma Nota ressaltou que o seu acesso aos autos deveria compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência. Por este motivo, ressaltou-se que no âmbito da tutela da concorrência, muitos casos envolvem a análise de informações e documentos que inegavelmente afetam segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado.

Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, em ordem a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse refletir prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado. Nesse sentido, essa SG/Cade ressaltou o diploma legal dos arts. 9, 11, 13 e 19 da Lei nº 12.529/2011, que determina ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso. Nessa perspectiva, reitera-se integralmente os termos do tópico II da NT 17/2016. Assim, passa-se a analisar os motivos pelos quais é necessária a manutenção de acesso da ELETROBRAS apenas aos autos públicos. II.1. Da fundamentação para manutenção do acesso restrito aos autos nos processos administrativos em fase de apuração da conduta em trâmite na SG/CADE: Primeiramente, cabe ressaltar que quando a NT 17/2016 foi proferida, esta SG/Cade ainda não havia instaurado formalmente um processo administrativo para apurar as condutas em questão. Aliás, este foi um dos fundamentos da Nota Técnica ao não permitir o acesso da ELETROBRAS como terceira interessada no apartado de acesso restrito: naquele momento, a manutenção do sigilo das informações de conhecimento do Cade até então eram essenciais para que a Autoridade Antitruste pudesse instruir o procedimento da melhor forma possível.

No entanto, veja-se que ainda à época, o Histórico da Conduta do Acordo de Leniência nº 06/2015 já era público e poderia ser amplamente consultado pela ELETROBRAS. Poucos dias depois, em 21/09/2015, por meio do Despacho SG 1139/2015 (0109233), foi determinada a juntada no Acordo de Leniência nº 06/2015, bem como de seu Histórico da Conduta Principal (0110808), Histórico da Conduta dos Signatários (0110814) e diversos documentos apresentados pelos Signatários (0110816), em decorrência de decisão judicial que os tornou públicos. Dessa forma, veja-se que antes mesmo da instauração formal de um Processo Administrativo (que ocorreu apenas em 19/11/2015, por meio da Nota Técnica 24/2015, SEI 0133940, e Despacho SG nº 37/2015, SEI 0132574 e 0135200), a ELETROBRAS já possuía amplo acesso aos principais documentos que ensejaram a instauração deste Processo Administrativo. Posteriormente, na 97ª SOJ, ocorrida em 18/01/2017, foram homologados pelo plenário deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, dois Termos de Compromisso Cessação (TCC's), com as empresas Andrade Gutierrez Engenharia S.A e pessoas físicas e UTC Engenharia S.A e pessoas físicas. Com a celebração de tais acordos, a ELETROBRAS requereu acesso ao Anexo I do TCC (o Histórico da Conduta) firmado especialmente com a empresa Andrade Gutierrez. No que se refere aos TCCs, há necessidade de se fazer uma diferenciação documental para fins de tratamento público ou sigiloso.

O Termo propriamente dito, entendido como o acordo celebrado entre as partes e homologado pelo Tribunal, que contém os elementos elencados no §1º do artigo 85, da Lei nº 12.529/2011, tem, conforme §7º do artigo 85, caráter público: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração. Por sua vez, nos termos do art.

226 do RI-Cade, os TCCs em investigações de cartéis exigem a previsão de colaboração dos Compromissários com a instrução processual e, nesse sentido, em regra, os Históricos da Conduta (HC) que acompanham os referidos Termos de Compromissos de Cessação são de acesso restrito aos investigados, com vistas estritamente a garantir o exercício da ampla defesa. No entanto, em ambos os casos acima, foi convencionado entre o Cade e os Compromissários que haveria a disponibilização de uma versão do Histórico da Conduta público, qual seja, os "Anexo I" dos supramencionados TCCs. Dessa forma, veja-se que apesar da ELETROBRAS pleitear acesso ao Anexo I do TCC firmado com a Andrade Gutierrez, que representa o Histórico da Conduta narrado pela empresa., observa-se que este documento, tanto da Andrade Gutierrez, quanto da UTC Engenharia, encontram-se nos Requerimentos públicos dos TCC's, podendo ser amplamente consultados pela ELETROBRAS. Assim, os Termos propriamente ditos e seus respectivos "Anexo I" são públicos e podem ser acessados nos seguintes autos:

ORDEM TCC Autos Públicos (TCC) Empresa TCC Assinado (nº SEI) Anexo I dos TCCs 1 08700.011998/2015-87 Andrade Gutierrez Engenharia S.A, Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A 0290235 0292108 2 08700.012016/2015-74 UTC Engenharia S.A, UTC Participações S.A 0290226 0292112 Diante do exposto, destaca-se que, ao contrário do observado em regra geral, neste caso estão disponibilizados a quase integralidade dos Históricos da Conduta da Leniência e dos dois TCCs celebrados. Por consequência, o que não se encontra disponível a terceiros justifica-se em razão de se preservar a instrução processual, fato esse que encontra fundamento no art. 49 da Lei nº 12.529/2011, que prevê a confidencialidade de informações e documentos necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade, in verbis: Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. As partes poderão requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno. Tais disposições e premissas são suficientemente fortes para justificar o extremo cuidado na análise de requerimentos de acesso a documentos sigilosos do Cade, em especial em casos de Leniência e TCCs.

Dessa forma, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, incluindo aquelas prestadas no âmbito do Programa de Leniência ou Históricos de Condutas de TCCs, pode ter o condão de interferir no regular andamento das investigações e nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo. Em razão disso, a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao processo e ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial. Desta feita, toda a fundamentação desenvolvida aponta para o fato de que o acesso a informações confidenciais por terceiros, ainda que legitimamente admitidos no curso do Processo Administrativo em trâmite, há de ser concedido com a necessária cautela, de modo a evitar que o prestígio a determinadas pretensões e interesses acabe por violar outros valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. II.2. Da condição de terceiro interessado por ser a empresa prejudicada por eventuais condutas anticompetitivas: Cabe ressaltar que o fato de terceiros eventualmente poderem ter sido difusamente afetados por uma conduta anticompetitiva, isso não pode ser, por si só, elemento suficiente para justificar a habilitação formal nos autos como terceiro interessado.

Isso porque, como regra, todos os processos que tramitam nesta autoridade antitruste afetam, potencialmente, interesses difusos, de inúmeros e incontáveis agentes. A hipotética habilitação nos autos de todos os agentes potencialmente afetados pelas condutas investigadas - que podem envolver atores de incontáveis mercados e setores, até consumidores finais - levaria, evidentemente, a um tumulto processual significativo, engessando ou mesmo inviabilizando o trâmite do processo administrativo. Há de haver, portanto, justificativas mais profundas a fundamentar o pedido de habilitação como terceiro interessado. Dessa forma, necessário analisarmos outro ponto essencial, ou seja, de que forma as requerentes poderiam colaborar com a presente investigação, sendo esse um dos critérios para ingresso de terceiro nos autos, qual seja, a contribuição para o convencimento da autoridade. Nesse ponto, a ELETROBRAS não elucidou como auxiliaria esta autoridade antitruste na elucidação dos fatos. No entanto, querendo auxiliar, poderá se manifestar sobre os documentos públicos, disponíveis nos autos públicos, o que deverá ser feito também nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. II.3. Da promoção de ações privadas por danos causados pelo cartel:

Ademais, a Eletrobras justifica seu interesse no ingresso do processo, tendo em vista a possibilidade de ajuizar ações reparatórias, bem como para ter mais elementos de defesa e prova em processo judicial no qual alguns Representados deste processo administrativo movem contra a empresa, a fim de rescindir o contrato por culpa da ELETROBRAS. Ocorre que a admissão ou não como terceiro interessado em nada influencia o ajuizamento de tais ações reparatórias ou na elaboração de defesa judicial da ELETROBRAS, pois, enquanto a investigação estiver em curso, parte das informações do processo fica restrita apenas aos Representados, não podendo ser acessadas por nenhum terceiro, nem mesmo por aqueles que tenham sido admitidos como terceiro interessados. Conforme exposto, "a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial", o que exige a limitação do acesso a terceiros às informações confidenciais do processo, limitação essa aplicada também a terceiros legitimamente admitidos no curso do processo administrativo. Ademais, após a conclusão do processo, a decisão do Tribunal pela condenação ou não dos Representados é pública, podendo os interessados ajuizar as ações de indenização que entenderem cabíveis. II.4. Do auxílio ao CADE na atual fase de apuração da conduta:

Um dos critérios para ingresso de terceiro nos autos está relacionado à sua contribuição com a presente investigação para o convencimento da autoridade, conforme asseverou a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade - Procade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, explicitando a necessidade de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Dessa forma, a colaboração deve ser valorada, sendo fundamental que, mais do que o envio de informações pontuais, a intervenção da empresa tenha o potencial de sanar eventuais pontos controvertidos. Nesse particular, apesar da ELETROBRAS não ter ressaltado em suas petições a possibilidade de auxiliar esta SG/Cade na elucidação dos fatos, tendo em vista que a empresa foi responsável pela realização do certame investigado, entende-se que o seu auxílio pode ser considerado útil e desde logo a SG/Cade solicita que dados e informações importantes à apuração de eventuais infrações à ordem econômica sejam apresentados à autoridade, e, uma vez considerados pertinentes ao objeto da investigação, passarão a integrar o conjunto probatório. Tal auxílio poderá resultar em uma maior celeridade na conclusão do processo, o que, em última medida, atende aos interesses da solicitante.

No mais, veja-se que, para prestar tais informações referentes à sua área de atuação, a ELETROBRAS não precisa ter acesso à integralidade dos documentos dos autos, até mesmo porque, como apontado, tal acesso encontra-se vedado por diversos dispositivos legais independentemente de seu ingresso como terceiro interessado. Diante do exposto, a ELETROBRAS, querendo auxiliar, poderá se manifestar sobre os documentos públicos, disponíveis nos autos públicos - que correspondem à quase totalidade das respectivas versões restritas -, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. III. CONCLUSÃO Nesse sentido, reitera-se o exposto nas NTs 16/2015 (0094909) e 17/2015 (0171287), no sentido de que a admissão da ELETROBRAS como terceira interessada atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, sendo restringido o seu acesso aos autos públicos. Ressalta-se que tal decisão não acarreta qualquer prejuízo para a requerente, na medida em que o acesso aos autos públicos é franqueado a qualquer pessoa física e jurídica, seja ela qualificada como terceira interessada ou não.

Nesse sentido, resta claro que a obtenção de vista dos autos para ciência e acompanhamento do feito, conforme pleiteado pela requerente, independe da sua qualificação como terceira interessada, podendo a ELETROBRAS desde já acompanhar o andamento do processo por meio do sistema SEI e ter acesso à versão pública da Nota Técnica de Instauração deste Processo Administrativo (NT nº 24/2015, 0133940), juntada aos autos públicos do presente processo. Ademais, tem a requerente acesso às versões públicas das notas técnicas proferidas pela SG/Cade, ao Acordo de Leniência nº 06/2015, bem como ao Histórico da Conduta de versão pública dos dois TCCs já firmados no âmbito deste processo, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do processo administrativo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento do pedido da Eletrobras Eletronuclear S.A ("ELETROBRAS") para que tenha acesso aos Autos de Acesso Restrito relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51. Estas as conclusões.