Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0382011 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 96/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento de TCC nº 08700.001335/2017-16 (Apartado Restrito nº 08700.001343/2017-62), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (Apartado Restrito nº 08012.002867/2007-57). Requerentes: Wagner Luis Saab Amorim, Organizações Novo Belvedere Ltda., Posto Mangabeiras Ltda., Posto Ouro Fino Ltda. e Posto Grajaú Ltda. Advogados: Leonardo Canabrava Turra, Lucas Eduardo Freitas do Amaral Spadano, Leonardo Oliveira Callado e Bruno Herwig Rocha Augustin. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação referente ao Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (renumeração do PA nº 08012.002867/2007-57). Suposta cartelização nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos na Região Metropolitana de Belo Horizonte/MG. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, originalmente instaurado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), em 28.04.2010, com o objetivo de apurar infrações contra a ordem econômica nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos em municípios da Região Metropolitana de Belo Horizonte/MG, conduta essa passível de subsunção nos artigos 20, I, III e IV, c/c 21, I, II, V, XI e XXIV, da Lei n.º 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I, III e IV, e seu § 3º, incisos I, II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011. Os principais indícios das condutas ilícitas supostamente perpetradas pelos Representados constam de provas compartilhadas provenientes de investigação criminal, incluindo transcrições de interceptações telefônicas e cópias de documentação relacionada à Operação Mão Invisível (Inquérito Policial nº 192/2008-DPF/MOC/MG), cujo objeto consistiu no cumprimento simultâneo de 24 mandados de prisão temporária e 42 de busca e apreensão, em vários municípios do estado de Minas Gerais e no Rio de Janeiro/RJ, com o apoio de órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Em síntese, a investigação apura suposta cartelização nos mercados em tela, concretizada por meio fixação de preços, divisão de mercado, imposição de restrições verticais e trocas diretas e indiretas de informações comercialmente sensíveis entre funcionários de distribuidoras e revendedores de combustíveis. II.

DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 06.03.2017, os representados Wagner Luis Saab Amorim (Requerente Pessoa Física); e Organizações Novo Belvedere Ltda., Posto Mangabeiras Ltda., Posto Ouro Fino Ltda., Posto Grajaú Ltda. (Requerentes Pessoas Jurídicas) – doravante, em conjunto, “Requerentes” ou “Proponentes” –, além da representada Raja Auto Serviço Ltda., protocolaram requerimento conjunto em que solicitaram a abertura de negociação para celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (SEI 0309357). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-CADE), ressalta-se que este foi o SEGUNDO requerimento relacionado ao Processo Administrativo 08700.010769/2014-64 (Apartado Restrito nº 08012.002867/2007-57). A tabela abaixo contém informações relevantes sobre os requerimentos de TCC, em negociação ou já homologados pelo Tribunal do Cade, no tocante ao Processo Administrativo em epígrafe: [ACESSO RESTRITO] Uma vez que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 219 do RI-Cade. Assim, o Despacho SG 304/2017 (SEI 0311544) determinou o início do período de negociações. Os Proponentes juntaram os seguintes documentos no apartado restrito do Requerimento de TCC:

[ACESSO RESTRITO] Com o encerramento das negociações, os Requerentes protocolaram sua proposta final de TCC (SEI 0380012), nos termos do art. 221, §3º, do RI-Cade. Ressalte-se, por pertinente, que a representada Raja Auto Serviço Ltda. não consta como Compromissária na proposta final apresentada, embora possa eventualmente aderir ao TCC, nos termos da Cláusula Quinta que será oportunamente analisada. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC, mostrando-se oportuna e conveniente sua homologação pelo Tribunal Administrativo do CADE. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber:

(i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei, em que se lê: (...) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: [a)] os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; [b)] a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; [c)] a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; [d)] preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso.

Outros requisitos a serem observados no presente caso encontram-se insculpidos nos arts. 225 e 226 do RI-Cade: Art. 225. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. Art. 226. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Com esses dispositivos em mente, procede-se à análise da adequação entre a proposta final e os requisitos legais e regimentais aplicáveis, sintetizada na tabela abaixo: Requisito Trecho da proposta final Avaliação da SG/CADE Cessação de Prática 3.3. Conduta Futura – Os Compromissários obrigam-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo II]: 3.1.1.

A Compromissária Pessoa Jurídica Organizações Novo Belvedere Ltda., obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 1.112.975,94 (um milhão, cento e doze mil novecentos e setenta e cinco reais e noventa e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 parcelas semestrais, sendo a primeira parcela devida em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e as seguintes em 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir do vencimento da parcela imediatamente anterior. 3.1.2. A Compromissária Pessoa Jurídica Posto Grajaú Ltda. obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 995.851,58 (novecentos e noventa e cinco mil oitocentos e cinquenta e um reais e cinquenta e oito centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 parcelas semestrais, sendo a primeira parcela devida em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e as seguintes em 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir do vencimento da parcela imediatamente anterior. 3.1.3.

A Compromissária Pessoa Jurídica Posto Ouro Fino Ltda., obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 887.120,76 (oitocentos e oitenta e sete mil cento e vinte reais e setenta e seis centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 parcelas semestrais, sendo a primeira parcela devida em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e as seguintes em 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir do vencimento da parcela imediatamente anterior. 3.1.4. A Compromissária Pessoa Jurídica Posto Mangabeiras Ltda., obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 660.229,15 (seiscentos e sessenta mil duzentos e vinte e nove reais e quinze centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 parcelas semestrais, sendo a primeira parcela devida em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e as seguintes em 180 (cento e oitenta) dias, contados a partir do vencimento da parcela imediatamente anterior. 3.1.5. A Compromissária Pessoa Física, Sr. Wagner Luis Saab Amorim, obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 87.122,84 (oitenta e sete mil cento e vinte e dois reais e oitenta e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.6.

Os valores referidos nos itens 3.1.1 a 3.1.5 serão atualizados pelo Sistema Especial de Liquidação e de Custódia ("SELIC") na data do pagamento de cada prestação. 3.1.7. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 3.1.2. O Compromissário Pessoa Física obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 49.772,25 (quarenta e nove mil, setecentos e setenta e dois reais, e vinte e cinco centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3. O valor referido no item 3.1.1 será atualizado pelo Sistema Especial de Liquidação e de Custódia ("SELIC") na data do pagamento de cada prestação. 3.1.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em outra seção da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08012.002867/2007-57, em que será resguardado aos Compromissários ou ao Funcionário supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.7, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000 (mil reais) para a Pessoa Física. 6.4.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.6, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000 (mil reais), e Empresa Aderente inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária de R$ 10.000 (dez mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário, Empresa Aderente ou Funcionário inadimplentes, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE em relação ao Compromissário, Empresa Aderente ou Funcionário inadimplentes. 6.6. O descumprimento de qualquer obrigação deste Termo de Compromisso, incluindo o atraso ou inadimplência da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, sujeitará somente o Compromissário inadimplente às consequências previstas nas Cláusulas 6.2, 6.3, 6.4 e 6.5, não afetando os demais Compromissários que estiverem adimplentes com suas obrigações. 6.7.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), e ao Funcionário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação aos Compromissários envolvidos em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de previsão que se harmoniza com o dever de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido pelo Tribunal Administrativo do CADE ao final do processo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo: eventuais despesas traduções juramentadas; comparecimento à sede do CADE; apresentação de documentos; auxílio na notificação inicial de funcionários. II.2. Da Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta final de TCC apresentada pelos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1. Da colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem sua participação na conduta, corrigindo informação constante dos autos e esclarecendo a identidade de um dos interlocutores em diálogo interceptado. De forma geral, a descrição complementa informações obtidas ao longo do Processo Administrativo, constituindo uma colaboração válida e útil para sua instrução. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em resumo, tais informações e provas relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem-se em elemento consistente e apto a auxiliar de modo satisfatório na instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada.

Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 227 do RI-CADE: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise.

Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Cabe destacar que nos termos do artigo 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever desconto percentual superior ao estabelecido em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. A partir da aplicação da referida metodologia, justifica-se uma redução percentual de 34,5% da multa esperada, uma vez que: (i) o presente requerimento é o SEGUNDO na sequência de propositura de TCCs no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, o que corresponde a uma faixa de desconto entre 25% e 40%; (ii) a proposta foi apresentada em momento FINAL da fase instrutória; (iii) as informações apresentadas esclareceram e detalharam aquelas que já constavam dos autos, ampliando-as; (iv) houve a apresentação de informações sobre outro participante ainda não identificado; (v) os Requerentes se comprometeram a apresentar documentação que comprova a infração e amplia significativamente o acervo probatório. A tabela abaixo sintetiza essas informações: II.2.2. Da Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento do valor total de:

(i) Requerentes Pessoas Jurídicas R$ 3.656.177,43 (três milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil cento e setenta e sete reais e quarenta e três centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a serem pagas em 8 (oito) parcelas semestrais, sendo a primeira a ser cumprida em 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação do TCC. (ii) Requerente Pessoa Física R$ 87.122,84 (oitenta e sete mil cento e vinte e dois reais e oitenta e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação do TCC. O detalhamento completo da contribuição de cada Requerente consta do anexo II da proposta final de TCC. Além disso, deve-se levar em consideração que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/1994, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta.

Referida questão já foi pacificada na jurisprudência pelo Tribunal do Cade, nos termos do voto paradigma proferido pela ex-conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra acerca da aplicação de sanções a fatos que ocorreram parcial ou integralmente sob a vigência da antiga Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/1994), diante da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011: (i) Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. (ii) Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. (iii) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Nota-se, de passagem, essa regra constitui uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. No presente caso, todavia, adotou-se a sistemática utilizada no cálculo da contribuição pecuniária das Compromissárias Pessoas Jurídicas que firmaram o primeiro TCC com o CADE no âmbito deste processo administrativo (cf. Requerimento nº 08700.008241/2013-44, homologado durante a 99ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 22.02.2017, SEI 0304089).

Verificou-se, então, que a aplicação das sanções previstas na legislação anterior (art. 23, I, da Lei nº 8.884/1994) mostrava-se mais vantajosa às Compromissárias Pessoas Jurídicas naquela situação fática específica, afastando-se, portanto, a presunção erigida pela regra explicitada acima. Transcreve-se o teor do dispositivo em comento: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1. Da Contribuição das Pessoas Jurídicas A metodologia utilizada na determinação da contribuição pecuniária das Requerentes Pessoas Jurídicas pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A equação abaixo sintetiza os componentes utilizados nesse cálculo [Base de Cálculo x Alíquota] – [Desconto TCC] II.2.2.1.1 Base de cálculo da multa esperada Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo (i.e., 2009), no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (i.e., nº 89: “produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases”). Todavia, seguindo-se a sistemática adotada no primeiro TCC, adotou-se como base de cálculo o valor do faturamento bruto de cada empresa (Requerente Pessoa Jurídica) no ano anterior à instauração do processo administrativo (2009), excluindo-se os impostos, conforme previsto no art. 23, I, da Lei 8.884/1994. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] A tabela abaixo mostra a base de cálculo atualizada referente a cada Requerente Pessoa Jurídica: [ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.2 Alíquota da multa esperada Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. Diante desses precedentes, a aplicação de penalidade com alíquota inferior (ou superior) a 15% constitui exceção, devendo ser, portanto, devidamente justificada. Todavia, seguindo-se a sistemática adotada no primeiro TCC, estabeleceu-se que uma alíquota de 15% sob a Lei 12.529/2011 corresponde, grosso modo, a uma alíquota de 22,5% sob a Lei 8.884/1994, em razão das diferentes faixas de alíquotas previstas em cada Diploma. Portanto, 22,5% seria a alíquota prima facie aplicável à conduta das Requerentes Pessoas Jurídicas, em razão de sua participação na conduta apurada. Nada obstante, as circunstâncias do caso concreto autorizam [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Assim, aplicando-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO] à base de cálculo definida no tópico II.2.2.1.1, supra, obtém-se o valor da multa esperada para um cenário similar de condenação, qual seja: [ACESSO RESTRITO]. A tabela abaixo mostra a multa esperada correspondentes a cada Requerente Pessoa Jurídica:

[ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.3 Aplicação do desconto de TCC e valor da contribuição pecuniária Por fim, aplicando-se a redução percentual de 32,5% da multa esperada (cf. tópico II.2.1, supra), e ausentes outros descontos e acréscimos, chega-se ao valor da contribuição pecuniária total que deve ser recolhida pelas Requerentes Pessoas Jurídicas, isto é, [ACESSO RESTRITO]. A tabela abaixo discrimina o valor da contribuição atinente a cada Requerente Pessoa Jurídica. [ACESSO RESTRITO] II.2.2.2. Da Contribuição da Pessoa Física Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador (v.g., diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros). Considerando que o Requerente Pessoa Física era administrador tanto das Requerentes Pessoas Jurídicas quanto do Posto Raja (aderente eventual ao TCC) à época dos fatos, definiu-se sua contribuição a partir da soma dos seguintes valores: (i) 2% (dois por cento) da contribuição pecuniária prevista para cada Requerente Pessoa Jurídica;

(ii) 2% (dois por cento) da contribuição que deverá ser recolhida pelo pessoa jurídica Raja Auto Serviço Ltda. caso esta proponha adesão em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União, nos termo da Cláusula Quinta da proposta final (ver tópico II.2.3, infra). Esse valor correspondente ao previsto na Cláusula 3.1.5, isto é, R$ 87.122,84 (oitenta e sete mil cento e vinte e dois reais e oitenta e quatro centavos), conforme mostrado na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] II.2.3. Da Cláusula de Adesão A proposta final de TCC prevê, em sua Cláusula Quinta, a possibilidade de adesão ao acordo pela pessoa jurídica Raja Auto Serviço Ltda. e por pessoas físicas que trabalhavam para empresas do grupo econômico das Pessoas Jurídicas Requerentes à época dos fatos investigados. Para tanto, deve-se formular pedido nos autos do Requerimento nº 08700.001335/2017-16, manifestando interesse na adesão ao TCC, acompanhado do documento previsto em seu Anexo III, devidamente preenchido. Proposto o pedido, a SG/CADE verificará o devido preenchimento do Anexo em questão, em especial correto enquadramento do Funcionário e/ou da Empresa Aderente nos termos da Cláusula 5.4, bem como a ausência de qualquer ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas no TCC. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/Cade recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do Cade, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do Cade.

No presente caso, tem-se o seguinte cenário para o valor das contribuições pecuniárias das eventuais adesões, a partir da publicação da Homologação da proposta final de TCC no Diário Oficial da União: Requerentes da Adesão ao TCC Contribuição Pecuniária (até 6 meses) Contribuição Pecuniária (após 6 meses) Administrador (pessoa física) R$ 87.122,84 R$ 130.684,30 Não-Administrador (pessoa física) R$ 50.000,00 R$ 75.000,00 Raja Auto Serviço Ltda. (pessoa jurídica) R$ 699.964,48 R$ 839.957,37 Destaca-se ainda, conforme estabelecido na proposta final, que: (i) a cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário e/ou Empresa Aderente de requerimento próprio para negociações de novo TCC sob novas condições, mas tal requerimento implicará em preclusão do direito à adesão no TCC em análise; (ii) o indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de a negociação de novo Termo de Compromisso; (iii) o pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do Cade importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexa ao presente TCC em negociação. Os valores deverão ser pagos em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal do Cade e a comprovação do pagamento deverá ser apresentada em até 15 (quinze) dias após a sua realização. Aplicam-se às adesões o mesmo procedimento cabível para os casos de descumprimento.

A cláusula vigerá pelo prazo de 1 (um) ano, contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou de até 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer primeiro. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.