Fabricação de Componentes Eletrônicos

:: SEI / CADE - 0411346 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 135/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005362/2017-68 (Apartado Restrito nº 08700.5363/2017-33), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 Requerente: Edison Agostinho Advogados: Arlei Costa e Amanda Barducci Luiz EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.005362/2017-68 (Apartado Restrito nº 08700.5363/2017-33), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Apartado Restrito nº 08700.000592/2016-50) Referido processo administrativo foi instaurado em 01/02/2016 por meio do Despacho SG 2/2016 (SEI 0158897), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] I.1.

DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DA PROPOSTA DE TCC Em 30/08/2017, o representado Edison Agostinho protocolou petição (SEI 0380221) junto à SG/Cade requerendo a abertura de negociação para tratar de possível celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática – TCC com o Cade. Consequentemente, exarou-se o Despacho SG 1274/2017 (SEI 0380294), por meio do qual designou-se comissão de negociação, iniciando-se o período de negociações. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do Cade (“RI-CADE”), ressalta-se que esta foi a PRIMEIRA Proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao Processo Administrativo em epígrafe. Uma vez que este ainda se encontra em trâmite perante a SG/Cade, este órgão conduziu o processo de negociação, nos termos do art. 221 do mesmo Diploma. Com a conclusão das negociações (Despacho SG 1640, nº SEI 0405938), os Requerentes protocolaram sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do Regimento Interno do Cade. Os Requerentes juntaram os seguintes documentos no apartado restrito do Requerimento de TCC: [ACESSO RESTRITO] Item Descrição nº SEI Feito esse breve relato do trâmite do Requerimento, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como a conveniência e oportunidade de sua homologação pelo Tribunal Administrativo do Cade. II. ANÁLISE II.1.

DOS REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO DE TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei, em que se lê: (...) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: [a)] os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; [b)] a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; [c)] a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; [d)] preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outros requisitos a serem observados no presente caso encontram-se insculpidos nos arts. 225 e 226 do RI-Cade: Art. 225. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. Art. 226. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.

Com esses dispositivos em mente, procede-se à análise da adequação entre a proposta final e os requisitos legais e regimentais aplicáveis, sintetizada na tabela abaixo: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3. Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08700.000066/2016-90, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD Cláusula Terceira – Das Obrigações do Compromissário 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária conforme abaixo [Anexo II - ACESSO RESTRITO]: 3.1.1. O Compromissário Edison Agostinho obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias contados da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade dos valores propostos serão abordadas em tópico pertinente, infra, da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de n° 08700.005362/2017-68, em que será resguardado aos Compromissários inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08700.000066/2016-90 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 15 (quinze) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) . 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário inadimplente no valor de R$ 10.000 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao(s) compromissário(s) envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido por ocasião do encerramento definitivo do feito. Reconhecimento de Participação Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo de Compromisso corno Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, proibindo-se, ainda, sua divulgação ou compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – O Compromissário obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n° 08700.000066/2016-90; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo n° 08700.000066/2016-90; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento: Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba a obrigação de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias e com o comparecimento ao CADE quando convocada para tal. II.2.

DA COLABORAÇÃO NA INSTRUÇÃO Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação do Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, o Requerente apresentou informações detalhadas e contextualizou as práticas anticoncorrenciais por parte das empresas Bargoa/Corning e Redex/Araguaia. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] O Requerente também esclarece a [ACESSO RESTRITO [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 227 do RI-CADE: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”) – atualizado em setembro de 2017 –, que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Cabe destacar que nos termos do artigo 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever desconto percentual superior ao estabelecido em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. A partir da aplicação da referida metodologia, justifica-se uma redução percentual de 45% (vinte e um por cento) da multa esperada, uma vez que: (i) o presente requerimento é o PRIMEIRO a propor TCC no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, o que corresponde a uma faixa de desconto entre 30% e 50%, em consonância com o inciso I do art.

227 do RI-CADE e com a prática de negociações de TCCs perante a SG/CADE; (ii) a proposta foi apresentada após a instauração do Processo Administrativo relacionado, porém depois do término do prazo de defesa; (iii) as informações apresentadas esclarecem e detalham aquelas que já constavam dos autos, ampliando-as; (iv) houve a apresentação de informação sobre possível participante da infração desconhecido da SG/CADE; (v) o Requerentes apresentou documentação que comprova a infração em parte e que auxilia na elucidação da conduta de certos Representados. A tabela abaixo resume as informações relacionadas à aplicação da metodologia do Guia de TCC ao caso concreto: II.3. DA CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA Em primeiro lugar, deve-se levar em consideração que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/1994, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. Referida questão já foi pacificada na jurisprudência pelo Tribunal do Cade, nos termos do voto paradigma proferido pela ex-conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra acerca da aplicação de sanções a fatos que ocorreram parcial ou integralmente sob a vigência da antiga Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/1994), diante da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011: (i) Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. (ii) Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. (iii) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Nota-se, de passagem, essa regra constitui uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. Tendo isso em consideração, destaca-se que a contribuição pecuniária encontra-se prevista na cláusula 3.1 e detalhada no Anexo II da proposta final de TCC. Em resumo consiste no recolhimento do seguinte valor ao FDD: O Requerente obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única a ser paga em até 60 (sessenta) dias contados da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Os tópicos abaixo explicam como se deu o cálculo das referidas contribuições pecuniárias II.3.1. Da Contribuição de Requerente Pessoa Física Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores.

A princípio, consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, ou seja, as pessoas físicas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. No presente caso, o Requerente não era administrador nesses termos. Ademais, não existem provas suficientes de que detivessem poderes gerenciais equivalentes aos de cargos de direção, ou participação especialmente relevante na organização do cartel. II.3.2. Extrato da Contribuição Pecuniária Por todo o exposto, a contribuição pecuniária acordada com o Requerente em epígrafe pode ser resumida no seguintes quadro: [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Requerente acima indicado. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/CADE e, especialmente, neste Processo Administrativo.