Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0416541 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 138/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005226/2017-78 (Apartado Restrito nº 08700.005227/2017-12), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005799/2003-54. Requerentes: Petrobras Distribuidora S/A Advogados: Lauro Celidônio Neto, Frederico Carrilho Donas, Bárbara Decnop e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.005799/2003-54. Suposta prática de conduta anticompetitiva no mercado de combustíveis do Distrito Federal. Abuso de posição dominante. Discriminação de adquirentes. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.005226/2017-78 (Apartado Restrito nº 08700.005227/2017-12), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005799/2003-54, que apura a ocorrência de suposta prática de conduta anticompetitiva no mercado de combustíveis do Distrito Federal. I.1. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DA PROPOSTA DE TCC Em 22.08.2017, a Representada Petrobras Distribuidora S/A. – doravante, “Requerente” – protocolou petição (SEI 0377790) junto à SG/Cade requerendo a abertura de negociação para tratar de possível celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática – TCC com o Cade, o que foi deferido pelo Despacho SG 1237/2017, designando comissão técnica e determinando o início do período de negociações.

Para o presente caso não se aplicam as regras para recolhimento de valor pecuniário ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos contidas nos artigos 224 a 229 do Regimento Interno do Cade, por tratar-se de conduta anticompetitiva unilateral por parte da Requerente, sem existência de acordos, combinações ou ajustes entre concorrentes, conforme será visto no breve histórico do caso. Com a conclusão das negociações (Despacho SG 1755, nº SEI 0415616), a Requerente protocolou sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do Regimento Interno do Cade. A Requerente juntou os seguintes documentos no apartado restrito do Requerimento de TCC: Item Descrição nº SEI 1 Proposta final de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) 0416188 2 Procuração (original com firma reconhecida e com poderes específicos para negociar e assinar termo de compromisso de cessação com o CADE) para todas as Requerentes (pessoas físicas e/ou jurídicas). 0409723 3 Cópia autenticada de documentos societários (no caso de Requerentes Pessoas Jurídicas) 0409723 Feito esse breve relato do trâmite do Requerimento, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como a conveniência e oportunidade de sua homologação pelo Tribunal Administrativo do Cade. II. ANÁLISE II.1.

DOS REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO DE TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. A suposta conduta ora investigada (Abuso de posição dominante. Discriminação de adquirentes.) é passível de enquadramento no art. 20, I e IV, c/c art. 21, inciso XII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I e IV c/c seu § 3º, inciso X da Lei nº 12.529/2011.

Com esses dispositivos em mente, procede-se à análise da adequação entre a proposta final e os requisitos legais e regimentais aplicáveis, sintetizada na tabela abaixo: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.1 A COMPROMISSÁRIA se compromete a encerrar a relação contratual estabelecida com a Rede Cascol nos postos de revenda de combustíveis indicados no Anexo I, que são de propriedade da COMPROMISSÁRIA. 3.1.1 O cronograma para o cumprimento desta obrigação está definido no Anexo II. Ele reflete o cronograma estabelecido no âmbito do acordo celebrado pela Rede Cascol no Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86. 3.1.2 A COMPROMISSÁRIA poderá rescindir unilateralmente os contratos caso a Rede Cascol não cumpra sua obrigação de desinvestimento, nos termos do acordo celebrado por ela no Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86 e de acordo com os prazos indicados no Anexo II. 3.1.3 A COMPROMISSÁRIA enviará relatórios semestrais ao CADE informando a evolução do cumprimento desta obrigação, conforme cronograma definido no Anexo II. 3.1.4 O cumprimento total dessa obrigação se dará apenas ao fim da relação contratual estabelecida com todos os postos indicados no Anexo I. 3.2 A COMPROMISSÁRIA não poderá firmar contratos para locação e/ou operação dos postos constantes do Anexo I, pelo prazo de 10 (dez) anos, com qualquer pessoa jurídica ou física que tenha relação societária com a Rede Cascol ou os demais Representados no Inquérito Administrativo n.

08012.008859/2009-86, ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD Não se aplica a este caso. Não se aplica a este caso. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1 O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela COMPROMISSÁRIA deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de n. 08700.005226/2017-78, em que será resguardado à COMPROMISSÁRIA supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2 Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento integral das obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n. 08012.005799/2003-54 voltará a tramitar em face da COMPROMISSÁRIA inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3 No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio no cumprimento do cronograma previsto na Cláusula 3.1.1, ou na apresentação dos relatórios semestrais previstos na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 120 (cento e vinte) dias, a COMPROMISSÁRIA estará sujeita, exclusivamente, a multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

5.3.1 Uma vez apurado o atraso injustificado e sem consentimento prévio no cumprimento do cronograma previsto na Cláusula 3.1.1, a COMPROMISSÁRIA deverá comprovar o cumprimento da obrigação não atendida por meio da apresentação de novo relatório, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data em que o cumprimento da obrigação foi frustrado. 5.4 O atraso injustificado e sem consentimento prévio no cumprimento do cronograma previsto na Cláusula 3.1.1, ou na apresentação dos relatórios semestrais previstos na Cláusula 3.1.3, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, será caracterizado como desídia da COMPROMISSÁRIA, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5 A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Requisito Atendido. Reconhecimento de Participação 2.1 A COMPROMISSÁRIA e o CADE reconhecem que a assinatura desse acordo não configura qualquer tipo de análise de mérito a respeito do objeto de investigação e das questões aduzidas no Processo Administrativo n. 08012.005799/2003-54. Ausência de juízo de mérito. Colaboração nas Investigações A COMPROMISSÁRIA se compromete a encerrar a relação contratual estabelecida com a Rede Cascol nos postos de revenda de combustíveis indicados no Anexo I, que são de propriedade da COMPROMISSÁRIA.

3.1.1 O cronograma para o cumprimento desta obrigação está definido no Anexo II. Ele reflete o cronograma estabelecido no âmbito do acordo celebrado pela Rede Cascol no Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86. 3.1.2 A COMPROMISSÁRIA poderá rescindir unilateralmente os contratos caso a Rede Cascol não cumpra sua obrigação de desinvestimento, nos termos do acordo celebrado por ela no Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86 e de acordo com os prazos indicados no Anexo II. 3.1.3 A COMPROMISSÁRIA enviará relatórios semestrais ao CADE informando a evolução do cumprimento desta obrigação, conforme cronograma definido no Anexo II. 3.1.4 O cumprimento total dessa obrigação se dará apenas ao fim da relação contratual estabelecida com todos os postos indicados no Anexo I. 3.2 A COMPROMISSÁRIA não poderá firmar contratos para locação e/ou operação dos postos constantes do Anexo I, pelo prazo de 10 (dez) anos, com qualquer pessoa jurídica ou física que tenha relação societária com a Rede Cascol ou os demais Representados no Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86, ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo. Requisito atendido. II.2. BREVE HISTÓRICO DO CASO A conduta investigada trata do suposto abuso de posição dominante por parte da Petrobrás Distribuidora S/A (“BR Distribuidora”) mediante discriminação das condições operacionais de venda (distribuição) no mercado de revenda de combustíveis do Distrito Federal.

A conduta está relacionada aos contratos comerciais firmados entre a Petrobras Distribuidora S/A e a Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. (“Rede Cascol”), pelos quais a distribuidora estaria favorecendo essa rede revendedora de combustíveis, em detrimento das demais redes clientes da BR Distribuidora, por meio de condições contratuais diferenciadas para operação de postos cuja propriedade pertence à BR Distribuidora. 29 (vinte e nove) postos são objeto desses contratos. A relação contratual entre as duas empresas contém benefícios diversos em prol da revendedora varejista Rede Cascol, tais como: (i) isenção ou desconto sobre o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) devido pelos imóveis alugados à Rede Cascol; (ii) isenções de multas por descumprimento de desocupação do imóvel; (iii) isenções de penalidade entre as partes no caso de rescisão do contrato de aluguel; (iv) não estipulação de um volume mínimo na venda de combustíveis, como exigidos dos demais revendedores, sob a pena de multa por não cumprimento de meta e (v) benefícios quanto aos reajustes dos contratos de locação. A BR Distribuidora exime a Rede Cascol de uma série de obrigações contratuais, as quais comina aos seus outros clientes, além de oferecer outras vantagens à primeira. Existia, portanto, uma relação vertical diferenciada.

Tais condições estariam vinculadas a quesitos subjetivos que não teriam justificativas econômicas, estimulando ineficiências e favorecendo o desempenho da Rede Cascol em relação a seus concorrentes (inclusive revendedores de bandeira BR) ao longo de, pelo menos, 15 (quinze) anos. II.3. DAS OBRIGAÇÕES PARA CESSAÇÃO DA CONDUTA E COMPLEMENTARIEDADE AO TCC CELEBRADO NO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08012.008859/2009-86 O acordo busca encerrar o Processo Administrativo n.º 08012.005799/2003-54, além de complementar a execução dos compromissos firmados pela Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. no âmbito do TCC celebrado entre o Cade e esta empresa, em relação ao Inquérito Administrativo 08012.008859/2009-86. A BR Distribuidora se compromete a encerrar a relação contratual estabelecida com a Rede Cascol [ACESSO RESTRITO]. Importante destacar que a lista de postos é a mesma que foi objeto de acordo no TCC celebrado com a Rede Cascol, constituindo a obrigação denominada “Desinvestimento” (cláusula 3.3). Assim, ao mesmo tempo se reduz o poder de mercado da Rede Cascol (que terá menos postos revendedores em sua rede) e rompem-se as condições contratuais diferenciadas que essa rede estabeleceu com a BR Distribuidora.

Também vale ressaltar que a BR Distribuidora não poderá firmar contratos para locação e/ou operação dos postos constantes do Anexo I pelo prazo de 10 (dez) anos com qualquer pessoa jurídica ou física que tenha relação societária com os Representados no Inquérito Administrativo n. 08012.008859/2009-86, ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, bem como com a própria Rede Cascol. Desse modo, diminui-se o poder de mercado da Rede Cascol, é cessada a conduta de discriminação de adquirentes com o encerramento da relação contratual da BR Distribuidora com a Cascol em cerca de [ACESSO RESTRITO] dos postos objeto de tal relação, estimula-se a entrada de novos concorrentes no mercado de revenda de combustíveis do Distrito Federal e evita-se que os agentes econômicos investigados no Inquérito Administrativo mencionado (que trata de suposto cartel no mesmo mercado) sejam beneficiados. Ressalte-se, ainda que, por se tratar de conduta anticompetitiva unilateral por parte da Requerente, sem existência de acordos, combinações ou ajustes entre concorrentes, não é exigível a contribuição pecuniária para o presente caso nos termos do Regimento Interno do Cade. Da mesma forma não será utilizada qualquer cláusula de escopo ou adesão para o presente caso. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia, proporcionalidade razoabilidade e eficência.