Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0454383 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 30/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001801/2017-63 (Apartado Restrito nº 08700.001519/2017-86), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Autos Restritos nº 08700.001455/2017-13) Requerente: Tigre S.A. Participações. Advogado: Maria Eugênia Novis, Tito Amaral de Andrade e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73. Suposto cartel no mercado nacional de fornecimento de forros e perfis de PVC. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de conduta anticompetitiva no mercado nacional de forros e perfis de PVC, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, inciso I e 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e §3º, incisos I, alínea “a” e II, da Lei nº 12.529/11. O Inquérito Administrativo em epígrafe [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, a investigação trata da análise de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas, acerca de preços e reajustes de preços. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC No dia 23 de março de 2017, a Representada Tigre S.A. Participações protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (nº SEI 0317470).

Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no artigo 227 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Inquérito Administrativo. Tendo em vista que o referido inquérito administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do TCC foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o artigo 221 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 398/2017 de 04 de abril de 2017 (SEI nº 0319336) determinou a composição da comissão de negociação (Ravvi Augusto de Abreu C. Madruga, Isabelle Albuquerque Menezes e Leandro dos Reis Lucheses) e o início do período de negociações. Em razão das especificidades do caso, o prazo de negociação foi renovado nos termos do Despacho SG nº 1385/2017 (SEI nº 0387749) e Despacho Decisório nº 91 (SEI nº 0394230). Em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 153/2018 (SEI nº 0439482), os proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no artigo 221, §3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O §1º do artigo 85, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no artigo 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada enquadra-se no artigo 36, inciso I e §3º, incisos I, alínea “a” e II da Lei: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo artigo 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O artigo 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo n° 08700.001422/2017-73 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – a Compromissária obriga-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo II]: 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 324.928,17 (trezentos e vinte e quatro mil, novecentos e vinte e oito reais e dezessete centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga à vista, em até 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001801/2017-63, em que será resguardado à Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo voltará a tramitar em face da Compromissária inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.2 , por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica. 6.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária. Requisito atendido.

o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do artigo 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação da Proponente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período.

No Histórico da Conduta, a Compromissária confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de suas respectiva participação nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque para os seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO] Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11 de maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise.

Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Cabe destacar que nos termos do artigo 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever desconto percentual superior ao estabelecido em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Observe-se que para os Proponentes que se enquadrem no inciso primeiro do artigo 227 supracitado opta-se usualmente por um desconto percentual entre 30% e 50%. No presente caso, foi adotado o desconto de 39%, considerando que a Requerente é a primeira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001422/2017-73 e o cumprimento do elemento obrigatório da colaboração (com a confirmação de participantes, informações e documentos apresentados). Seguindo a metodologia apresentada no Guia de TCC, os critérios utilizados para cálculo do valor do desconto aplicável estão demonstrados na tabela a seguir:

II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista nas cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 324.928,17 (trezentos e vinte e quatro mil, novecentos e vinte e oito reais e dezessete centavos), à vista, em até 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O detalhamento completo das contribuições consta no Anexo II do acordo. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da PJ A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o artigo 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no artigo 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas.

Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo.

) Na presente negociação, na definição da base de cálculo foi considerado o ramo de atividade nº 84 previsto no anexo da Resolução Cade nº 03/2012 – Fabricação de produtos diversos. O mercado afetado pela empresa Requerente foi o de fornecimento de "forros, perfis técnicos, divisórias, portas sanfonadas, rodapés, soleiras e outros acabamentos em policloreto de polivinila – PVC (coletivamente denominados “forros e perfis técnicos em PVC”) para obras prediais no Brasil". No entanto, como a Nota Técnica de Instauração restringiu a abrangência da conduta ao "mercado forros e perfis técnicos de PVC" - produto afetado pela conduta investigada e a empresa compromissária atuou no referido mercado apenas entre 2010 e 2013, a comissão de negociação entendeu que a média do faturamento bruto da empresa referente a forros e perfis de PVC neste intervalo constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto de investigação. Esse valor corresponde a R$ 26.111.232,09 (vinte e seis milhões, cento e onze mil, duzentos e trinta e dois reais e nove centavos), já devidamente atualizados ano a ano com base na taxa Selic. II.2.2.1.2 Alíquota O Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado alíquotas em torno de 15% sobre a base de cálculo nos casos de "cartel clássico (ou hardcore)".

A depender de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. Nos casos de cartel difuso, as alíquotas aplicadas são de 5% a 11%. Neste sentido, condutas que se assemelham a um cartel, mas não são um cartel, devem ter multas fixadas entre o mínimo de 0,1% a 4%. Essas faixas de percentuais estão indicadas no Guia de TCC do Cade supracitado. Desta forma , nos poucos casos que envolveram a conduta de "convite à cartelização", como o presente, por envolver conduta menos grave, foram aplicadas alíquotas bem inferiores, como: 1) no TCC firmado com a Copagaz Distribuidora de Gás S/A, que teve o seu valor fixado em [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento do exercício de 2011 (Processo Administrativo nº 08012.001286/2012-65); e 2) na condenação da empresa Siemens VDO Automotive Ltda. (sucedida pela Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), que teve sua multa fixada em 1% do faturamento bruto (Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de 2% (dois por cento). Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados.

Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de R$ 522.224,64 (quinhentos e vinte e dois mil, duzentos e vinte e quatro reais e sessenta e quatro centavos). Também foi negociada cláusula de escopo ("guarda-chuva"), acrescendo-se mais 2% (dois por cento) à contribuição pecuniária. Por fim, não havendo outros descontos ou acréscimos incidentes, aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima e o adicional da cláusula de escopo, a contribuição pecuniária para a Compromissária pessoa jurídica ficou definida em R$ 324.928,17 (trezentos e vinte e quatro mil, novecentos e vinte e oito reais e dezessete centavos). II.2.2.2 Extrato da contribuição pecuniária Por todo o exposto, a contribuição pecuniária acordada com os presentes Requerentes pode ser resumida no seguinte quadro: Detalhamento da contribuição pecuniária da empresa/ pessoa jurídica Multa esperada PJ Base de cálculo (Média do Faturamento Bruto entre 2010 e 2013) ACESSO RESTRITO SELIC (faturamento atualizado ano a ano) ACESSO RESTRITO Alíquota Multa 2% Multa esperada R$ 522.224,64 Contribuição PJ Desconto 39% Adicional da Cláusula de Escopo 2% Contribuição R$ 324.928,17 Valor total da contribuição pecuniária R$ 324.928,17 III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.