Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0449583 - Voto Requerimento nº 08700.001801/2017-63 (apartado de acesso restrito nº 08700.001519/2017-86) Requerente: Tigre S.A. Participações. Advogado: Maria Eugênia Novis, Tito Amaral de Andrade e outros. Conselheiro: João Paulo de Resende VOTO-VOGAL Trata-se de proposta de TCC apresentada pela Tigre S.A. Participações. (“Tigre”) no âmbito do inquérito administrativo nº 08700.001422/2017-73, para investigar a ocorrência de infrações à ordem econômica no mercado de forros e perfis técnicos em PVC. Difere-se, portanto, do mercado de tubos e conexões de PVC bem como do mercado de tubos e conexões de PEAD para obras de infraestrutura de gás, investigados em outros PAs. (nº 08700.003396/2016-37). Em relação ao requisito de cessação da prática investigada, entendo que a proposta de TCC o endereça plenamente. Em relação ao requisito de colaboração com as investigações, confio no juízo da SG de que a confirmação de informações já existentes nos autos e o esclarecimento de informações será útil para a instrução processual. Nesse sentido, também estou de acordo com o percentual de 39% de desconto oferecido à Requerente, embora, como veremos mais adiante, com a flexibilização de vários parâmetros para a definição da expectativa de multa, esse percentual perde significado.

Para a TIGRE, a expectativa de multa foi calculada considerando (i) uma alíquota de 2% sobre (ii) a média anual de vendas da empresa durante os anos de 2010 e 2013, (iii) com forros e perfis técnicos de PVC. Note-se, portanto, que a expectativa de multa foi dimensionada em dissonância ao que a maioria desse Tribunal considera ser a jurisprudência para a aplicação de multas. O ramo de atividade foi flexibilizado de Fabricação de Produtos Diversos para considerar apenas forros e perfis técnicos em PVC. O ano do faturamento foi flexibilizado para uma média de quatro anos, incluindo um ano, o de 2013, em que a empresa vendeu consideravelmente menos que nos anos anteriores, puxando a média para baixo. Nos termos do da Nota Técnica da SG, as flexibilizações se justificariam na medida em que: o ramo de atividade é bastante amplo e inclui outros produtos que não são objeto da conduta; como o processo está em fase de inquérito, não existe processo administrativo, tendo se optado por adotar como ano para fins de cálculo da multa a média dos anos em que a empresa operava no mercado. As flexibilizações, assim, almejariam emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade à expectativa de multa, na esteira do que dispõe o art. 2ºA da Resolução CADE nº 3/2012.

Ademais, a aplicação de uma alíquota de 2% é justificada com base no entendimento da SG de que o conjunto probatório relativo à Compromissária não é suficiente para comprovar a prática de “cartel difuso”, comprovando somente a existência de troca de informações concorrencialmente sensíveis, infração esta considerada de menor gravidade. Pois bem. Como já manifestado reiteradas vezes, considero que o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece os limites mínimo e máximo para a aplicação da sanção de multa, e não o valor da multa em si, de modo que concordo que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. É proporcional, sim, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante, mas não é proporcional ignorar a duração da conduta. Em outras palavras, vimos nos preocupando com proporcionalidade quanto ao escopo da conduta, o que está correto, mas não quanto à sua duração, o que, na minha visão, está incorreto.

Por isso, na esteira das principais jurisdições antitruste do mundo, entendo que a melhor referência de proporcionalidade é a definição de uma multa-base a partir do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a conduta, durante todo o período, multiplicado por um sobrepreço predeterminado. Nos casos de carteis nacionais venho adotando como sobrepreço predeterminado o percentual de 10%. Este é o valor mínimo encontrado por estudos que estimaram o sobrepreço de cartéis nacionais no Brasil. Logo, reflete uma escolha conservadora em benefício da Requerente. Nesse sentido, em relação à base de cálculo, note-se que há nos autos provas contra a Requerente dos meses de fevereiro, março e outubro de 2010, as quais consistem em e-mails trocados entre concorrentes nos quais a Compromissária é destinatária, copiada ou remetente. Ainda que dos e-mails mencionados, apenas um seja da Compromissária como remetente, informando sobre o reajuste de preços aplicados naquele mês, ela é destinatária de outros tantos e-mails no qual seus concorrentes compartilham reajustes de preço com a expressa intenção de nivelar as condições comerciais. Para que fique mais claro, a Compromissária responde a uma sugestão de reajuste iguais de preços, informando o que já havia aplicado o percentual sugerido poucos dias antes.

Ainda que admitamos que quando da aplicação do percentual de reajuste pela Compromissária não havia nenhuma troca prévia entre os concorrentes, a informação disponibilizada no contexto de uma sugestão de reajuste homogêneo de preços, tem o condão de, no mínimo, demonstrar concordância com a proposta e encorajar outros agentes do mercado a procederem da mesma forma. É claro, portanto, que a troca de informações sobre o percentual de reajuste de preços, nesse caso, tem claro intuito colusivo, capaz de limitar a concorrência. Assim, para análise de proporcionalidade da expectativa de multa no caso concreto, parti de informações da própria Requerente[1] acerca de seu faturamento no mercado relevante durante o período da conduta, qual seja fevereiro a outubro de 2010, conforme tabela abaixo: Faturamento 2010 atualizado Proporçao para o periodo de fev/2010 a out/2010 Sobrepreço predeterminado 10% 38.521.896,58 28.891.422,44 2.889.142,24 Regra geral, as jurisdições que adotam metodologia semelhante à que proponha para cálculo da multa-base, arredondam o período da conduta para mais, de modo a garantir o caráter dissuasório da multa. Assim, no caso concreto, por exemplo, seria considerado todo o volume de vendas de 2010. Considerando que se trata de TCC e em benefício da Compromissária, optei por restringir a utilização do volume de vendas a fevereiro de 2010 a outubro de 2010.

Ainda assim, a expectativa de multa por mim encontrada é consideravelmente superior à negociada pela SG no importe de R$ 522.224,64; motivo pelo qual voto pela não homologação da proposta de TCC. É o voto. Brasília, 28 de fevereiro de 2018. João Paulo de Resende [1] E note-se, aqui, que se quer estou contestando a veracidade das informações de faturamento apresentadas, ainda que se trate de mera declaração assinada, que não vem acompanhada dos respectivos documentos contábeis.