Consulta nº 08700.001540/2018-62

SEI/CADE - 0460811 - Voto Consulta nº 08700.001540/2018-62 Interessado(s): SINTRACON - SINDICATO DOS TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS DE CONTEINERES E CARGAS EM GERAL DE ITAJAÍ E REGIÃO, SEVEICULOS - SINDICATO DAS EMPRESAS DE VEÍCULOS DE TRANSPORTE DE CARGA E LOGÍSTICA DE ITAJAÍ E REGIÃO Relator: Conselheira Paula Azevedo Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL VERSÃO ÚNICA Antes de fazer algumas observações acerca da consulta feita ao Cade e sobre o voto relator da Conselheira Paula Azevedo, digo de antemão que acompanho a Conselheira, pois o dispositivo de seu voto é claro ao afirmar que as tabelas de preços têm um potencial lesivo, não sendo necessariamente lesivas à concorrência. Estou em consonância, desta forma, com o entendimento da potencialidade e, portanto, também com a abertura de uma investigação no caso em particular, para que a SG averigue se houve infração à ordem econômica com efeitos lesivos à concorrência. De fato, dependendo da forma com que uma tabela de preços é imposta e da estrutura do mercado em questão, existe a potencialidade da edição de uma tabela de preços distorcer a concorrência em um dito mercado. Jamais acompanharia a nobre Conselheira, contudo, se houvesse uma afirmação categórica de que uma tabela de preços é prejudicial à concorrência por objeto. Ao meu ver, não se trata – em hipótese alguma – de uma infração desta natureza.

Feita esta breve introdução, com relação à fundamentação do voto, tenho ressalvas e comentários sobre alguns trechos do voto. Ressaltarei aqui os itens mais importantes, objetivando fomentar uma reflexão por parte deste Conselho sobre o tema em tela[1]. A começar pela interpretação entre as expressões “por objeto”/“per se” e “por efeitos”/“pela regra da razão”. Conquanto seja de entendimento razoavelmente pacífico no meio antitruste brasileiro que “por efeitos” se confunde com uma análise “pela regra da razão”; este fato não é verdade quando se trata das primeiras expressões. Estas interpretações derivam do fato de que, na Lei 12.529/11 (Lei da Defesa da Concorrência - LDC), não há as expressões “per se” e “pela regra da razão”, tendo sido ambas as formas possivelmente importadas de jurisdições alheias. De certo, o que está delineado na LDC, especificamente no art. 36, são hipóteses de condutas que constituem infração à ordem econômica por seu objeto ou por seus efeitos[2]. Em uma “tradução livre” para a LDC, assim, eu entendo (ainda que possa haver discussão sobre este entendimento) que se uma infração é compreendida “por objeto” é porque ela é “per se”. Explico-me. Minha tese é que: “se houver o entendimento de que uma infração é per se, então, não há necessidade do Cade demonstrar seus efeitos líquidos sobre o mercado previamente especificado”. Isto porque tem-se como hipótese implícita que o efeito ao bem-estar é negativo sempre. Enfatizo: sempre!

Isto quer dizer que não há qualquer benefício para o bem-estar social com a conduta ou, se houver, este é menor do que seu custo. Como consequência lógica, então (demonstrando a tese), não há necessidade de a autoridade antitruste fazer um balanço entre “custo e beneficio”. Portanto, por economia processual, é desnecessária uma análise pela regra da razão. A análise é, assim, per se. Mesmo respeitando a controvérsia, qual é o ganho em ter entendimento diferente acerca das expressões per se e por objeto? Os conjuntos de formas de análise (per se e regra da razão) precisam ser disjuntos para não haver confusão e incerteza jurídica! Análise “por objeto” não deveria ficar no meio do caminho, assim como “por efeitos” também não. Ou é uma coisa ou é outra. Não se deve ter interseção nos entendimentos. Dito isso, se é per se, é porque o Cade não precisa demonstrar os efeitos. Se é regra da razão, é porque o Cade precisa demonstrá-los. Tão simples quanto isso. Note que há uma lógica no raciocínio que mescla “law” e “economics”. Há uma linearidade das razões pelas quais é desnecessário o Cade analisar os efeitos líquidos de uma conduta, tal qual manda a LDC, de forma geral. De acordo com a definição de cartel elaborada pelo Cade e descrita na Resolução Cade 20/1999[3] e diante da literatura econômica, só há uma classe de conduta na literatura que tem a característica descrita na Resolução Cade 20/1999: o hard core cartel (divisão de preço/quantidade, divisão de mercado e licitação).

Ou seja, somente nesta classe de conduta a teoria econômica corrobora o fato de que não há qualquer benefício para a sociedade com a conduta e, em particular, para o consumidor. Portanto, por economia processual, é cabível a autoridade antitruste ficar desobrigada de demonstrar os “efeitos líquidos” da conduta, uma vez que esta resulta em efeitos sempre negativos, como prediz a teoria. Seria perda de tempo. Não por menos nos EUA – que tem um antitruste benchmark e pragmático – cartel hard core é a única conduta per se. Ainda assim, vale pontuar que não são quaisquer cartéis que trata a Resolução Cade 20/1999. Uma conduta concertada entre agentes atomizados, por exemplo, não está caracterizada nem pela Resolução 20 e nem pela teoria econômica. Assim como também não está caracterizada uma conduta concertada para dividir custos de uma contratação pontual de uma firma de consultoria. Por isso, tenho feito uma distinção entre dois conjuntos disjuntos de tipos de cartéis: os “hard core cartel” (3 tipos bem definidos) e os “soft cartel” (qualquer outro tipo de conduta concertada que não os hard core). Este último grupo precisa passar pelo escrutínio da “regra da razão”, mas o primeiro não, bastando provar para condenar. Claro que é possível ter o entendimento de que pela LDC, o Cade deve sempre analisar os efeitos de uma conduta, até para os casos de hard core cartel.

Conquanto esta interpretação possa estar correta do ponto de vista puramente legalista, como antitruste pertence ao law and economics, há que “sobrepor a LDC em um livro de microeconomia”! Quando se faz isso, o resultado é que será perda de tempo (para o Cade e para a sociedade que quer uma resposta rápida da burocracia) que a autoridade analise os efeitos líquidos de um cartel hard core. Por esta razão, a LDC tem apenas uma única exceção à regra geral de análise pelos efeitos (regra da razão), que é o hard corte cartel. No setor da saúde, por exemplo, há uma multiplicidade de players ao longo da cadeia produtiva e o uso de tabelas de preços não implica necessariamente em prática similar a de um cartel hard core. Logo, pela LDC + teoria econômica = análise pela regra da razão. Ou seja, o Cade tem que analisar os efeitos líquidos, não podendo fugir da regra geral, pois a teoria econômica não sustenta tal feito. Nestes casos, se certo grupo de agentes econômicos estiver diante de outro grupo agentes econômicos com poder de barganha elevado (poder de mercado pré-existente), adotar uma tabela de preços pode resultar em um benefício compensatório. Deveras, a tese do poder compensatório foi trazida, vale dizer, em diversos votos, nas mais diversas configurações de Conselhos. Logo, há precedentes claros no Cade (exs: Eduardo Pontual, Ana Frazão, Marcio Oliveira e eu) e uma não pacificação sobre a forma de análise.

É por esta razão que não coaduno com a ideia de que haja jurisprudência no Cade neste sentido. Na academia, a tese do poder compensatório também se sustenta no tocante à edição de tabelas de preços. O tabelamento de preços pode, em situações específicas, ser benéfico do ponto de vista do bem-estar social, conforme alertado na tese da Dra. Silvia Fajá de Almeida (orientanda do ex-conselheiro Paulo Furquim), que se baseou em farta literatura econômica. Em outras palavras, não há pacificação sobre o fato de que o uso de tabela de preços traz maleficio per se sobre o bem-estar social nem mesmo teoricamente. Logo, essa conduta não deve ser compreendida como uma infração contra a ordem econômica per se. Quero, assim, me antecipar e dizer que não acho que o Cade deva fazer uma súmula que trate de edições de tabelas de preços mínimos ou máximos de forma per se (ou por objeto). Aponto, a seguir, 3 razões para justificar minha opinião. A primeira e principal razão é que uma condição necessária para a edição de uma súmula por parte de uma instituição é que haja um entendimento pacificado sobre a matéria específica, ou seja, quando o mérito do objeto esteja totalmente fora de discussão, ou seja, quando há uma compreensão remansosa sobre o tema em tela. Em outras palavras, uma instituição pode (e deve) emitir uma súmula quando há uma jurisprudência clara e inquestionável sobre um determinado assunto, de forma que o órgão não tenha que ficar repetindo o que faz recorrentemente.

Conquanto o Regimento Interno do Cade (Ricade), nos termos do art. 104, exige que devam existir pelo menos dez precedentes concordantes, entendo que esta “regra” faz sentido para súmulas que tratem de procedimentos (como é o caso de 6 das 9 súmulas do Cade). Súmulas que tratam de mérito de análise – fundamento da existência do próprio Cade – devem se basear em um entendimento pacificado por diversas composições de conselhos, não somente pelas mais recentes ou pelas mais antigas. Mais ainda. Armen Alchian (1972)[4] argumenta que uma das funções dos sindicatos e associações é oferecer tabelas de preços referenciais, de modo a deixar seus associados informados de forma mais rápida e eficaz, reduzindo, assim, o custo de busca ou pesquisa (search) destes, que é uma falha de mercado. Mais uma vez nota-se que esse assunto não é pacificado como uma conduta per se pela teoria econômica. Seria um equívoco, desta maneira, ao meu ver, tomar um ou dois conselhos (4 anos) apenas como base para afirmar em jurisprudência do Cade neste caso. Parece sensato, destarte, considerar decisões dos últimos 20 anos, para o Cade se assegurar de que se trata de uma jurisprudência pacífica e não correr o risco de judicialização. Mais ainda. Como ficaria o entendimento do Cade acerca do tabelamento da OAB, por exemplo, em que há uma lei que sustenta dita conduta? Com a edição de dita súmula, entendo, assim, que o Cade teria que fazer advocacia da concorrência para eliminar qualquer tipo de tabela legal.

Ou seja, este é um assunto deveras delicado (para o Cade fazer uma “súmula”), que envolve diversos aspectos – diferentemente do conteúdo das 9 súmulas já expedidas pelo Cade. Além disso, não se pode confundir a jurisprudência do resultado condenatório de quem usa tabelas com a jurisprudência de forma de análise. No Cade parece que existe um resultado majoritário pela condenação daqueles que usam tabelas de preço. No entanto, cada conselheiro tem condenado com base em análises distintas. Observando o “caderno do DEE do setor de saúde suplementar” e diversos votos desde 1996, não entendo que se possa afirmar que o Cade tenha um entendimento remansoso sobre o fato de que a edição de tabelas de preços mínimos ou máximos seja analisada sempre de forma per se, ainda que a maior parte dos casos tenha tido conclusão condenatória sobre o polo passivo. Em outras palavras, conquanto haja jurisprudência pela condenação de casos de tabelas de preços (maior parte dos casos), não se pode dizer que haja consenso (ou melhor, que haja jurisprudência) sobre a forma de análise: se pela regra da razão ou per se – como proporia dita súmula. Assim, ainda que possa haver mais de 10 precedentes concordantes pela condenação do polo passivo em casos de tabela de preço, nem todos os membros do Conselho, que votaram em favor da condenação em PAs sobre tabelas, o fizeram com um entendimento de ser um ilícito per se (ou seja, um ilícito por objeto).

Dito de outra forma, numa mesma configuração de Tribunal, é possível observar alguns conselheiros aplicado a regra da razão e outros per se; embora todos convergindo pela condenação do polo passivo. Nem mesmo a SG tem um entendimento único sobre a análise, tendo estabelecido critérios de market share. Apenas para pontuar o argumento feito, vale recordar ao menos dois exemplos ilustrativos. O primeiro exemplo concerne ao PA nº 08012.005135/2005-57, julgado em outubro de 2014, quando o ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Junior e a ex-Conselheira Ana Frazão chegaram a entendimentos convergentes pela condenação de entidades representativas da classe médica pelo uso de tabelas de honorários. No entanto, enquanto o conselheiro Márcio analisou a conduta aplicando a regra da razão, a Conselheira Ana Frazão teve entendido por objeto, muito embora tenha reconhecido a possibilidade de incidência da tese do poder compensatório como excludente da ilicitude da prática. Neste caso, o dissenso concerne até no mérito de como julgou Frazao, pois, se há a possibilidade de poder compensatório, é porque, na verdade, pode haver algum tipo de benefício que deve ser analisado e contrabalançado com o custo da infração, uma análise, assim, pela regra da razão.

O segundo exemplo diz respeito ao PA nº 08012002540/2002, julgado em novembro de 2015, quando o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior teve entendimento sobre a matéria em voga pela regra da razão, ao passo que o Conselheiro João Paulo de Resende entendeu que se tratava de infração por objeto. Ambos, entretanto, a despeito das divergências no tocante à metodologia de análise, convergiram pela condenação de entidades representativas da categoria médica. A segunda razão é que, ainda que houvesse uma jurisprudência clara no sentido de que a edição de tabelas mínimas ou máximas constituísse infração por objeto, à luz da legislação brasileira vigente, não parece que seja possível inverter o ônus da prova. Deveras, um dos princípios basilares do processo administrativo sancionador é de que o ônus da prova recai sobre a Administração Pública, em consonância com a Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LV e LVII) e com a Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/1999, art. 36). As normas de inversão do ônus probatório possuem, portanto, caráter excepcional e só podem ser interpretadas restritivamente. Qualquer flexibilização desse princípio, portanto, deve ficar a critério do legislador, a exemplo do art. 6, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que determina a inversão do ônus em favor do consumidor, quando “a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Dito isso, entendo que a lei específica sobre matéria de concorrência (Lei 12.529/11) não abarca a possiblidade da hipossuficiência do Cade, para que haja inversão do ônus da prova – independentemente do tipo de análise (per se/por objeto ou pela regra da razão/por efeitos). Tanto é verdade que é o Cade quem tem o ônus de provar a existência da conduta (mesmo nos casos de carteis hard core), não as partes, e também seus efeitos, quando for o caso. Não há que se falar, assim, em inversão do ônus da prova. A terceira e última razão é que, ao analisar as 9 súmulas aprovadas durante a vigência da Lei nº 8.884/94, verifica-se que 6 delas tratam essencialmente de questões de natureza procedimental, não de mérito, tendo a nona sido emitida em 2010, isto é, há 8 anos. Dentre as 3 que se referem à questão de mérito (súmulas 4, 5 e 7), duas delas referem-se a cláusulas de não concorrência (4 e 5) e uma inclui uma conduta no rol exemplificativo das infrações contra a ordem econômica (parágrafo 3o, artigo 36 da lei 12.529/11). Ou seja, são todas questões de pouca discussão.[5] Portanto, entendo que uma súmula, se fosse proposta, iria muito além do que até hoje o Cade propôs, sem ter o requisito basilar fundamental, que é estar calcada em uma jurisprudência clara, pacifica e remansosa sobre o assunto em tela.

Por isso, neste caso específico, seria ao menos recomendável, para resguardar o Cade e evitar judicialização, que houvesse espaço para uma consulta pública, se é que o Cade entende ser uma súmula como essa pudesse trazer benefícios para a instituição. Se dita súmula, acerca do uso de tabela de preços, for editada pelo Cade, será, assim, desnecessária a análise de qualquer tipo de poder compensatório, logo até de inversão do ônus da prova, pois o caso é condenável per se. Diante da troca frequente de membros do Conselho e diante das dinâmicas dos mercados, entendimentos de mérito sobre análises em sede de PA podem ir se alterando ao longo do tempo. Não vejo, assim, benefício em cercear os entendimentos destes conselheiros ou de futuros membros deste Tribunal, já os induzindo a uma determinada forma de análise, que, vale dizer, é controversa e pode ir de encontro com a teoria econômica. Em suma, ainda que discorde de boa parte do fundamento do voto-relator e também de uma possível edição de súmula afirmando que a “edição de tabela de preços é uma infração por objeto ou per se”, eu acompanho o voto relator em seu dispositivo final. Este é o voto. Brasília, 27 de março de 2018.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Vale apenas comentar que a citação do ex-conselheiro Alexandre Cordeiro não é apropriada, pois não creio ser correto afirmar que a análise deve ser feita de uma maneira (regra da razão), mas analisar por outra (per se), porque alguns colegas assim o fazem. Não por menos houve embrago de declaração por contradição. [2] Art. 36: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)]" [3] Resolução CADE 20/1999: “cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio.” [4] Alchian, Armen Albert; Allen, William. University Economics: elements of inquiry (3rd ed.). Wadsworth Pub. Co: 1972. [5] Súmulas do Cade estão disponíveis em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/sumulas-do-cade