Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

SEI/CADE - 0465406 - Voto Processo nº 08012.009198/2011-21 Tipo de Processo: Ato de concentração Interessado(s): Companhia Siderúrgica Nacional Assunto: Termo de compromisso de desempenho - TCD. Análise de novo pedido de flexibilização. Vogo-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO - VOGAL VERSÃO ÚNICA Estamos aqui mais uma vez reunidos, para não perder a tradição dos últimos 3 anos, com o objetivo de analisar o pleito da CSN com relação à revisão do Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) feito entre o CADE e a CSN em 09/04/2014. Já na expectativa de que estaremos aqui reunidos novamente em abril de 2019, exporei as razões pelas quais indeferi o pedido da CSN pela flexibilização de dito acordo nos dois anos anteriores (dado que eu não participei da decisão em 2015), pois são as mesmas justificativas que embasam a minha decisão neste ano e que, provavelmente, fundamentarão a minha decisão em 2019, se for o caso. No julgamento de abril de 2015, quando eu ainda não havia iniciado meu mandato no CADE, o mesmo pedido feito pela CSN foi indeferido pelo Tribunal, decisão acertada ao meu ver. Em 2016, por sua vez, o mesmo pedido foi deferido por maioria (tendo sido votos vencidos eu e o Conselheiro João Paulo de Resende). Em 2016, fiz uma mais elaborada argumentação, ao longo de 11 páginas, para elencar as razões para tal indeferimento. Em 2017, porque meus argumentos eram basicamente os mesmos, meu voto consistiu em 4 páginas.

Neste ano, como os argumentos se repetem, optei por escrever 3 páginas. Imagino que se houver o mesmo pedido em 2019, meu voto deverá ter 2 páginas. Faço esta constatação para demonstrar que a minha convicção tem sido calcada em argumentos perenes no tempo, indicando que há motivos atemporais, desvinculados de alegações conjunturais ou de governança pontual da USINIMAS. Vale lembrar que dito TDC foi assinado com o CADE em 2014, com o objetivo de minimizar as preocupações concorrenciais apontadas pelo Conselho na ocasião, em razão da aquisição, pela CSN, de uma quantidade expressiva de ações da USIMINAS na Bovespa, ao longo de 2011, o que garantiu à CSN a posição de maior acionista minoritário da USIMINAS. Trata-se de um percentual de aproximadamente 17% do capital social da empresa, divididos da seguinte forma: 14% em ações ordinárias (ON) e 20% em ações preferenciais (PN). O TCD obriga a CSN a (1) alienar certo lote de ações até uma determinada data e a (2) não exercer qualquer tipo de direito político garantido pelas ações das USIMINAS. Passados quatro anos, contudo, a CSN não vendeu ditas ações e tem vindo ao CADE anualmente, reiterando seu pedido de flexibilização do TCD. Apesar do efêmero êxito da CSN em 2015, houve indeferimento dos pleitos.

Tenho total deferência à CSN, aos conselheiros nomeados para representá-la na USINIMAS e aos advogados das partes envolvidas, contudo não entendo ser o caso de deferir o pedido este ano, lembrando que, entre 2017 e 2018, a conjuntura econômica do país e a governança da USIMINAS melhoraram. Portanto, a despeito de que este ano, diferentemente dos anteriores, haja quatro excelentes Pareceres escritos por proeminentes professores – (1) Dr. Afonso Arinos; (2) Dr. Germano Mendes; (3) Dr. Modesto Carvalhosa; e (4) Dr. Luiz Carlos Prado, Dra. Mareta dos Reis, Dr. João Luiz Pondé –, que apresentam alegações em favor ao deferimento do pleito, sendo alguns fundamentos baseados em fatos e dados que não podem ser refutados, reitero que os argumentos que sustentam a minha decisão são atemporais e não conjunturais. Feita esta concisa introdução, com base em uma reorganização dos argumentos já trazidos nos anos anteriores, enumero abaixo 5 sintéticas razões para justificar meu entendimento de que o CADE não deve flexibilizar dito TCD. A saber: O mercado acionário é arriscado, como é de conhecimento comum. Se um cidadão não quer correr risco em perder qualquer quantidade monetária, deve, assim, buscar o mercado de renda fixa para aplicar suas poupanças, em particular, o mercado de títulos públicos. Indubitavelmente, a CSN tomou uma decisão privada com amplo conhecimento do processo arriscado que é investir em bolsa; O risco não paira somente na compra de qualquer ação na Bovespa/B3.

Há um segundo risco, que a CSN também tinha conhecimento, que foi o risco concorrencial de comprar uma quantidade expressiva de ações de uma concorrente. Independentemente, portanto, de ter havido uma estratégia por parte da CSN de comprar ditas ações ao longo do tempo para, talvez, não alertar o CADE, o fato é que uma empresa não pode comprar uma quantidade expressiva de ações do seu competidor sem comunicar ao CADE. Caberia, assim, à própria CSN ter perguntando ao CADE se tais compras poderiam ser feitas. Afinal, o fato da CSN poder participar de reuniões nos conselhos de administração e fiscal e ter acesso a informações sensíveis da USIMINAS não é um fato que agrade a qualquer órgão antitruste responsável; O CADE não obrigou a CSN a comprar ações de seu concorrente. Foi uma decisão privada da CSN, que precisa se responsabilizar por seus atos; O CADE não obrigou a CSN a assinar um TCD na ocasião. Houve um entendimento de ambas as partes, ou seja, uma situação de comum acordo entre as partes. Não foi uma decisão unilateral tomada pelo CADE; Todo contrato tem riscos inerentes a ele, os quais devem ser assumidos pelas partes. Um TCD, assim, não deve ter tratamento diferenciado. De fato, como é impossível prever todos os estados contingentes, os contratos são incompletos por natureza. Neste caso, em particular, o risco de uma das cláusulas para a CSN, na ocasião que assinou dito TCD, seria se as ações caíssem de valor, pois a empresa teria que vendê-las perdendo dinheiro.

Este risco, vale dizer, não é diferente do risco que um individuo incorpora ao comprar um apartamento. Seria descabida a ideia de que, após fechar o acordo de compra e venda de um certo imóvel, o comprador venha a pedir reversão de tal acordo porque o preço do imóvel comprado despencou de valor. Não considero, por isso, que o fato das ações da USIMINAS terem perdido valor no mercado seja um problema que o CADE tenha que endereçar. Da mesma maneira que não creio que o CADE devesse se preocupar se as ações tivessem subido, o que levaria, em tese, a interpretar que o CADE impôs uma “sanção negativa”, beneficiando e não punindo a CSN. Desta maneira, nos contratos que são celebrados no CADE (TCD, ACC ou TCC, por exemplo), não acho que seja oportuno para o antitruste brasileiro como um todo, em especial porque a nova Lei tem apenas 8 anos, que o CADE passe a rever os contratos que tem feito com as partes, quando o evento negativo ocorrer para a parte que assinou com o CADE. Quando se pensa num jogo dinâmico, pode passar a ser um equilíbrio ótimo o CADE não querer mais fazer acordos (qualquer que seja), dado o risco da revisão dos mesmos cada vez que um o evento contingente negativo ocorrer para a parte, gerando custos adicionais para a administração pública. Se isso passar a ocorrer, não será um equilíbrio bom para ninguém no futuro;

O risco concorrencial envolvido na conduta da CSN em comprar expressiva quantidade de ações de sua concorrente USIMINAS vai em duas vias acerca de como a conjuntura econômica se desenrola. Não se trata somente de encorajar que um cartel (mesmo tácito) possa ser feito se a economia estiver pujante. Outro risco é de, na situação econômica inversa, isto é, se a economia estiver em declínio, a empresa com mais informação passar a usar este conjunto informacional para “prejudicar” seu concorrente. Desta maneira, há riscos concorrenciais em ambos cenários relativos à conjuntura econômica. O segundo cenário foi o que ocorreu: a economia brasileira declinou e houve um excedente de oferta de aço mundial. Neste caso, o pensamento ótimo de qualquer siderúrgica seria: “se alguém tiver que morrer, que não seja eu, mas o meu concorrente”. Nesta situação, a empresa que tem mais informação sobre as ações e estratégias do seu concorrente, tem maior capacidade de reação, obviamente. Pelos 5 argumentos atemporais ora expostos, sigo entendendo, assim como antes, que dito TCD é proporcional. Ou seja, não entendo que o CADE deva (1) nem flexibilizar a negativa dada em 2014 à CSN em exercer seus direitos políticos, (2) nem dar prazo adicional para o cumprimento do dito TCD. Meu voto é, como adiantei, pelo indeferimento do pleito da CSN, acompanhando, assim, a ProCade, nos termos do Parecer nº 25/2018/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0462059) Este é o voto. Brasília, 11 de abril de 2018.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira