Consulta nº 08700.001540/2018-62

SEI/CADE - 0459359 - Voto Consulta nº 08700.001540/2018-62 Interessado(s): SINTRACON - SINDICATO DOS TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS DE CONTEINERES E CARGAS EM GERAL DE ITAJAÍ E REGIÃO, SEVEICULOS - SINDICATO DAS EMPRESAS DE VEÍCULOS DE TRANSPORTE DE CARGA E LOGÍSTICA DE ITAJAÍ E REGIÃO Relator: Conselheira Paula Azevedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Consulta. Lei 12.529/11. Resolução 12/2015 do CADE. Consulentes: Sindicato dos Transportadores Autônomos de Cargas de Itajaí – SINTRACON; e Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região – SEVEICULOS. Questionamento sobre a possibilidade de tabelamento de preços mínimos de frete rodoviário. Resolução 4.810 da ANTT. Jurisprudência do CADE. Infração à ordem econômica. Influência à adoção de conduta comercial uniforme. Ilícito por objeto. Art. 11, Resolução 12/2015 c/c art. 48, III, Lei 12.259/11: Instauração de Processo Administrativo para apurar eventual infração à ordem econômica. Primeiramente, gostaria de prestigiar a iniciativa tomada pelos Sindicatos ao apresentarem esta consulta. Tal iniciativa expressa o respeito e a preocupação que conferem ao princípio da livre concorrência e ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), responsável por promover a defesa da concorrência não apenas por meio de atuação repressiva, mas também por atuação educativa, instruindo o público e sinalizando quanto à eventual conduta anticompetitiva. I.

RELATÓRIO Trata-se de Consulta apresentada pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres em geral de Itajaí e Região – SINTRACON e pelo Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região – SEVEICULOS, na qual pretendem, em síntese, sanar dúvidas a respeito do estabelecimento de tabela de preço mínimo de fretes, idealizada e acordada entre as partes consultantes após paralisações no setor de transporte rodoviários de cargas. O Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres em geral de Itajaí e Região – SINTRACON, sociedade civil sem fins lucrativos, sediado no município de Itajaí, no Estado de Santa Catarina, tem como finalidade, segundo seu Estatuto, “a coordenação, a proteção e a representação legal da categoria de Transportadores Rodoviários Autônomos com base territorial nos municípios de Itajaí, Navegantes, Imbituba e Itapoá”1, no Estado de Santa Catarina. O Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região – SEVEICULOS, sociedade civil sem fins lucrativos, sediado no município de Itajaí, no Estado de Santa Catarina, tem como finalidade, segundo seu Estatuto, “o estudo, coordenação, proteção, orientação e representação sindical da categoria das empresas de veículos de cargas na base territorial dos municípios de Itajaí, Balneário Camboriú, Bombinhas, Camboriú, Ilhota, itapema, Luiz Alves, navegantes, Penha, Piçarras e Porto Belo” 2, no Estado de Santa Catarina.

A Consulta foi protocolada em 6 de março de 2018 e foi distribuída à minha relatoria na 165ª Sessão Ordinária de Distribuição, realizada em 14 de março de 2018. II. PRELIMINARES De início, antes da análise material desta Consulta, cumpre verificar se os pressupostos de admissibilidade foram atendidos, em conformidade ao art. 3º da Resolução 12/2015 deste Conselho. Na presente Consulta, as Consulentes trazem a este Conselho o questionamento “sobre a possibilidade em estabelecer uma tabela de preço básico em que se contemple tão somente o custo do frete, observando-se as regras contidas na Resolução ANTT n. 4.810/15”3. Pontuam que há “necessidade de limitar o valor do frete para que não ocorra aviltamento da atividade e consequente sucateamento da mesma”, razão pela qual compreendem que “há necessidade da análise desta Consulta, que visa um acordo para que se estabeleça o preço mínimo para contratação de Transportador Autônomo de Carga – TAC na modalidade de terceirização por Empresa de Transporte de Carga – ETC, sem afetar o preço no destinatário final” 4. Assim, a presente Consulta diz respeito à instituição, pelos Sindicatos, de tabela de preços mínimos de frete a ser adotada na contratação de transportadores rodoviários autônomos de carga por empresas de transporte. Verifico, assim, que o requisito de pertinência temática se faz presente, uma vez que os Sindicatos Consulentes atuam justamente no ramo de atividade em debate.

A prática em análise diz respeito a todos os membros sindicalizados, tanto do SINTRACON quanto do SEVEICULOS, e consiste em comportamento com eventual potencial anticompetitivo, de modo que pode ser submetida à análise deste Conselho. Ainda, as Consulentes juntaram aos autos os documentos necessários à instrução do feito, bem como o comprovante de pagamento da taxa processual. Confiro, por fim, que as partes foram devidamente qualificadas; que o objeto e os fatos necessários para a análise foram delimitados, bem como os dispositivos pertinentes para o exame; que a documentação necessária foi juntada; que a legitimidade das partes foi comprovada, em atendimento aos incisos do art. 3º da Resolução 12/2015, por exceção do inciso VI, prescindível para a presente análise, já que a conduta em questão não foi iniciada pelas partes. Portanto, conheço da presente Consulta e entendo que a questão central a ser respondida é: é lícita a adoção de tabela obrigatória de preços mínimos de frete na contratação de serviços de transporte rodoviário de cargas de TACs por ECTs, conforme acordo firmado entre os Sindicatos? Será feita, então, uma análise da jurisprudência referente à prática de tabelamento de preços frente à Lei 12.529/2011 a fim de responder a tal indagação. III. MÉRITO III.1. Contexto Histórico Antes de adentrar na análise do mérito, é importante traçar o panorama que deu ensejo à Consulta, a fim de esclarecer o contexto em que se insere o questionamento feito a este Conselho.

A relação entre os Sindicatos decorre da prestação de serviços de transporte realizada pelos Transportadores Autônomos de Cargas (TACs) às Empresas de Transporte de Cargas (ETCs), que ocorre por meio de subcontratação, nos termos do artigo 2º, I e II, artigo 4º e artigo 5º, da Lei 11.442/20075, que disciplina o transporte rodoviário de cargas por terceiros. Na Consulta, as partes alegam que “o valor do frete praticado no mercado está em flagrante aviltamento da atividade de transporte autônomo, quando contratado pela modalidade de terceirização, inviabilizando a manutenção do equipamento e do próprio transportador”6. Essa situação, segundo as Consulentes, gerou episódios recorrentes de paralisações dos Transportadores Autônomos em Itajaí, que reivindicavam uma melhoria nas condições de prestação dos serviços de frete. A última das paralisações, ocorrida em março de 2017, durou por 27 dias e foi cessada por meio de negociação entre os Sindicatos7. O acordo negociado entre as partes foi firmado em 29 de março de 2017, tendo sido a condição necessária para dar fim à paralisação. Dele constam as seguintes cláusulas, relevantes para a Consulta em análise: Cláusula Nona - Os signatários estarão elaborando uma consulta ao CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômico, para dirimir dúvidas sobre constitucionalidade e formação de cartel e reserva de mercado, de tabela mínima de valores de custo de fretes.

Cláusula Décima Segunda - Fica acordado o percentual de 15% (quinze) por cento sobre os valores de fretes internos vigentes antes do movimento de paralização, ressalvando-se as empresas que já concederam respectivo percentual. Parágrafo Único - Mesmo percentual poderá ser aplicado sobre os valores vigentes de fretes com destinos diversos do interno. Cláusula Décima Terceira - A aplicabilidade do percentual do presente acordo será de forma imediata, ou seja, ato contínuo da sua assinatura, para os transportes internos, e a partir de 15/04/2017 para os demais destinos. Cláusula Décima Quinta - O presente instrumento origina-se diante da circunstância que assola o setor portuário, do transporte, agroindústria, e outros afins na cidade de Itajaí - SC, em decorrência das paralisações realizadas pelos transportadores autônomos, que inviabilizam e trazem inúmeros prejuízos às atividades dos setores produtivos já citados. Cláusula Décima Sexta - Os valores de referência, seja de qualquer natureza, não criam vinculação obrigatória na sua aplicação comercial, haja vista prevalecerem as regras de mercado, respeitado o custo mínimo de frete a ser apurado segundo as regras da Resolução ANTT n° 4.810/15, cuja observância obrigatória ficará vinculada à resposta do Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econômico - CADE.

Cláusula Décima Sétima - As partes sugerem e não se opõem a formatação de uma tabela de valores referenciais de frete, porém, observando-se as planilhas já sugeridas pela NTC (Associação Nacional do Transporte de Cargas e Logística), bem como as regras praticadas pelo mercado, após a manifestação do CADE. (Grifou-se). Desse modo, a presente Consulta origina-se como um dos compromissos firmados no acordo negociado entre as Consulentes. Passa-se, então, a analisar o objeto da Consulta. III.2. Da Resolução 4.810/2015 da Associação Nacional de Transportes Terrestres – ANTT Primeiramente, procedo a alguns esclarecimentos quanto à Resolução 4.810/2015 da ANTT, uma vez que as Consulentes a citam, tanto na petição quanto no acordo, como referência para o estabelecimento da tabela de preços. A Resolução mencionada define os parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete do serviço de transporte rodoviário de cargas por terceiros e a metodologia para efetuar tal cálculo. A metodologia considera apenas custos operacionais diretos e os tributos incidentes sobre o veículo, de modo que não se aplica para obtenção do valor do frete, por não considerar a margem de lucro em seus cálculos: Resolução 4.810/15 da ANTT Art. 1º Estabelecer a metodologia e publicar os parâmetros de referência para cálculo dos custos de frete. Art. 2º Para fins da metodologia constante no ANEXO I são considerados apenas custos operacionais diretos e tributos incidentes sobre o veículo. Parágrafo único.

Esta metodologia não se aplica a obtenção do valor final do frete, uma vez que não considera a margem de lucro em seus cálculos. (Grifou-se). No Anexo I da Resolução, listam-se como custos fixos, calculados por mês e definidos como aqueles que não variam com a distância percorrida, existindo mesmo com o veículo parado, os custos de: (i) reposição do veículo; (ii) reposição do equipamento/implemento; (iii) remuneração mensal do capital empatado no veículo, (iv) custos da mão de obra dos motoristas; (v) tributos incidentes sobre o veículo; e (vi) custo de risco de acidente e roubo de veículo. Como custos variáveis, que se alteram com a distância percorrida e inexistem com o veículo parado, listam-se: (i) manutenção de mão de obra, peças, acessórios e material de manutenção; (ii) combustível; (iii) lubrificantes; (iv) lavagem e graxas; e (v) pneus e recauchutagens. A Resolução destaca que os custos podem variar de acordo com a operação, de modo que os custos elencados como parâmetros funcionam tão-somente como referenciais ao cálculo do custo do frete, sem estipular ou sugerir valores para definição das margens de lucro ou dos preços finais.

Ou seja, a Resolução é clara em determinar que a metodologia de cálculo sugerida não serve para a estipulação de um preço final para a contratação dos serviços de frete, tampouco é rígida na definição do valor de custo, uma vez que as variáveis elencadas podem mudar a depender da operação e da estrutura de negócios de cada empresa ou transportador. Trata-se meramente de diretriz de natureza educativa para auxiliar os autônomos no cálculo correto de seus custos. III. 3. Da Jurisprudência do CADE sobre tabelamento de preços por associações e sindicatos A despeito do direito constitucional de livre associação e das funções absolutamente legítimas que os sindicatos e associações desempenham, os ambientes criados por essas entidades, por funcionarem como representativas de uma classe, agregarem uma multiplicidade de agentes e serem capazes de determinar diretrizes de atuação a seus membros, tornam-se locais propícios para a realização de práticas concertadas e conluios despertam preocupação concorrencial. As tabelas de preços têm sido recorrentemente tratadas por este Conselho como uma infração à ordem econômica. Em específico, quando adotadas no âmbito de associações e sindicatos, a prática vem sendo tratada como influência à adoção de conduta comercial uniforme, enquadrada no art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II da Lei 12.529/11.

Em outros casos, o tabelamento de preços também veio a ser enquadrado por este Conselho como instrumento utilizado na realização da prática de cartel como, por exemplo, nos Processos Administrativos 08012.012032/2007-138 e 08012.011791/2010-569, assim ementados, respectivamente: EMENTA: Processo Administrativo. Prática de uniforme de preços em acordo com concorrentes. Bancos de sangue privados. Cartel. Imposição em bloco, a operadoras de planos de saúde, de preços e condições de contratos homogêneos. Boicotes a operadoras de planos de saúde. Mercados relevantes de prestação de serviços hemoterápicos na área metropolitana de Goiânia/GO. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Condenação, conforme art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, V e X, ambos da Lei 8.884/94. Palavras-chave: cartel, medicina diagnóstica, planos de saúde, bancos de sangue, Goiânia. EMENTA: Processo Administrativo. Cartel. Mercados municipais de autoescolas e despachantes. Conduta colusiva. Operação de busca e apreensão. Liderança. Regulador privado. Utilização de software para monitorar e fiscalizar o cartel. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pela condenação dos Representados. Condenação. Palavras-chave: cartel, autoescolas, despachantes, líder, associação, consultoria.

Este Conselho já teve a oportunidade de se manifestar diversas vezes sobre a utilização de tabelas de preços por associações e sindicatos, configurando a prática como influência à adoção de comportamento comercial uniforme, variando quanto ao método de análise da conduta. O tabelamento de preços é reconhecidamente lesivo à concorrência por reduzir a competitividade entre agentes ao suprimir a liberdade de fixar preços próprios e ao afetar o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, importando em prejuízos aos consumidores finais. Nesse sentido, um caso recente e bastante relevante para analisar a questão colocada nesta Consulta é o Processo Administrativo 08012.009566/2010-6, julgado em 05 de abril de 2017, de relatoria do então Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. Aquele caso também tratou de tabela de preços de frete na contratação de serviços de transporte rodoviário de cargas, instituída por Sindicatos, em decorrência de recorrentes paralisações dos TACs, ou seja situação fática praticamente idêntica à que agora se coloca em sede de Consulta. O ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo fez pontuações importantes sobre a prática de tabelamento: 69. De regra, o CADE vem entendendo que negociação coletiva é uma prática que configura infração por objeto contra a ordem econômica, ainda que esse não seja o meu entendimento, como expus no PA n° 08012.002874/2004-14, referente à negociação conjunta pela Associação Médica da Grande Dourados, pelo CRM/MS e pela Unidas.

(...) 71. No entanto, tendo em vista decisões mais recentes do Conselho, que passou a considerar a negociação conjunta uma infração por objeto, incluindo o PA n° 08012.003422/2004-41 e o PA n° 08012.009381/2006-69, votei pela condenação da UNIDAS. Como colocado naquele voto, a segurança jurídica é um valor a ser perseguido por qualquer órgão julgador, de forma que entendo que cada Conselheiro deve considerar isso em seus julgamentos. 72. Então, a princípio, a conduta analisada no presente caso seria um ilícito concorrencial, pelo próprio objeto. (...) 124. Os prejuízos decorrentes das tabelas decorrem do fato de que preços fixados artificialmente acima do preço competitivo prejudicam os consumidores, mesmo quando o pagamento é feito por intermediários. No caso, as empresas tiveram que repassar os preços aos consumidores na forma de maior preço do frete, em prejuízo de um setor extremamente relevante para a competitividade nacional e para o bem-estar dos consumidores. 125. O correto seria que se alguns transportadores entendessem que a remuneração naquele local não estaria satisfatória, eles deveriam procurar outro lugar em que sua atividade é mais escassa, e por isso, mais valorizada. Nesse sentido, o preço não apenas informa o ganho das partes, mas também serve de referência para uma alocação mais eficiente de recursos da sociedade, de forma que distorções artificiais de preços levam a alocações ineficientes.

Além disso, reduz os incentivos para busca de aumento de eficiência produtiva. 126. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. 127. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. (Grifou-se).

No Processo Administrativo 08700.006292/2012-51, julgado em 25 de fevereiro de 2015, o ex-Conselheiro-Relator Gilvandro Araújo pautou seu voto no entendimento jurisprudencial firmado pelo CADE para condenar o Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco – SINDCFC/PE e seu dirigente por imporem tabela de preços aos seus membros, no que foi acompanhado pelo Plenário: 16. Em acordo com o proferido pelos mencionados pareceres e nota técnica, a interpretação do dispositivo legal acima e a análise deste caso guiar-se-á pelo entendimento firmado no voto do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18. 17. Em tal decisão, assentou-se que a influência à adoção de conduta uniforme inscrita na elaboração de uma tabela de preços é um ilícito pelo próprio objeto. Isso torna, então, dispensável por parte da autoridade antitruste uma análise contida sobre os efeitos advindos da referida prática. Cabe a ela apenas comprovar a materialidade da conduta, qual seja, a existência da tabela de preços. (Grifou-se). (...) 37. A gravidade da infração: a influência à adoção de conduta uniforme por meio de divulgação da tabela de preços em pauta faz-se grave por ela ser imbuída de grande capacidade de instigação a um conluio tácito ou expresso no mercado de CFCs. Esta potencialidade é ainda aumentada pelo fato de a conduta apresentar um caráter impositivo e em razão de o próprio mercado apresentar características facilitadoras à coordenação.

No mesmo sentido, no julgamento do Processo Administrativo 08012.000261/2011-63, em primeiro de outubro de 2014, quando se tratou de tabela sugestiva de preços, por sindicatos e associações, no mercado de serviços de agenciamento de viagens em São Paulo, a então Conselheira-Relatora Ana Frazão corroborou o entendimento jurisprudencial firmado pelo CADE, quesito no qual foi acompanhada por unanimidade: 53. A adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço, que devem ser observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas “sugestivas” de preço, é reconhecida pelas autoridades antitruste como prática que facilita a padronização dos preços no mercado. Não é sem razão que as referidas tabelas vêm, reiteradamente, sendo consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais. 54. Com efeito, a ingerência por parte das entidades classe na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa, como regra, uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva. 55. No Processo Administrativo n. 08012.006923/2012-18, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo apontou que a sugestão de preços é de práticas uniformes é capaz de afetar a livre determinação de preços, de forma que a conduta deve estar sujeita a “um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade”.

Isso porque a referida conduta dificilmente terá out o propósito que não a restrição da concorrência. 56. Trata-se, portanto, de conduta ilícita pelo objeto, bastando para a configuração da infração a divulgação de preços, sendo desnecessário investigar seus efeitos, mesmo que potenciais, salvo se os representados trouxerem elementos que, afastando a presunção relativa de ilegalidade da conduta, possam apontar benefícios racionais e legítimos para a adoção do referido comportamento. 57. No processo administrativo mencionado acima, que pacificou a jurisprudência do Conselho, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo ressaltou que, embora a divulgação de tabela de preços constitua uma infração por objeto, não se trata de uma infração per se, de modo que a ilicitude poderá ser afastada quando for possível demonstrar, diante das circunstâncias do caso, que a sugestão de preços pode ser utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável. Vale reproduzir o seguinte trecho do voto: “(...) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto (...). Tudo isso não significa, evidentemente que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional.

Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de jure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela Representada, em princípio, em ao menos duas situações: (i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei r. 8.884/94 e 88, § 6°, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la”. (...) 75. Já se viu que a influência de conduta uniforme constitui infração por objeto, em que se presume a ilicitude, sendo prescindível a análise relativa à potencialidade de efeitos anticoncorrenciais.

Assim, comprovado que os Representados participaram da elaboração e da divulgação da tabela de preços e não tendo sido demonstrada nenhuma justificativa razoável para a conduta, que não a restrição à livre concorrência, é forçoso reconhecer que os Representados infringiram o art. 20, I c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94, mormente porque, como se depreende das atas citadas acima, os próprios representados reconheceram que o objetivo do quadro era a uniformização dos preços. (Grifou-se). Por fim, em 05 de fevereiro de 2014, no julgamento do Processo Administrativo 08012.007002/2009-49, também sobre a instituição de tabela de preços mínimos de frete por sindicato, o então Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, acompanhado pelo Plenário, tratou a conduta como ilícita por objeto, em conformidade à jurisprudência do CADE: 59. A jurisprudência do CADE é farta no sentido de condenar o uso de tabelas de preços ou de descontos como ilegal, em decorrência dos artigos 20, inciso 1 e 21, inciso II da lei 8.884/94. Em voto-vista no processo administrativo 08012.006923/2002-18, o conselheiro Marcos Paulo Veríssimo reuniu exaustiva lista de casos julgados pelo CADE que apontam nessa direção. 60. O primeiro aspecto a ser considerado ao tratar do tema é a alegação sempre recorrente de que a tabela não é obrigatória, mas meramente sugestiva. Sobre esse aspecto, vale relembrar o voto do conselheiro Eduardo Vieira de Carvalho, no processo administrativo n° 53/92:

“...pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. (...) A relevância da tabela para a defesa da concorrência está em que fixação de preços exerce sobre as estruturas competitivas efeitos anticoncorrenciais, vez que impede que os preços sejam determinados pelas regras de mercado, um dos: principais objetivos da concorrência. O aspecto crítico da tabela de preços é que ela confere àqueles que a elaboram a capacidade de controlar os preços do mercado, podendo, em consequência, fixá-los acima dos níveis de concorrência. (...) A adoção de ação coordenada entre concorrentes para a fixação dos preços dos bens ou serviços produzem afronta às leis de mercado, constituindo conduta anticoncorrencial que deve ser de pronto reprimida”. (...) 63. A jurisprudência do CADE se consolidou para tratar esse tipo de conduta objetivamente, isto é, um ilícito pelo objeto (ver, como exemplo, os processos administrativos 08012.021976/1997-51, 08012.002153/2000-72, 08012.004373/2000-32, 08012.006923/2002-18, 08012.004054/2003-78 e 08012.000099/2003-73). Em função de tal entendimento, torna-se desnecessária qualquer análise adicional no que se refere a poder de mercado ou barreiras à entrada, uma vez que a potencialidade lesiva da conduta resulta diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.

Quanto ao método de análise do ilícito, se por objeto ou por efeito, a jurisprudência recente deste Tribunal revela que a prática vem sendo reiteradamente tratada como ilícito por objeto. De 2014 até então, dos 25 processos envolvendo tabelas de preços adotadas por associações ou sindicatos, todos foram condenados10, sendo que 1411 foram decididos por meio do tratamento da prática como ilícito por objeto. Os casos que trataram a conduta como um ilícito por efeito, ou seja, pela “regra da razão”, foram relatados pelos Conselheiros Eduardo Pontual Ribeiro, Márcio Oliveira Junior e Cristiane Alkmin12. Como exemplificação desse posicionamento, pode-se citar o Processo Administrativo 08012.000504/200515, julgado em janeiro de 2017, no qual a Conselheira-Relatora Cristiane Alkmin utilizou-se da regra da razão para condenar a Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA e o Sindicato dos Transportadores Rodoviários de Cargas a Granel – SINDGRAN por imposição de tabelas de preços para fretes e outros meios de influenciar conduta comercial uniforme: 216. As práticas dos Representados também incluem a influência para a fixação unilateral dos preços e serviços de frete por meio de tabela de observância obrigatória aos associados e aos concorrentes, provocando um aumento artificial dos valores de frete. Essa conduta é tipificada como influência à adoção de conduta comercial uniforme, prevista no art.

36, §3º, II, da Lei n.º 12.529/11, e foi inclusive alvo de medida preventiva exarada no âmbito desse processo pelo Cade. 217. Este Conselho tem sido rigoroso para reprovar esse tipo de conduta, qual seja, a imposição, por um agente do mercado que não necessariamente concorrente, do uso de tabela de preço por parte de concorrentes naquele mercado. A utilização das tabelas gera uniformização de preços e previne a concorrência, motivo pelo qual, apesar de ser uma conduta unilateral, em muitos casos pode assemelhar-se ao dano causado por um cartel hard core. É o caso do presente PA. Por isso, denúncias e vários documentos neste processo chamam o caso vulgarmente de “Cartel das Transportadoras”. 218. Ao firmar contratos de transporte em nome de seus associados, a ACTA (que também atuará em prol dos associados do SINDGRAN, pois os associados de uma são em sua grande maioria também associados do outro) aproveita-se desta sua prerrogativa para uniformizar os preços acordados, eliminando qualquer competição entre os associados da ACTA/SINDGRAN, e aumentando artificialmente o preço dos serviços de frete do mercado. 219. Entendo que este caso não deve ser tipificado como um cartel hard core (inciso I, art. 3o art. 36 da Lei n.º 12.529/11), mas sim pelo inciso II, § 3o do art. 36 da Lei n.º 12.529/11, uma das situações possíveis para o que chamo de soft cartel (uma contrapartida ao hard core).

Neste caso, a regra da razão deve ser usada, isto é, uma análise custo x benefício das práticas perpetradas no caso específico. 220. No entanto, no presente caso, a possibilidade de geração de eficiências, que seria a de que a tabela de preços cumpre a função de “poder compensatório” dentro desta cadeia de prestação de serviços, inexiste. De acordo com o item 6.4 (poder compensatório) do meu voto no AC n.º 08700.006723/2015-21, o poder compensatório pressupõe a existência de algumas condições, dentre elas a livre negociação de preços, o que não existe no presente caso. (Grifou-se). Neste ponto, faz-se importante explicar alguns conceitos relacionados à análise antitruste para que se possa compreender o entendimento jurisprudencial adotado pelo Conselho ao tratar a influência à conduta uniforme por meio de tabela de preços como um ilícito por objeto. III. 4. Infrações por objeto e por efeitos A infração concorrencial, segundo art. 36 da Lei 12.529/2011, constitui-se independentemente de culpa e se configura no ato que tenha por objeto ou possa produzir os efeitos de: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominantes. É preciso verificar, portanto, que o ato praticado tenha tido por objeto ou efeitos as consequências listadas no artigo.

O direito concorrencial, desse modo, trabalha com duas categorias principais de ilícitos: os ilícitos por objeto e os ilícitos por efeitos. A categorização entre os tipos se dá com base na presunção de ilicitude e, consequentemente, pela metodologia de análise e o ônus probatório. Os ilícitos por efeitos possuem, a princípio, presunção de legalidade, de modo que, até que se comprove que os atos praticados incorreram na produção de efeitos líquidos negativos injustificáveis contra a concorrência, eles serão tidos por lícitos, cabendo à Administração o ônus da prova. Os atos passam, assim, por uma análise da regra da razão, que deverá inquirir sobre o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos; eventual existência de posição dominante; ocorrência de efeitos líquidos positivos ou negativos; existência de meios menos restritivos para atingir as mesmas eficiências. O ônus probatório, portanto, fica a cargo da Administração, que deve demonstrar que as condutas praticadas pelos representados foram prejudiciais à concorrência. Nesse sentido, indico trecho do voto-vista do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Processo Administrativo 08012.006923/2002-18, julgado em fevereiro de 2013: Já quanto às condutas pelos efeitos, a princípio, elas são lícitas, mas, dados seus efeitos deletérios, elas passam a configurar uma infração.

Para tanto, analisa-se o ato por meio da chamada regra da razão para verificar os efeitos sociais positivos e negativos da prática para se chegar a uma conclusão sobre a licitude. Destaque-se que uma análise aprofundada demanda a alocação de recursos escassos da autoridade concorrencial, que poderiam ser utilizados em outros processos, de forma que essa análise deve ser realizada quando efetivamente necessária ao julgamento da causa. (Grifou-se). De outro lado, os ilícitos por objeto constituem-se por condutas cujo próprios objetos são danosos à concorrência, por não se conseguir, nem mesmo em tese, identificar qualquer outro objetivo ou efeito relacionado à conduta que não a restrição da concorrência. Possuem, portanto, presunção de ilegalidade. Contudo, como bem observado pelo ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo já mencionado13, a presunção de ilegalidade conferida às infrações por objeto não é absoluta: 67. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. (...) [H]á uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. 68.

Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise. Assim, a presunção de ilegalidade dos ilícitos por objeto não é absoluta, mas relativa. O que ocorre é uma inversão no ônus probatório, cabendo aos representados apresentar provas que desconstituam a ilicitude presumida. Desse modo, os ilícitos por objeto prescindem de uma análise por meio da regra da razão, e são analisados pela regra per se, que impõe exame menos aprofundado em vista da presunção de que a conduta não possui propósito ou efeitos legítimos.

Deste modo, ao tratar as tabelas de preços adotadas por sindicatos e associações como prática de influência à conduta uniforme caracterizada como ilícito por objeto, o CADE confirma que tal conduta é ilícita em seu próprio objeto, que não é outro que não a limitação e redução da concorrência, de modo que carrega consigo presunção relativa de ilegalidade, pela qual se dispensa, por parte da autoridade, análise quanto a estruturas de mercado, efeitos da prática, dentre outros, para configuração da infração. III.5. Projeto de Lei da Câmara 121/2017 Considerando a similaridade dos temas, aproveito o ensejo da Consulta para tratar brevemente do Projeto de Lei da Câmara 121/2017 (PLC 121/17)14, que se encontra em tramitação no Senado, aprovado na Câmara dos Deputados como o Projeto de Lei 528/2015, que objetiva criar a Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas. O Projeto dispõe, em seu artigo 5º, que “será editada pelo órgão competente, nos meses de janeiro e julho, tabela com os valores mínimos referentes ao quilometro rodado na realização de fretes, por eixo carregado, consideradas as especificidades das cargas definidas no art. 2º desta Lei”. Até que tal norma seja editada, o referido Projeto já define valores mínimos para (i) carga geral, carga a granel e carga neogranel em setenta centavos de real por quilômetro rodado para cada eixo carregado;

para (ii) carga frigorificada e carga perigosa em noventa centavos de real por quilômetro rodado para cada eixo carregado, nos termos do artigo 8º, incisos I e II. Ainda, o parágrafo único do artigo 8º define que, em fretes curtos (realizados em distâncias inferiores a oitocentos quilômetros), os valores dos incisos mencionados ficam acrescidos de, no mínimo, 15%. Os valores estipulados pelo PLC, diferentemente do que ocorre com os valores estabelecidos pela Resolução 4.810/2015 da ANTT, não dizem respeito ao cálculo de custo e não são meramente referenciais, mas, sim, vinculativos, de modo que a não observância dos parâmetros estabelecidos ensejará a aplicação de penalidades, conforme disposto no §2º do artigo 5º. A extinta Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) emitiu parecer15 quanto ao Projeto de Lei 528/2015, no qual externou as mesmas preocupações apontadas pelo CADE nos julgamentos sobre a questão. À época, a Secretaria observou que a definição de tabela de preços referenciais afastaria o mecanismo de equilíbrio de preços pela interação entre ofertantes e demandantes em um ambiente de livre mercado, de modo que: “o escopo de competição entre os ofertantes seria reduzido, afetando-se o processo de barganha e a potencial concessão de descontos, que adviria da gestão do agente econômico sobre os custos de sua atividade, por meio de ações como barganha junto a fornecedores, política de compras, seleção de fornecedores e produtos substitutos”.

Observou também que a demanda do serviço de transporte rodoviário de cargas é caracterizada pela ausência de substitutos diretos, razão pela qual haveria “certa rigidez na estrutura de custos das diversas atividades produtivas no que se refere à substituição do insumo transporte rodoviários, de forma que eventuais reduções na demanda seriam correlacionadas com reduções no nível dessas atividades produtivas. Assim, a elevação do frete mínimo seria absorvida pelos consumidores”. Assim, seu parecer foi contrário à aprovação do Projeto de Lei 528/2015, concluindo que o Projeto tem “o condão de restringir significativamente as condições de competição no setor de transporte rodoviários de cargas, pois, de um modo geral, a fixação de preços mínimos de frete corresponderia a uma ineficiência da alocação de recursos econômicos no mercado de transporte rodoviários de cargas”. Há, portanto, convergência nos entendimentos da extinta SEAE e do CADE quanto à prática de tabelas de preços mínimos, tida por danosa ao ambiente concorrencial ao reduzir a competitividade entre concorrentes, por afetar o mecanismo de equilíbrio de preços e limitar a possibilidade de barganha, medo a prejudicar os consumidores finais. V. DOS INDÍCIOS DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA Conforme o acordo negociado entre as partes (Cláusula 17), a utilização de preços mínimos na contratação dos serviços de frete dos TACs por ETCs foi implementada de imediato bem como a proibição de precificação abaixo do custo.

Ou seja, essas duas práticas indicam a ocorrência de restrições à liberdade de precificação. No sítio eletrônico do SINTRACON é possível verificar que tabelas de preços mínimos, previstas pelo acordo, já foram inclusive divulgadas16. Tal informação adicional é disponibilizada em fonte pública, de modo que o acesso às tabelas divulgadas no sítio eletrônico da Consulente é permitido pelo artigo 7º da Resolução 12/2015. Nas imagens abaixo, reproduzo a página de acesso e uma das tabelas constantes do site. Imagem 1 – Sítio eletrônico do SINTRACON – Página de acesso ao menu de tabelas Imagem 2 – Sítio eletrônico do SINTRACON – Tabela de preços Não consta do site qualquer indicativo sobre a obrigatoriedade ou mera recomendação das tabelas, porém, conforme já demonstrado no voto, a jurisprudência do Tribunal compreende que a potencialidade lesiva do tabelamento de preços independe da imposição por parte das associações ou sindicatos, bastando a elaboração, divulgação e recomendação para que a influência aos afiliados e a conduta se materializem. Assim, em vista da elaboração e divulgação de tabelas de fretes mínimos a ser utilizada na contratação de serviços de frete entre os membros dos Sindicatos Consulentes, bem como a existência de cláusula negociada que impede a precificação abaixo dos custos estabelecidos, recomendo a conversão da presente Consulta, nos termos do art. 11 da Resolução 12/2015, em Processo Administrativo nos termos do art.

48, III, Lei 12.529/11 a fim de apurar eventual infração à ordem econômica pela realização da prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, por meio do tabelamento de preços mínimos de frete, bem como pela proibição de precificação abaixo do custo, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II da Lei 12.529/11. VI. CONCLUSÃO Assim, em vista de todo o exposto, conheço da presente Consulta e voto no sentido de que: 1. Eventual adoção, pelos Sindicatos, de tabela de preços mínimos de fretes a ser utilizada na contratação de seus sindicalizados, tem potencial lesivo à concorrência, de modo que se recomenda a abstenção da conduta, que poderá ensejar a abertura de Processo Administrativo; 2. A resposta à consulta é vinculante, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal Administrativo e para as partes consulentes, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelas partes consulentes; 3. O caráter vinculante da resposta não prejudicará o direito do Tribunal de reconsiderar posteriormente sua interpretação sobre as questões jurídicas e/ou fáticas envolvidas; 4. Conforme art. 11 da Resolução 12/2015, seja convertida a presente Consulta em Processo Administrativo (art. 48, III, Lei 12.259/11), para apurar prática de influência à conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços de frete e proibição de precificação abaixo do custo, tipificada no art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II da Lei 12.529/11.

Por fim, ressalto novamente que a fundamentação para a conversão em Processo Administrativo foi a identificação em fontes públicas de indícios que uma tabela de preços mínimo já foi adotada e não a hipótese em tese objeto da Consulta. É como voto. Brasília, 27 de março de 2018 Conselheira Paula Azevedo 1. Estatuto Social do Sintracon. SEI 0450187. 2. Estatuto Social do Seveiculos. SEI 0450191. 3. Petição. SEI 0450183. 4. Petição. SEI 0450183. 5. Art. 2o A atividade econômica de que trata o art. 1o desta Lei é de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica em regime de livre concorrência, e depende de prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, nas seguintes categorias: I - Transportador Autônomo de Cargas - TAC, pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional; II - Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas - ETC, pessoa jurídica constituída por qualquer forma prevista em lei que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade principal. (...) Art. 4o O contrato a ser celebrado entre a ETC e o TAC ou entre o dono ou embarcador da carga e o TAC definirá a forma de prestação de serviço desse último, como agregado ou independente. (...) Art. 5º As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art.

4o desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego. 6. Petição. SEI 0450183. 7. Cf.: Notícia no site da Prefeitura de Itajaí: https://itajai.sc.gov.br/noticia/16941/com-articulacao-do-governo-municipal-chega-ao-fim-a-greve-dos-caminhoneiros#.WrJ3WWrwZhE. 8. Voto do Conselheiro-Relator Maurício Oliveira Junior. 9. Voto do Conselheiro-Relator Maurício Oliveira Junior. 10. Em alguns casos houve absolvição de pessoas físicas e jurídicas por terem comprovado que não participaram da realização da conduta. 11. PA 08012.007011/2006-97, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 19/04/2017; PA 08012.009566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017; PA 08012.002874/2004-14, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 01/02/2017; PA 08012.009381/2006-69, rel. Conselheiro João Paulo Resende, julg. 09/12/2015; PA 08012.004276/2004-71, rel. Ana Frazão, julg. 29/07/2015; PA 08012.005101/2004-81, rel. Conselheira Ana Frazão, julg. 20/05/2015; PA 08700.006965/2013-53, rel. Márcio Oliveira Junior, julg. 22/04/2015 (o Conselheiro Gilvandro Araújo abriu divergência quanto à análise utilizada, votando pelo tratamento do ilícito como por objeto, no que foi acompanhado pelo restante do Plenário); PA 08012.006647/2004-50, rel. Conselheiro Gilvandro Araújo, julg. 11/03/2015; PA 08012.000432/2005-14, rel. Conselheiro Gilvandro Araújo; julg. 25/02/2015; PA 08700.008551/2013-69, rel.

Conselheiro Gilvandro Araújo, jul. 26/11/2014; PA 08012.005004/2004-99, rel. Conselheira Ana Frazão, julg. 10/12/2014; PA 08012.000261/2011-63, rel. Conselheira Ana Frazão, julg. 01/10/2014; PA 08012.007002/2009-49, rel. Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, julg. 07/02/2014; PA 08012.000415/2003-15, rel. Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, julg. 19/02/2014. 12. PA 08012.000504/200515, rel. Conselheira Cristiane Alkimn, julg. 18/01/2017; PA 08012.003422/2004-41, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 09/11/2016; PA 08700.001830/2014-82, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 25/11/2015; PA 08012.002540/2002-71, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 22/09/2015; PA 08012.010187/2004-64, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 29/07/2015; PA 08012.000377/2004-73, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 16/06/2015; PA 08012.010470/2005-77, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 16/02/2015; PA 08012.001020/2003-21, rel. Conselheiro Márcio Oliveira Junior, julg. 23/10/2015; PA 08012.005135/2005-57, rel. Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, julg. 22/10/2014; PA 08012.006552/2005-17, rel. Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, julg. 15/10/2014. 13. PA 08012.006566/2010-50, rel. Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, julg. 05/04/2017. 14. Cf.: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/131292; http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7220651&disposition=inline. Acesso em 26/03/2018. 15. Parecer n.

06298/2017/DF COGTR/SEAE/MF. Em 10 de julho de 2017. 16. Vide: <http://www.transportadorautonomo.com.br/tabelas.htm>; <http://www.transportadorautonomo.com.br/img/tabelas/nvazios.pdf>; <http://www.transportadorautonomo.com.br/img/tabelas/ncheio.pdf> ; <http://www.transportadorautonomo.com.br/img/tabelas/ntranferancia.pdf> ; <http://www.transportadorautonomo.com.br/img/tabelas/nfora.pdf>. Acesso em 26/03/2018.