Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 0476120 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 43/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 Representante: CADE ex officio Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., EBE – Empresa Brasileira de Engenharia S.A., Techint Engenharia e Construções S.A., UTC Engenharia S.A., Adolfo de Aguiar Braid, Antônio Carlos D'Agosto Miranda, Carlos Maurício de Paula Barros, Dalton dos Santos Avancini, Fábio Andreani Gandolfo, Flávio David Barra, Guilherme Pires de Mello, Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho, Henrique Pessoa Mendes Neto, Humberto Barra Neto, José Arnaldo Delgado, Luís Guilherme de Sá, Luiz Alfredo Lima Sapucaia, Luiz Carlos Martins, Marcelo Sturlini Bisordi, Odon David de Souza Filho, Paulo Massa Filho, Petrônio Braz Junior, Renato Ribeiro Abreu, Ricardo Ourique Marques e Ricardo Ribeiro Pessoa. Advogados:

Alexandre Ditzel Faraco, Alexandre Sinigallia Camilo Pinto, Amanda Fabbri Bareili, Ana Paula Martinez, Barbara Rosenberg, Caio Lacerda de Castro, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, Eduardo Caminati Anders, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Luís Bernardo Coelho Cascão, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Marco Antonio Fonseca Júnior, Marcos Paulo Veríssimo, Nara Silva de Almeida, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Pierpaolo Cruz Bottini, Rafaella Schwartz Jaroslavsky, Ricardo Casanova Motta, Sérgio Ferraz e Opice, Sérgio Varella Bruna, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Thiago Francisco da Silva Brito, Tito Amaral de Andrade e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de montagem eletromecânica na "usina Angra 3" em licitação da Eletrobras Termonuclear S.A. – Eletronuclear. Necessidade para especificação de pedidos de produção de provas. VERSÃO ÚNICA Trata-se de Processo Administrativo iniciado da celebração, em 31/07/2015, de Acordo de Leniência relacionado à suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras de montagem eletromecânica na "usina Angra 3" em licitação da Eletrobras Termonuclear S.A. – Eletronuclear.

Em 18/11/2015, foi exarada a Nota Técnica nº 24/2015/CHEFIAGAB-SG/SG/CADE (0129092), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 37/2015 (0129126), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I e IV, e 21, incisos II e VIII da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I e IV c/c seu §3º, inciso I, alínea "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Conforme consta, as condutas investigadas consistiriam em supostos acordos de fixação de preços, condições e vantagens associadas, e divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo da Concorrência No. GAC.T/CN-003/13 da Eletronuclear (pacotes 1 e 2), com valor aproximado de R$ 3 bilhões para contratação de obras de montagem eletromecânica. A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que os Representados especificassem as provas de seu interesse na forma do art. 70 da Lei nº 12.529/11, segundo o qual deve-se indicar a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, os Representados foram notificados e apresentaram suas Defesas.

Posteriormente, nos termos da Nota Técnica nº 62/2016 (0228181) e Despacho SG nº 1007/2016 (0232817), a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) (i) analisou as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e as rejeitou por falta de amparo legal, bem como (ii) analisou os pedidos de provas dos Representados Odebrecht, Fábio Gandolfo, Adolfo Braid, Henrique Neto, Andrade Gutierrez, EBE, Renato Abreu, Carlos Barros, Paulo Filho, Queiroz Galvão, José Delgado, Petrônio Junior, Odon Filho, Techint, Ricardo Marques, Luís de Sá, Guilherme Mello, Antônio Miranda, Humberto Neto, Ricardo Pessôa e UTC. Na referida Nota Técnica, a SG/Cade analisou os pedidos genéricos dos Representados EBE, Carlos Barros, Paulo Filho e Renato Abreu (0221144) para colheita depoimentos dos Signatários do Acordo de Leniência, concluindo que os Representados não justificaram adequadamente em que medida tais depoimentos seriam úteis a esclarecer fatos relacionados as suas defesas. Informou-se ainda que os Signatários do Acordo de Leniência seriam arrolados no interesse da SG/Cade e foram intimados para que justificassem a pertinência e necessidade desses depoimentos para esclarecimento dos fatos investigados. Em manifestação, os Representados EBE, Carlos Barros, Paulo Filho e Renato Abreu (0237933) defendem o pedido de depoimento dos Signatários da Leniência, uma vez que a manifestação dos Signatários teria sido de grande relevância na formação do convencimento da SG/Cade para a assinatura do Acordo.

Alegam, contudo, que a colheita dos depoimentos pela autoridade para celebração do Acordo de Leniência não é realizada sob o crivo do contraditório. Assim, negar aos Representados a oportunidade de inquirir os Signatários seria equivalente a permitir, no processo penal, que um indivíduo pudesse ser condenado com base em depoimentos colhidos apenas em sede de inquérito policial. Verifica-se, entretanto, que os Representados novamente justificaram de forma genérica o pedido de oitiva dos Signatários do Acordo de Leniência, sem demonstrar de forma adequada e individualizada a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos por cada Signatário e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido e a decisão sobre quais Signatários serão ouvidos, recomenda-se a intimação dos Representados para que, no prazo de 05 (cinco) dias, apontem a pertinência e necessidade de cada um dos depoimentos para esclarecimento dos fatos investigados. Também na Nota Técnica nº 62/2016, esta SG/Cade deferiu o pedido de prova testemunhal do Sr.

Alberto Casadei, considerando a justificativa de que a testemunha possui larga experiência na execução de serviços na área nuclear, sendo essencial para esclarecer pontos importantes relacionados à complexidade de projetos nucleares, em especial de obras de montagem nuclear. Verifica-se, entretanto, que a testemunha arrolada reside no exterior. Nesse sentido, tendo em vista que a testemunha é intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha residente no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo, complementa-se a referida Nota Técnica para recomendar que tal oitiva seja eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, a ser confirmado no prazo de 05 (cinco) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, esclarece-se que fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas. Na oportunidade, esclarece-se que a análise integral acerca dos pedidos de prova ocorrerá, após a manifestação dos Representados. Diante do exposto, sugere-se:

A intimação dos Representados EBE – Empresa Brasileira de Engenharia S.A., Carlos Maurício de Lima Paula Barros, Paulo Massa Filho e Renato Ribeiro para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida o depoimento de cada um dos Signatários do Acordo de Leniência são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento; A intimação do Representado Henrique Pessoa Mendes Neto para que se manifeste, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 102, IV, do RI-Cade, manifeste-se sobre o compromisso em trazer a testemunha Alberto Casadei, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] JULIANO PIMENTEL DUARTE Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8