Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003319/2018-49

SEI/CADE - 0481660 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 5/2018/SG-TRIAGEM/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.003319/2018-49 NATUREZA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO REPRESENTANTE: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - EX OFFICIO REPRESENTADAS: EXPRESSO GUANABARA S/A E EMPRESA DE ÔNIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA S/A ADVOGADOS: Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Victor Santos Rufino, Eduardo Molan Gaban e Natali de Vicente Santos. EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Análise de operação de notificação obrigatória: aquisição de ativos. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do Cade. infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. gun jumping. Parecer pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011. VERSÃO pÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado para averiguar a ocorrência da consumação da operação por meio da qual a Expresso Guanabara S/A ("Guanabara") adquiriu ativos da Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A ("Penha"). Os ativos se referem às autorizações para operação de diversas linhas rodoviárias interestaduais de transporte de passageiros. Em 11 de maio de 2018, as empresas Guanabara e Penha notificaram a operação em questão a este Conselho, registrada na forma do Ato de Concentração nº 08700.003084/2018-95.

As partes esclareceram que a operação foi formalizada por meio da celebração do Contrato Particular de Promessa de Cessão de Direitos de Exploração de Linha de Ônibus e Outras Avenças, firmado em 10 de junho de 2017. Além disso, as representadas informaram que a operação já foi apresentada à Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, tendo sido autorizada pela referida autarquia em 28/09/2017, por meio da Deliberação nº 323. Diante dos fatos narrados, e seguindo o procedimento previsto na Resolução Cade n. 13/2015, a Superintendência-Geral determinou a instauração do presente APAC, em 21 de maio de 2018, conforme o Despacho SG nº 616/2018 (0479934), para apurar eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 147, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE, além do constante no art. 4º, da Resolução CADE nº 13/2015. Em 28 de maio de 2018, por meio do Ofício nº 2227/2018 (0481690), as representadas foram intimadas a informar a data de consumação da operação e a apresentar manifestação sobre possível violação ao art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. As empresas responderam, tempestivamente, o referido ofício em 07 de junho de 2018. É o breve relatório. II.

ANÁLISE DA OPERAÇÃO EM APURAÇÃO Cumpre ressaltar, inicialmente, que os grupos econômicos da Guanabara e da Penha auferiram faturamento no Brasil superior a R$ 750 milhões, em 2016 (ano anterior à operação), conforme informações prestadas pelas Representadas, restando-se cumpridos, dessa forma, os requisitos legais faturamentos dos grupos envolvidos impostos no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11 A operação foi notificada ao Cade em 11/05/2018 e refere-se à aquisição de ativos intangíveis da Penha, constituindo-se, portanto, em hipótese de ato de concentração previsto no inciso II, art. 90 da Lei 12.529/11. Na resposta a Ofício nº Ofício nº 2227/2018, as representadas informaram que a "Guanabara entrou em operação nas linhas cedidas pela Penha logo após a presente Operação ter sido aprovada pela ANTT, em 28 de setembro de 2017, nos termos da Deliberação nº 323/2014/ANTT". Apesar da consumação da operação antes da autorização do CADE, as referidas empresas defenderam sua boa-fé, ante o cenário de incerteza, à época, sobre a necessidade de notificação, e também pela notificação espontânea desta operação, dentre outras circunstâncias. Assim, notadamente, as representadas admitem que a submissão do ato se deu após a consumação da operação, em desobediência ao disposto no § 3º, art. 88, da Lei nº 12.529/11, que assim dispõe:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifo nosso) Portanto, fica evidente a flagrante violação ao artigo 88, §3º, da Lei 12.529/11, que veda a consumação do AC antes de apreciado pelo CADE; ao §4º do mesmo artigo, que assevera que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação; e ao art. 108, §2º, do Regimento Interno do CADE, que assevera que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do AC, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência conclui que houve, de fato, consumação do Ato de Concentração notificado, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art.

108, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de gun jumping. Portanto, a conduta apurada no presente APAC se enquadra no inciso I do art.1º da Resolução 13/2015. "Art. 1º. O procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração (“APAC”) terá como objeto: I - atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei 12.529, de 2011" Nos termos do art. 5º, §5º, da Resolução 13/2015[1] recomenda-se que este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seja enviado ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação, com recomendação desta Superintendência-Geral pela aplicação das sanções legais cabíveis, haja vista a constatação da violação ora descrita. Adicionalmente, nos termos dos §§ 3º, 4º e 5º do art.5º: §3º. O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, em até 48 (quarenta e oito) horas após a decisão da Superintendência-Geral do Cade. §4º. O APAC será, independentemente de pauta, levado em mesa para julgamento pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade em até duas sessões ordinárias de julgamento após a sua distribuição a um Conselheiro Relator. §5º. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal Administrativo do Cade para deliberação, com os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seguindo o rito previsto [nos] §§ 3º e 4º deste artigo". Por fim, conforme o art.

3º da Resolução 13/2015 deste Conselho, a decisão da Superintendência-Geral sobre o mérito do AC fica sobrestada até decisão final do Tribunal CADE sobre o APAC. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] "Art. 5º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88 e seguintes da Lei 12.529, de 2011, a Superintendência-Geral do Cade poderá decidir: I - (...) II – pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011;"