Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003319/2018-49

SEI/CADE - 0510037 - Voto Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração n° 08700.003319/2018-49 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex Officio Representada: Expresso Guanabara S/A e Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A. Advogados: Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Victor Santos Rufino, Eduardo Molan Gaban e Natali de Vicente Santos Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC). Contrato particular de promessa de cessão de direitos de exploração de linha de ônibus. Notificação obrigatória. Descumprimento por parte das empresas Representadas. Infração de gun jumping. Reconhecimento. Acordo em Controle de Concentrações. 1. É obrigatória a notificação ao CADE de contratos de cessão de direitos de exploração de linhas de ônibus, por consubstanciarem ativos intangíveis essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica de transporte rodoviário de passageiros, enquadrando-se no conceito de ato de concentração de que trata o inciso II do art. 90 da Lei n° 12.529/11. 2. Caracterizada a infração de gun jumping, é facultado ao CADE celebrar acordo em controle de concentrações com vistas a garantir a imediata aplicabilidade da Lei n° 12.529/2011 às empresas compromissárias e, com isso, por fim ao processo administrativo em curso, mediante o pagamento de contribuição pecuniária. 3.

A celebração do ACC no caso de gun jumping não pressupõe a aprovação do Ato de Concentração correspondente. Relatório Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) iniciado ex-officio pela Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), após a notificação do ato de concentração pelas Representadas. Em 11 de maio de 2018, as empresas Guanabara e Penha notificaram a operação em questão a este Conselho, registrada na forma do Ato de Concentração n° 08700.003084/2018-95. As partes esclareceram que a operação foi formalizada por meio da celebração do Contrato Particular de Promessa de Cessão de Direitos de Exploração de Linha de Ônibus e Outras Avenças, firmado em 10 de junho de 2017. Ainda, informaram que a operação foi apresentada previamente à Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, tendo sido devidamente autorizada pela referida autarquia em 28/09/2017, por meio da deliberação n° 323. Diante dos fatos narrados, e seguindo o procedimento previsto na Resolução CADE n° 13/2015, a Superintendência-Geral determinou, por meio do Despacho SG n° 616/2018 (0479934), a instauração do presente APAC, em 21 de maio de 2018, objetivando a apuração de eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei n° 12.529/11, e no art. 147, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE, além do constante no art. 4º da Resolução CADE n° 13/2015.

As Representadas foram intimadas a informar a data de consumação da operação e a apresentar manifestação sobre possível violação ao art. 88, § 3º, da Lei n° 12.529/11 por meio do Ofício n° 2227/2018 (0481690), de 28 de maio de 2018. As empresas responderam ao chamamento da SG tempestivamente, em 07 de junho de 2018 (0487465). Em 21 de junho de 2018, por meio do Despacho SG n° 765/2018 (SEI 0490468), que aprovou a Nota Técnica 5/2018/SG-TRIAGEM/SG/CADE (SEI 0481660), a Superintendência concluiu por ter restado comprovada a efetiva consumação do Ato de Concentração notificado, sem o aval do CADE, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei n° 12.529/11 e do art. 108, § 2º, do Regimento Interno do CADE, consubstanciando-se a prática de gun jumping. Em 22 de junho de 2018 o presente processo foi distribuído ao meu gabinete, conforme sorteio realizado na 172ª Sessão Ordinária de Distribuição (0492529). É o breve Relatório. Mérito Obrigatoriedade de Notificação A Operação ora em exame foi materializada em contrato de cessão, por meio do qual a Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A (“Penha”) transferiu à Expresso Guanabara S/A (“Guanabara”) autorização para operação das linhas rodoviárias interestaduais de transporte de passageiros listadas abaixo: De:

Para Campina Grande/PB Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Cícero Dantas/BA Arcoverde/PE Belo Jardim/PE Caruaru/PE Petrolândia/PE Recife/PE Custódia/PE Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Feira de Santana/BA Arcoverde/PE Belo Jardim/PE Caruaru/PE Fortaleza/CE Pesqueira/PE Petrolândia/PE Recife/PE Sertânia/PE Fortaleza/CE Camaquã/RS Curitiba/PR Itajaí/SC Joinville/SC Pelotas/RS Porto Alegre/RS Rio de Janeiro/RJ Santos/SP São Paulo/SP Governador Valadares/MG Florianópolis/SC Joinville/SC Pelotas/RS Jeremoabo/BA Arcoverde/PE Belo Jardim/PE Caruaru/PE Pesqueira/PE Petrolândia/PE Recife/PE Monteiro/PB Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Muriaé/MG Curitiba/PR Florianópolis/SC Joinville/SC Pelotas/RS Porto Alegre/RS Ribeira do Pombal/BA Belo Jardim/PE Caruaru/PE Petrolândia/PE Recife/PE Salvador/BA Arcoverde/PE Belo Jardim/PE Caruaru/PE Fortaleza/CE Icó/CE Pesqueira/PE Recife/PE Salgueiro/PE Senhor do Bonfim/BA Fortaleza/CE Serra Branca/PB Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Serrinha/BA Arcoverde/PE Belo Jardim/PE Caruaru/PE Petrolândia/PE Recife/PE Sertânia/PE Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Sobral/CE Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Sumé/PB Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP Teófilo Otoni/MG Curitiba/PR Florianópolis/SC Joinville/SC Pelotas/RS Porto Alegre/RS Tucano/BA Arcoverde/PE Petrolândia/PE Recife/PE Vitória da Conquista/BA Fortaleza/CE Consoante já exposto anteriormente, a operação foi previamente apresentada à Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) – Processo n° 50500.339807/2017-23 – e autorizada por meio da Deliberação n° 323, de 28 de setembro de 2017, publicada no Diário Oficial da União de 29 de setembro de 2017.

A respeito da necessidade de notificação ao CADE de atos semelhantes a este sob exame, cumpre ressaltar que este Tribunal, no âmbito do APAC de n° 08700.011294/2015-12 (sob a Relatoria do Conselheiro Paulo Burnier), também envolvendo empresa do Grupo Guanabara, decidiu pela obrigatoriedade de notificação de transferências de linhas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, ainda que estas já tivessem sido submetidas ao crivo do ente regulatório responsável, qual seja a ANTT. Tal compreensão está fundada na classificação das linhas de operação de transporte rodoviário coletivo de passageiros como ativo intangível essencial ao desenvolvimento da atividade econômica de transporte rodoviário de passageiros. Desse modo, esta Autarquia reconheceu que a cessão de linhas rodoviárias deve ser enquadrada no inciso II do art. 90 da Lei n° 12.529/11, caracterizando-se como ato de concentração para os efeitos do art. 88 da Lei Concorrencial. Análise da Operação em Apuração Em primeiro lugar, nota-se que os grupos econômicos da Guanabara e da Penha auferiram faturamento no Brasil superior a R$ 750 milhões, em 2016 (ano anterior à operação), conforme informações prestadas pelas Representadas, restando cumpridos os requisitos legais concernentes aos faturamentos dos grupos envolvidos impostos no art. 88, incisos I e II, da Lei n° 12.529/11, para fins de caracterização de notificação obrigatória.

Como já visto acima, a operação foi notificada ao CADE em 11.05.2018 e se refere à aquisição de ativos intangíveis da Penha, constituindo-se, portanto, em hipótese de ato de concentração previsto no inciso II do art. 90 da Lei n° 12.529/11. Na resposta a Ofício nº Ofício nº 2227/2018, as Representadas informaram que a “Guanabara entrou em operação nas linhas cedidas pela Penha logo após a presente Operação ter sido aprovada pela ANTT, em 28 de setembro de 2017, nos termos da Deliberação nº 323/2014/ANTT”. Apesar da consumação da operação ser pretérita à autorização do CADE, as referidas empresas defenderam sua boa-fé, ante o cenário de incerteza, à época, sobre a necessidade de notificação. Ainda, argumentaram que a notificação espontânea deste ato de concentração decorreu do pleno atendimento ao posicionamento exarado pelo CADE no âmbito do APAC de n° 08700.011294/2015-12, em que empresa do Grupo Guanabara figurou como Representada, e no qual se dirimiu definitivamente a dúvida acerca da obrigatoriedade da notificação em caso semelhante ao ora analisado. Assim, notadamente, as Representadas admitem que a submissão do ato se deu após a consumação da operação, em desobediência ao disposto no § 3º do art. 88 da Lei n° nº 12.529/11, que assim estabelece:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. Portanto, fica evidente a violação ao dispositivo legal supra, que veda a consumação do Ato de Concentração antes de sua aprovação pelo CADE. Essa prática também expressa a inobservância ao § 4º do mesmo artigo 88, o qual dispõe que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação, bem assim ao art. 108, § 2º, do Regimento Interno do CADE, este último no sentido de que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do AC, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.

Dosimetria Segundo o artigo 7º da Resolução n° 13/2015 e o Guia de Análise para Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica no CADE, o Tribunal do CADE poderá decidir pela aplicação das seguintes sanções diante da configuração e prática de gun jumping: Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011. Dessa forma, faz-se necessário analisar a aplicabilidade de cada uma dessas sanções ao caso em exame. Contribuição Pecuniária De plano, é importante ressaltar que as Representadas deste APAC (Requerentes do Ato de Concentração 08700.003084/2018-95) tiveram postura colaborativa e demonstraram boa-fé e atenção à jurisprudência do CADE ao concordarem em quitar, espontaneamente, o montante estabelecido por meio de ponderação das agravantes e das atenuantes do caso concreto, conforme será visto adiante. Dito isso, no tocante à sanção pecuniária para casos dessa natureza, é relevante trazer a tona o disposto no art. 152 do Regimento Interno do CADE, vazado nos termos abaixo:

Art. 152. O Cade poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do Art. 147, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529, de 2011. 43 §1º No cálculo da multa, o Cade levará em conta o porte das requerentes, o dolo, a má fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores que considerar relevantes. §2º A multa prevista no caput será imposta sem prejuízo da declaração de nulidade de atos já praticados e de apuração de eventual conduta anticompetitiva, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529, de 2011. §3º A instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica e sua conversão em processo administrativo para análise de ato de concentração econômica não afastam a hipótese de imposição de multa prevista no caput. § 4º A imposição da multa prevista neste artigo não impede a adoção pelo Cade de quaisquer medidas judiciais e administrativas para anulação dos atos já consumados e para garantir que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final, sem prejuízo de apuração de eventual infração à ordem econômica.

O Guia do CADE, por sua vez, estabelece que a parametrização da dosimetria da pena, em hipótese de gun jumping, deve ter em consideração os requisitos contidos na regra geral do artigo 45 da Lei n° 12.529/11 sobre a imposição de sanções e deve ainda sopesar os seguintes fatores: a) a situação da operação quando suscitada a questão de gun jumping pelo Cade deve ser considerada, por exemplo, se (i) a operação não foi notificada e foi consumada sem notificação; (ii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação e após o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”); (iii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação, mas sem que o Cade já tivesse conhecimento de sua existência e (iv) a operação foi notificada ao Cade e consumada posteriormente, antes da decisão proferida; b) a natureza da decisão do Cade (reprovação, aprovação com restrições e aprovação sem restrições), bem como a existência de sobreposição horizontal ou integração vertical a resultar da operação; e c) o tempo e o porte econômico do infrator. A aplicabilidade desses critérios ao caso ora em análise será realizada abaixo. Agravantes A principal circunstância fática passível de ser enquadrada como agravante no presente caso está relacionada ao porte econômico dos infratores, expressamente previsto pelo Guia do CADE como elemento a ser avaliado no momento da dosimetria da sanção/contribuição pecuniária.

Nesse sentido, tem-se um faturamento conjunto dos grupos econômicos envolvidos na operação da ordem de aproximadamente [ACESSO RESTRITO], conforme informações prestadas pelas próprias Representadas (SEI 0476166). Atenuantes A primeira atenuante consiste na constatação de boa-fé por parte do infrator (inciso II do art. 47 da Lei n° 12.529/11), ante a notificação do Contrato ao regulador setorial (ANTT), o que expressa a sua submissão ao Estado em sentido amplo, demonstrando não ter havido uma tentativa deliberada de omitir a operação da Administração Pública. Tal percepção é robustecida pelo fato de que havia naquela ocasião um cenário de grande incerteza sobre a necessidade de sua notificação por parte das Representadas, o que somente veio a ser decidido em caráter mais definitivo com o julgamento do APAC n° 08700.011294/2015-12. Outrossim, deve-se considerar também como um indício de boa-fé das Representadas a notificação espontânea e relativamente célere da presente operação (8 meses após a consumação e cerca de 5 meses após a definição pelo Tribunal do CADE sobre a obrigatoriedade de notificação de operações de mesma natureza), ao que se pode atribuir como resultado de um programa de compliance por parte das empresas e de mecanismos de due diligence, como um resultado direto da atuação pedagógica das decisões do CADE. É também relevante a postura colaborativa das empresas na propositura de Acordo em Controle de Concentração.

Por fim, destaca-se que o valor do Contrato foi de [ACESSO RESTRITO], o que representa o valor da transação para fins de proporcionalidade da pena aplicável à infração constatada. Montante da Contribuição Pecuniária Pelo exposto, reputa-se adequada a quantia de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais) como contribuição pecuniária. Considerando as agravantes, as atenuantes e demais elementos de proporcionalidade do caso concreto, a contribuição corresponde a [ACESSO RESTRITO] do montante da transação[1], patamar este em harmonia com aqueles fixados pelo CADE em outros processos de mesma natureza e gravidade. Inaplicabilidade das Demais Sanções Previstas na Legislação Tendo em vista a previsão de outras possíveis penas na legislação para sancionar as infrações de gun jumping, teço breves considerações sobre a inaplicabilidade de tais sanções. Abertura de Processo Administrativo O Ato de Concentração referente ao presente APAC se encontra em exame na Superintendência-Geral, sendo possível o desfazimento da operação na hipótese de uma decisão final de reprovação por parte do CADE. Nesse sentido, não se vislumbra, em concreto, a necessidade ou proporcionalidade de abertura de processo administrativo para investigação de eventuais outras infrações à ordem econômica. Sanção de Nulidade No tocante à sanção de nulidade, verifica-se que a decretação de anulação das operações quando da prática de gun jumping tem sido adotada de forma excepcional por esta Autarquia.

Há apenas um caso na jurisprudência em que se imputou a referida pena sanção, com desfazimento total ou parcial das operações consumadas antes da apreciação pela autoridade antitruste.[2] Essa excepcionalidade é expressa pelo próprio Guia do CADE, o qual prevê a necessidade de se considerar, na imposição da pena, dentre outros pontos: (i) O aspecto temporal da conduta (a projeção da nulidade sobre os atos praticados no período compreendido entre a consumação da operação e o julgamento pelo Cade); (ii) A proporcionalidade da medida; (iii) A possibilidade ou não de convalidação dos atos empresariais praticados; No caso em tela a medida se mostraria desproporcional, tendo em vista que a própria autoridade reguladora já analisou os impactos operacionais da transferência das linhas, ainda que tal juízo não esgote a avaliação dos seus efeitos anticompetitivos por parte do CADE. Demais disso, deve-se considerar também a natureza da atividade econômica explorada pelas Representadas (transporte de passageiros em linhas interestaduais). A não convalidação dos atos empresariais praticados pela Guanabara nesse período poderia ensejar consequências jurídicas imprevisíveis, com eventuais prejuízos a terceiros, incluindo consumidores.

Por fim, em exame estritamente perfunctório, não foram detectadas preocupações concorrenciais relevantes, que justificassem a medida extremada da nulidade da operação, ressalvando-se que a operação ainda será devidamente analisada pela Superintendência Geral, a qual detém autonomia técnica para sugerir a reprovação em caso de se identificar riscos à concorrência. Acordo em Controle de Concentração (ACC) Em 11.07.2018 as Representadas apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) (SEI 0510309), por meio do qual: (i) reconhecem a consumação prematura da operação, subsumindo-se ao artigo 88, § 3º da Lei n° 12.529/11; e (ii) comprometem-se a recolher a contribuição de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais) ao Fundo de Direitos Difusos, em razão da consumação prematura da operação, cujo valor será pago em 2 (duas) parcelas de R$ 140.000,00 (centro e quarenta mil reais), sendo a primeira devida em até 30 (trinte) dias contados da publicação, no Diário Oficial da União, da decisão do Tribunal do CADE que aprovar o ACC, vencendo-se a segunda parcela após a decorrência do intervalo de 60 (sessenta) dias, sendo os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Ressalta-se que o montante da contribuição pecuniária foi estabelecido com base nos elementos de dosimetria previstos na legislação brasileira.

Ainda, houve ponderação de proporcionalidade tendo em vista o precedente já mencionado, envolvendo empresa do Grupo Guanabara. Ou seja, buscou-se ponderar as agravantes e atenuantes do presente caso tendo em vista a contribuição pecuniária determinada em âmbito do ACC firmado no APAC n° 08700.011294/2015-12. Igualmente, segundo salientado pelo Conselheiro Paulo Burnier em seu Voto no bojo do APAC de n°08700.011294/2015-12, o encerramento de casos de gun jumping por via negocial é prática comum em outras jurisdições. Reproduz-se, por oportuno, trecho do Voto do ilustre Conselheiro: Por fim, destaca-se que o encerramento de casos de gun jumping por via negocial é praxe em outras jurisdições. Nos EUA, por exemplo, simplesmente todos os casos de gun jumping foram encerrados por acordo. Isto comprova os benefícios para os particulares, em evitar a postergação de um cenário de insegurança jurídica relativo a uma operação de concentração já implementada, bem como para as autoridades da concorrência, ao evitar possível judicialização que implica em dispêndio de energia, recursos humanos, além de naturais questionamentos sobre a legalidade da imposição da sanção e sua proporcionalidade.

Dispositivo Ante o exposto e tendo em vista a postura colaborativa das Representadas em relação ao reconhecimento da infração e ao pagamento do montante estabelecido com base nas agravantes/atenuantes – voto pela homologação do Acordo proposto pelas Representadas em 11.07.2018 (SEI 0510309), que deverá ser quitado em 2 (duas) parcelas de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais), totalizando o valor de R$ 280.000,000 (duzentos e oitenta mil reais), com as devidas atualizações pela SELIC. Em caso de descumprimento das obrigações acima, determina-se a aplicação de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além da atualização pela taxa SELIC do valor acordado até a data de seu efetivo recolhimento, sem prejuízo de o CADE adotar as medidas necessárias para a execução judicial da contribuição, nos termos dos artigos 93 a 101 da Lei n° 12.529/11. Nos termos da Resolução n° 13/2015 do CADE, a apreciação de mérito do correspondente ato de concentração fica sobrestada até a decisão final deste APAC. É o voto. Brasília, 08 de agosto de 2018. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator [1] Em ACC anterior também envolvendo empresa do Grupo Guanabara, firmado em âmbito do APAC de n° 08700.011294/2015-12, a contribuição pecuniária foi definida em [ACESSO RESTRITO] do valor da operação.

No entanto, o aludido caso possuía diversas outras agravantes não verificadas no presente processo, tais como maior período de duração do gun jumping, notificação não espontânea, maior valor da operação, dentre outras peculiaridades. [2] APAC n° 08700.002655/2016-11. Ainda, destaca-se que no AC n° 08700.010394/2012-32, o Tribunal determinou a alienação de ativo (marca) no âmbito da análise conjunta da infração de gun jumping e da análise do próprio Ato de Concentração.