Apuração de Ato de Concentração nº 08700.011294/2015-12

:: SEI / CADE - 0412445 - Voto :: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.011294/2015-12 Representante: Eliane Oliveira Moreira Representados: União Transporte Interestadual De Luxo S.A. E Expresso Gardênia Ltda. Advogados:Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Guilherme Pupe da Nóbrega, George Andrade Alves e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA:Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC). Cessão de ativos intangíveis. Notificação obrigatória. Infração de gun jumping. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do CADE. 1. Relatório. 2. Mérito. 2.1. Obrigatoriedade de notificação. 2.1.1. Faturamento dos grupos econômicos envolvidos. 2.1.2. Configuração de ato de concentração. 2.2. Consumação da operação: infração de gun jumping. 2.3. Dosimetria. 2.3.1. Contribuição pecuniária. 2.3.1.1. Agravantes. 2.3.1.2. Atenuantes. 2.3.1.3. Montante da contribuição pecuniária. 2.3.2. Inaplicabilidade das demais sanções previstas na legislação. 2.3.2.1. Abertura de processo administrativo. 2.3.2.2. Sanção de nulidade. 3. Acordo em Controle de Concentração (ACC). 4. Dispositivo. 1. Relatório Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) iniciado pela Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) após denúncia de que as Representadas – União Transporte Interestadual De Luxo S.A.

(“UTIL”) e Expresso Gardênia Ltda. (“Gardênia”) – teriam celebrado contrato de cessão de autorizações administrativas para operação de linhas de transporte rodoviário de passageiros. A denúncia foi formulada pela Representante Sra. Eliane Oliveira Moreira e chegou ao conhecimento do CADE via “Clique Denúncia” em 19.11.2015 (SEI nº 0135594). A Representante informou, em síntese, que a operação entre as Representadas teria gerado um monopólio de itinerários e de destinos de linhas de transporte rodoviário interestadual de passageiros, resultando em aumento de preço das passagens, precarização dos veículos utilizados, e principalmente, diminuição dos horários disponíveis para realização de determinados trajetos. A partir dessas informações, a SG abriu o APAC nº 08700.011294/2015-12. Durante o curso desse procedimento foram enviados às Representadas os Ofícios nº 2483/2016 (SEI nº 0198295), 3939/2016 (SEI nº 0232063) e 3940/2016 (SEI nº 0232069). Em suas respostas a esses ofícios, as Representadas apresentaram cópia do Instrumento Particular de Promessa de Cessão e Transferência de Direitos e Obrigações e Outras Avenças (“Contrato”), por meio do qual a Gardênia cedeu à UTIL autorizações administrativas de operação de transporte de passageiros em 6 (seis) linhas: São João Del Rey – São Paulo; Barbacena – São Paulo; Barbacena – Campinas; Lavras - São Paulo; Bom Sucesso - São Paulo; e Belo Horizonte – Bom Sucesso.

Também foram informadas as estruturas dos grupos econômicos envolvidos na operação e os seus respectivos faturamentos no ano de 2013. A UTIL (SEI nº 0211901 e 0212060) argumentou que não haveria necessidade de notificação prévia da operação ao CADE uma vez que (i) o contrato de cessão não caracterizaria ato de concentração na forma do art. 90 da Lei 12.529/11; (ii) os grupos econômicos envolvidos não atingiriam os critérios de faturamento previstos no art. 88 dessa lei e (iii) a aprovação da operação pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) teria afastado a atuação da autoridade antitruste. Diante dos fatos narrados e seguindo o procedimento previsto na Resolução nº 13/2015 do CADE, foi instaurado o presente APAC, em 01.09.2016, conforme o Despacho SG nº 1068/2016 (SEI nº 0237889), para apurar eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 147, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE. Em 02.09.2017, a UTIL notificou o CADE em relação à transferência da autorização para operação das linhas rodoviárias, requerendo o seu não conhecimento. Tal notificação ensejou a instauração do Ato de Concentração nº 08700.005979/2017-83, que atualmente se encontra em trâmite na SG. Em 18.10.2017, por meio do Despacho SG nº 1514/2017 (SEI nº 0397385), que aprovou a Nota Técnica nº 8/2017/SG-TRIAGEM/SG/CADE (SEI nº 0397380), a SG conclui: (i) que a operação em apuração se configura em um ato de concentração de notificação obrigatória;

e (ii) que houve, de fato, consumação do Ato de Concentração ora notificado, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de gun jumping. Em 19.10.2017, o processo em epígrafe foi distribuído ao ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro, conforme o sorteio realizado na 154ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0399940). Em 24.10.2017, em razão da exoneração, a pedido, do ex-Conselheiro Alexandre Cordeiro, o processo foi redistribuído ao meu gabinete, nos termos do Despacho Presidência nº 284/2017 (SEI nº 0401521) conforme o sorteio realizado na 114ª Sessão Ordinária de Distribuição, em 31.10.2017 (SEI nº 0403784). Em 09.11.2017, a UTIL apresentou petição tratando dos critérios de dosimetria de multa pela prática de gun jumping (SEI nº 0408282). Em 22.11.2017, as Representadas apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) (SEI nº 0411912). É o breve relatório. 2. Mérito 2.1. Obrigatoriedade de notificação A operação em exame foi materializada em contrato de cessão, por meio do qual a empresa Gardênia transferiu à UTIL 5 (cinco) autorizações administrativas delegadas pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)[1] e 1 (uma) autorização administrativa delegada pelo DER/MG[2] para a operação de linhas de transporte rodoviário de passageiros intermunicipal e interestadual.

A cessão dessas linhas ocorreu de forma onerosa, tendo sido pactuado o valor de [ACESSO RESTRITO] por essas transferências. 2.1.1. Faturamento dos grupos econômicos envolvidos A legislação concorrencial brasileira exige que devem ser submetidos ao controle prévio do CADE atos de concentração em que um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil e o outro, pelo menos, R$ 75 milhões no ano anterior à consumação da operação. Em resposta aos ofícios encaminhados pela SG, a empresa Gardênia informou que o seu faturamento bruto no ano de 2013 foi de que [ACESSO RESTRITO]. Já o faturamento da UTIL no mesmo período foi de [ACESSO RESTRITO]. De forma isolada, portanto, as empresas não preenchem os requisitos mínimos para submissão ao controle prévio de estruturas previsto na legislação antitruste. Contudo, nos termos do art. 4º da Resolução nº 02/2010 do CADE, as operações que resultam em atos de concentração devem ser avaliadas tomando-se como partes os respectivos grupos econômicos envolvidos: Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo;

e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. Conforme informado pelas Representadas, a UTIL e a Gardênia possuem as seguintes composições societárias: Com relação ao cálculo de faturamento do grupo econômico ao qual pertence a Gardênia, percebe-se que dois de seus sócios detinham à época da operação mais de 20% de participação societária em algumas empresas: é o caso do sócio Sr. Antônio Afonso da Silva em relação às Sociedades Viação Itajaí Ltda. e Viação Unipenha Ltda., bem como o sócio Sr. João Borges na Sociedade JBM Empreendimentos Imobiliários Ltda. Assim, por força do citado art. 4º, inciso II, da Resolução nº 02/2010 do CADE, considerou-se que o faturamento dessas empresas integraliza o faturamento total do grupo econômico, cuja soma atinge o valor de [ACESSO RESTRITO], em 2013, no Brasil (SEI nº 0235894). Com relação ao grupo econômico ao qual pertence a UTIL, esta argumenta que não devem ser consideradas como integrantes de mesmo grupo econômico, para fins de notificação da operação ora analisada, as [ACESSO RESTRITO] sociedades empresárias em que o sócio Sr. Jacob Barata possui mais de 20% de participação acionária, conforme listadas no Anexo I da Reposta ao Ofício nº 3939/2016/CADE (SEI nº 0241124): [ACESSO RESTRITO] Fonte: UTIL (SEI nº 0241124) A Representada UTIL sustenta que o inciso I do art.

4º da Resolução nº 02/2012 só permite considerar a existência de grupo econômico quando há controle comum, o que não se configuraria no caso em análise já que nenhum dos sócios da UTIL, nem mesmo o Sr. Jacob Barata, possui participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital social (quórum exigido para as deliberações sociais da companhia). Nesse sentido, destacam-se as alegações de defesa da empresa: [c]omo se observa, a inclusão das empresas que preenchem o requisito do item "b" [empresas nas quais o sócio detenham mais de 20% do capital social ou votante] na definição do grupo econômico acima reproduzida depende, inicialmente, da identificação das empresas "sob controle comum". Para tanto, é necessário que se verifique a existência de controle na companhia em questão, seja ele unitário ou compartilhado, o que não ocorre no caso da UTIL. Assim, inexistindo "controle", inexiste empresa "sob controle comum" (item "a'), o que impede a aplicação do requisito do inciso II do art. 40, §1° da Resolução Cade n°02/2012 (item "b" acima). Assim, a UTIL compõe grupo econômico próprio, incluindo ela mesma e as demais empresas em que a UTIL possui participação societária: Viação Sampaio Ltda., J3 Operadora Logística S/A e J3 participações Ltda. (grifos nosso) Tais argumentos, no entanto, não merecem prosperar.

Como já amplamente consagrado no Direito Comercial, o controle é uma situação essencialmente de fato que a rigor independe da forma jurídica pelo qual se manifesta.[3] Assim, para fins de configuração de um grupo econômico, o que importa observar é se existe ou não uma direção unitária, qualquer que seja o instrumento pelo qual esse controle é exercido. Portanto, o simples fato de não haver um acionista da UTIL que seja titular da maioria do capital social suficiente para a tomada de decisões de forma unilateral (controle unitário) não afasta em absoluto a possibilidade de configuração de controle comum. Conforme observado pela SG na sua Nota Técnica (SEI nº 0397380), a jurisprudência do CADE tem considerado que compõem o mesmo grupo econômico as empresas que tenham o(s) mesmo(s) sócio(s) integrando o capital social de diversas empresas e que exerça(m) algum poder de ingerência sobre as mesmas. Assim, para fins de incidência do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, é indiferente se o controle comum que se verifica é unitário ou compartilhado. No caso em tela, mesmo que o Sr. Jacob Barata não possua o controle unitário da UTIL, há elementos nos autos que indicam que este sócio possui influência significativa nas deliberações da empresa. Isso pode ser constatado (i) pela própria participação societária elevada deste sócio, que detém 40% (quarenta por cento) do capital social da empresa; (ii) pela sua posição de Diretor Presidente da empresa;

e ainda (iii) pela própria relação familiar estabelecida com os demais integrantes do quadro societário e da administração da empresa. De forma conjunta, esses elementos são suficientes para considerar que há controle comum, ainda que compartilhado, entre a UTIL e as demais empresas em que o Sr. Jacob Barata possui pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social. Conforme informado no Anexo II do Ofício nº 3939/2016/CADE (SEI nº 0241124), o faturamento bruto da UTIL em conjunto com essas empresas no ano de 2013 atingiu [ACESSO RESTRITO]. Assim, levando em consideração esse dado, conclui-se que os grupos envolvidos na operação atingem os critérios de faturamento determinados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, motivo pelo qual a operação em análise deveria ter sido notificada ao CADE. 2.1.2. Configuração de ato de concentração O art. 90 da Lei nº 12.529/11 prevê que as seguintes hipóteses de negócios jurídicos configuram atos de concentração para fins de controle prévio por parte da autoridade antitruste: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Conforme já destacado, a operação analisada consiste na cessão onerosa de linhas de transporte de passageiros no âmbito intermunicipal e interestadual. A UTIL defende que o contrato de cessão firmado com a Gardênia não configura “ato de concentração” nos termos da legislação concorrencial, uma vez que não implica qualquer alteração nas estruturas societárias das partes, nem a formação de vínculo que resulte em alinhamento de seus centros decisórios, tampouco a formação de qualquer contrato associativo, joint venture ou consórcio. Assevera, ainda, que a consumação da operação “não resultou na transferência dos ativos efetivamente empregados na prestação dos serviços de transporte de passageiros, já que, após a cessão da autorização, a UTIL passou a operar as linhas com veículos, motoristas, auxiliares de viagem e bilheteiros próprios” (SEI nº 0241072).

A empresa alega ainda que a cessão não tem impactos concorrenciais, já que envolve apenas autorizações administrativas precárias, sem que haja uma limitação do número de players que possam atuar nessas linhas. Ademais, defende que haveria imunidade antitruste que diante da supervisão regulatória da ANTT nos mercados afetados. Nenhuma dessas teses, no entanto, é capaz de afastar a configuração do contrato de cessão como um ato de concentração. Conforme já amplamente consagrado na jurisprudência do CADE, estão sujeitas ao controle de estruturas quaisquer operações que envolvam a aquisição de ativo essencial ao desenvolvimento da atividade econômica por parte das empresas envolvidas.[4] A previsão contemplada no inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 incide tanto sobre ativos tangíveis quanto sobre ativos intangíveis.[5] Nesse sentido, é acertada a posição exposta na Nota Técnica da SG de que: A natureza dos direitos objeto da cessão é irrelevante para fins de caracterização de um ato de concentração de notificação obrigatória, vez que a circunstância a motivar a notificação da operação, em qualquer caso, é a transferência de ativos (tangível ou intangível) essencial ao desenvolvimento da atividade econômica. No caso em tela, como já relatado, o objeto do negócio jurídico é a transferência de autorizações administrativas para exploração do transporte regular de passageiros. Nos termos da legislação setorial (art.

14 da Lei nº 10.233/2001), a detenção dessas autorizações é condição necessária para a prestação desses serviços.[6] Assim, por própria disposição normativa, fica claro que se trata de ativos intangíveis determinantes para o core business das empresas UTIL e Gardênia. O caráter não exclusivo e transitório das autorizações administrativas transferidas também é completamente irrelevante para a caracterização do ato de concentração, uma vez que a lei concorrencial não fixa imunidade nesse sentido. Como bem destacado pela SG em sua Nota Técnica, já se decidiu que o fato de determinada operação gerar efeitos meramente temporários não exime o controle antitruste.[7] Registre-se, a propósito, que a precariedade das autorizações administrativas transacionadas não impediu que a empresa UTIL iniciasse a prestação dos serviços logo após a consumação da operação. Assim, ainda que em um futuro próximo ou remoto essas delegações sejam novamente licitadas pelo Poder Concedente, tal eventualidade não afasta a consumação anterior do ilícito administrativo consubstanciado na prática de gun jumping. Já a alegação de ausência de impactos concorrenciais da operação é, a rigor, irrelevante do ponto de vista de cognição do presente processo, que se destina apenas à verificação do ilícito administrativo previsto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/11. O juízo acerca dos impactos da operação no mercado será oportunamente realizado quando da análise do Ato de Concentração.

Por fim, tampouco se revela cabível o argumento de que haveria uma regulação “ampla e profunda” da ANTT nos mercados afetados pela operação de sorte que restaria “afastada a possibilidade de revisão do ato de autorização da transferência dos serviços para operação das linhas em regime de autorização especial, por parte da autoridade de defesa da concorrência” (SEI nº 0240803). A jurisprudência do CADE é farta no sentido de que inexistem imunidades antitruste a priori no Direito brasileiro.[8] Especificamente no âmbito do controle de estruturas, é possível exemplificar diversos casos recentes em que a autoridade antitruste examinou atos de concentração que envolviam empresas prestadoras de serviços públicos ou privados submetidas a regulação setorial específica. Nesse sentido, podem ser citados, no setor de transportes terrestres, as operações ALL/Rumo (AC nº 08700.005719/2014-65) e Águia Branca/Viação Jequié (AC nº 08700.006039/2016-21), no setor de aviação civil, a operação Latam/Ibéria (AC nº 08700.006039/2016-21) e, no setor de telecomunicações, as operações Telefónica/GVT/Telecom Itália (AC nº 08700.009732/2014-93 e 08700.009731/2014-49), joint venture Simba (AC nº 08700.006723/2015-21) e a recente AT&T/Time Warner (AC nº 08700.001390/2017-14). Em todos esses precedentes, o Conselho seguiu o entendimento de que os sistemas regulatório e concorrencial atuam em um regime de complementariedade.

Assim, no caso em apreço, a avaliação dos impactos da operação pela ANTT sob a ótica regulatória não exime, mas apenas reforça a competência do CADE para analisar os seus reflexos sob a perspectiva concorrencial. Por todos os motivos expostos, conclui-se que a operação satisfaz a previsão normativa contemplada no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, consubstanciando ato de concentração nos termos da legislação concorrencial. 2.2. Consumação da operação: infração de gun jumping Em resposta ao Ofício nº 2483/2016, a UTIL informou que entrou em operação nas linhas cedidas pela Gardênia logo após a operação ter sido aprovada pela ANTT. Em 07.01.2015, a Representada passou a operar nas linhas São João del Rei (MG) – São Paulo (SP), Barbacena (MG) – São Paulo (SP) e Barbacena (MG) – Campinas (SP), conforme Ordem de Serviço nº 001/2015 - SUPAS/ANTT. A partir de 31.03.2015, o mesmo ocorreu nas linhas São João dei Rei (MG) – São Paulo (SP), Barbacena (MG) – São Paulo (SP) e Barbacena (MG) – Campinas (SP) pela UTIL, conforme Ordem de Serviço nº 005/2015 - SUPAS/ANTT. É fato incontroverso que a operação gera efeitos sobre o mercado desde o início de 2015. Na data de hoje, faz-se 2 anos, 10 meses e 15 dias que a operação gera efeitos sobre o mercado sem a devida aprovação prévia exigida pela Lei nº 12.529/2011.

Ou seja, superada a questão prejudicial da obrigatoriedade (ou não) de notificação do Contrato, há a consumação da operação e, portanto, infração de gun jumping nos termos da legislação concorrencial. A efetiva notificação da operação ao CADE apenas ocorreu em 22.09.2017, quase três anos após a implementação do ato de concentração. Assim, e diante desses fatos trazidos ao conhecimento da autoridade antitruste pela própria Representada, tem-se por configurada a violação do art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei nº 12.529/11[9], que proíbe a consumação do ato de concentração antes da apreciação pela autoridade antitruste, sob pena de nulidade e de aplicação de multa, bem como do art. 147, § 2º, do Regimento Interno do CADE[10], que impõem o dever de os grupos econômicos envolvidos na operação manter as estruturas físicas e condições competitivas inalteradas até a apreciação final do CADE, sendo dedadas quaisquer transferência de ativos nesse período. 2.3. Dosimetria O art. 7° da Resolução nº 13/2015 prevê que o Tribunal do CADE poderá decidir pela aplicação das seguintes sanções diante da configuração da prática de gun jumping: Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do CADE poderá decidir: I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais);

III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo CADE; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011. Na mesma linha, o Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica do CADE de maio de 2015 esclarece que há 3 (três) possíveis consequências decorrentes da decisão CADE que reconhece a violação ao art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/11: (i) aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (ii) abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529/2011; e (iii) decretação de nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529/2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade. Dito isto, passa-se à análise da (in)aplicabilidade de cada uma dessas sanções no caso concreto em exame. 2.3.1. Contribuição pecuniária Em relação à sanção pecuniária, o art. 112 do Regimento Interno do CADE prevê que: Art. 112. O CADE poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 108, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos termos do art.

88, § 3º, da Lei nº 12.529, de 2011. §1º No cálculo da multa, o CADE levará em conta o porte das requerentes, o dolo, a má-fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores que considerar relevantes. §2º A multa prevista no caput será imposta sem prejuízo da declaração de nulidade de atos já praticados e de apuração de eventual conduta anticompetitiva, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529, de 2011. §3º A instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica e sua conversão em processo administrativo para análise de ato de concentração econômica não afastam a hipótese de imposição de multa prevista no caput. § 4º A imposição da multa prevista neste artigo não impede a adoção pelo CADE de quaisquer medidas judiciais e administrativas para anulação dos atos já consumados e para garantir que os efeitos da operação permaneçam sobrestados até a sua apreciação final, sem prejuízo de apuração de eventual infração à ordem econômica. Já o Guia do CADE estabelece que a parametrização de dosimetria deve seguir os mesmos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei nº 12.529/11[11], considerando-se os seguintes fatores: a) a situação da operação quando suscitada a questão de gun jumping pelo Cade deve ser considerada, por exemplo, se (i) a operação não foi notificada e foi consumada sem notificação;

(ii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação e após o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”); (iii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação, mas sem que o Cade já tivesse conhecimento de sua existência e (iv) a operação foi notificada ao Cade e consumada posteriormente, antes da decisão proferida; b) a natureza da decisão do Cade (reprovação, aprovação com restrições e aprovação sem restrições), bem como a existência de sobreposição horizontal ou integração vertical a resultar da operação; e c) o tempo e o porte econômico do infrator (grifos originais). A aplicabilidade desses critérios ao caso em tela será realizada abaixo. Desde já, adianta-se que as Representadas deste APAC, Requerentes do Ato de Concentração, tiveram postura colaborativa e concordaram em quitar, de forma amigável, o montante estabelecido através da ponderação das agravantes e das atenuantes do caso concreto, conforme discorrido abaixo. 2.3.1.1. Agravantes Por um lado, há circunstâncias fáticas que podem ser consideradas causas agravantes da sanção/contribuição pecuniária oponível às Representadas. A primeira agravante está relacionada à gravidade da infração (inciso I do art. 47 da Lei nº 12.529/11). No caso em tela, a cessão de algumas das linhas ensejou um cenário no qual a UTIL se tornou monopolista na prestação do serviço de transporte de passageiros.

Ainda que tal situação possa a ser revertida em uma eventual reprovação do AC, a burla ao controle prévio impediu que o CADE se antecipasse à consumação desses possíveis efeitos. Ademais, a formação de sobreposições horizontais é um critério que deve ser observado na fixação da dosimetria de multa, conforme previsto na alínea “b” do item 3.1. do Guia de Gun Jumping do CADE, acima transcrito. A segunda agravante está relacionada à duração da infração (alínea “c” do item 3.1. do Guia de Gun Jumping do CADE), em especial ao fato de as Representadas só terem notificado o CADE em setembro de 2017, isto é, após a instauração do processo administrativo em epígrafe. Configura-se, portanto, a hipótese prevista no Guia de Gun Jumping em que “a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação e após o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC)”, denotando-se ausência de espontaneidade na notificação. Conforme informado pela UTIL, a empresa iniciou as operações nas linhas transferidas pela Gardênia logo após as autorizações pela ANTT. Isso se deu em 07.01.2015 para as linhas Lavras (MG) – São Paulo (SP) e Bom Sucesso (MG) – São Paulo (SP) e em 31.03.2015 para as linhas São João dei Rei (MG) – São Paulo (SP), Barbacena (MG) – São Paulo (SP) e Barbacena (MG) – Campinas (SP).

Logo, entre o início da operação nas linhas e a notificação ao CADE transcorreram 989 dias (em relação às linhas autorizadas em 07.01.2015) e 906 dias (em relação às linhas autorizadas em 31.03.2015). Na presente data de julgamento (22.11.2017), a infração já perfaz 1.050 dias e 967 dias de consumação respectivamente – ou seja, quase 3 (três) anos de duração da infração. Fica claro, portanto, que há tempo razoável de duração da infração, o que agrava o valor da multa a ser fixado. Outro fator se refere ao porte econômico dos infratores, que tem previsão expressa no Guia de gun jumping do CADE e serve de agravante ou mero elemento de proporcionalidade no caso concreto, haja vista os altos faturamentos dos grupos envolvidos. A soma dos faturamentos dos grupos econômicos envolvidos na infração é de aproximadamente [ACESSO RESTRITO] conforme informações prestadas pelas próprias Representadas (SEI nº 0241124 e SEI nº 0240804). 2.3.1.2. Atenuantes Por outro lado, há circunstâncias atenuantes que podem ser verificadas no caso em tela. A primeira consiste na presunção de uma boa-fé do infrator (inciso II do art. 47 da Lei nº 12.529/11). Isso porque houve notificação do Contrato ao regulador setorial (ANTT), o que atesta a sua submissão ao Estado em sentido amplo.

Além disso, o Contrato não configura um ato de concentração em sua modalidade mais tradicional (fusão ou aquisição de participação societária), o que contribui igualmente para uma dúvida quanto à obrigatoriedade (ou não) de notificação, como já analisado anteriormente. Além disso, havia um risco de descontinuidade de prestação de um serviço público – de transporte interestadual e intermunicipal – caso a UTIL (ou outra empresa) não continuasse a explorar as linhas de transporte objeto do Contrato. Conforme informado pelas Representadas (SEI n. 0407157), à época em que foi firmada a cessão das linhas, a Gardênia já havia anunciado que deixaria de operá-las por ter constatado queda continuada de demanda. Por esse motivo, a ANTT considerou que a transferência para UTIL seria medida eficiente para garantir a prestação adequada do serviço aos usuários. Assim, sem fazer qualquer juízo antecipado sobre os efeitos anticompetitivos da operação, tal avaliação da autoridade reguladora pesa a favor de uma presunção iuris tantum do baixo grau de lesividade da operação em relação aos consumidores. Por fim, destaca-se que o valor do Contrato foi de [ACESSO RESTRITO], o que representa o valor da transação para fins de proporcionalidade da pena aplicável à infração constatada, conforme precedentes do CADE e amparado pelo direito comparado. 2.3.1.3.

Montante da contribuição pecuniária Pelo exposto, determina-se o valor de R$ 1 milhão como pena pecuniária, considerando as agravantes, as atenuantes e demais elementos de proporcionalidade do caso concreto. Isso corresponde a [ACESSO RESTRITO] do valor de transação. 2.3.2. Inaplicabilidade das demais sanções previstas na legislação Considerando a previsão de outras possíveis penas na legislação para sancionar as infrações de gun jumping, cumpre esclarecer quando da sua não-aplicação a título de fundamentação dos atos administrativos. 2.3.2.1. Abertura de processo administrativo O Ato de Concentração se encontra em análise na SG, sendo eventualmente possível o desfazimento da operação em caso de decisão final de reprovação por parte do CADE. Não se vislumbra, no caso concreto, a necessidade ou proporcionalidade de abertura de processo administrativo para investigação de eventuais outras infrações à ordem econômica. 2.3.2.2. Sanção de nulidade No tocante à sanção de nulidade, o próprio Guia do CADE estabelece que, na imposição da pena, o Tribunal deverá considerar “(i) o aspecto temporal da conduta (a projeção da nulidade sobre os atos praticados no período compreendido entre a consumação da operação e o julgamento pelo CADE); (ii) a proporcionalidade da medida e a (iii) possibilidade ou não de convalidação dos atos empresariais praticados”.

Ressalta-se que a decretação de nulidade das operações quando da configuração da prática de gun jumping tem sido adotada de forma excepcional por parte desse Conselho.[12] No caso em tela, o longo tempo de consumação da conduta traria dificuldades de enforcement a uma eventual sanção de nulidade, uma vez que a Representada UTIL atua nas linhas objeto da operação há quase 3 (três) anos. A medida também se mostraria desproporcional tendo em vista que a própria autoridade reguladora já analisou os impactos operacionais da transferência das linhas, ainda que esse juízo não esgote a avaliação dos seus efeitos anticompetitivos por parte do CADE. Por fim, considerando a natureza da atividade econômica explorada pelas Representadas (transporte de passageiros em linhas interestaduais e intermunicipais), a não convalidação dos atos empresariais praticados pela UTIL nesse período poderia ensejar consequências jurídicas imprevisíveis, com eventuais prejuízos a terceiros – inclusive, consumidores. Também se deve destacar que, após firmado o contrato de cessão, a UTIL passou a ser a única empresa a atuar em algumas das linhas que lhe foram transferidas. Assim, caso fosse decretada a nulidade da operação e a Gardênia não retomasse de forma imediata a exploração dos serviços nessas linhas – o que se mostra plausível tendo em vista as dificuldades de desfazimento da operação – os usuários finais poderiam ser seriamente prejudicados pela descontinuidade na prestação do serviço público. 3.

Acordo em Controle de Concentração (ACC) Em 22.11.2017, as Representadas apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) (SEI nº 0411912), por meio do qual: (i) reconhecem a existência de infração ao art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 (Cláusula 2); e (ii) comprometem-se a recolher contribuição de R$ 1.000.000, 00 (um milhão de reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em razão da consumação prematura da operação, cujo valor deverá ser pago em 5 (cinco) parcelas de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) mais 1 (uma) parcela de R$ 250.00,00 (duzentos e cinquenta mil reais), sendo a primeira devida em até 90 (noventa) dias contados da publicação, no Diário Oficial da União, da decisão do Tribunal do CADE que aprovar o ACC, vencendo-se as cinco parcelas subsequentes após a decorrência do intervalo de 6 (seis), 12 (doze), 18 (dezoito), 24 (vinte e quatro e 30 (trinta) meses, respectivamente, sendo os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme a variação da taxa SELIC. Ressalta-se que o montante da contribuição pecuniária não foi objeto de negociação com as Representadas. Trata-se do valor que melhor corresponde à ponderação que foi feita no caso concreto com base nos elementos de dosimetria previstos na legislação brasileira, bem como razoáveis e proporcionais à luz dos princípios constitucionais.

Nesta análise, inclui-se a preocupação de assegurar os efeitos dissuasórios que a grave infração concorrencial de gun jumping pode trazer ao mercado e aos consumidores de modo geral. Assim sendo, o presente acordo teve por condão principal negociar o parcelamento do montante definido, bem como evitar que as empresas sejam consideradas reincidentes em eventuais futuros casos perante o CADE. Por fim, destaca-se que o encerramento de casos de gun jumping por via negocial é praxe em outras jurisdições. Nos EUA, por exemplo, simplesmente todos os casos de gun jumping foram encerrados por acordo. Isto comprova os benefícios para os particulares, em evitar a postergação de um cenário de insegurança jurídica relativo a uma operação de concentração já implementada, bem como para as autoridades da concorrência, ao evitar possível judicialização que implica em dispêndio de energia, recursos humanos, além de naturais questionamentos sobre a legalidade da imposição da sanção e sua proporcionalidade. 4. Dispositivo Ante o exposto – e ressaltando, novamente, a postura colaborativa das Representadas em relação ao reconhecimento da infração e pagamento amigável do montante estabelecido com base nas agravantes/atenuantes – voto pela homologação do Acordo proposto pelas Representadas em 21.11.2017 (SEI nº 0411912), que deverá ser quitado em 6 (seis) parcelas semestrais, totalizando o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de Reais), com as devidas atualizações pela SELIC.

Em caso de descumprimento das obrigações acima, determina-se a aplicação de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil Reais) a título de astreinte, com as devidas atualizações legais. Nos termos da Resolução nº 13/2015 do CADE, a análise de mérito do correspondente ato de concentração fica sobrestada até a decisão final deste APAC. É o voto. Brasília, 22 de novembro de 2017 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE [1] Trata-se das linhas São João Del Rey/MG - São Paulo/SP, Barbacena/MG - São Paulo/SP, Barbacena/MG - Campinas/SP, Lavras/MG - São Paulo/SP e Bom Sucesso/MG - São Paulo/SP. [2] Trata-se da linha Belo Horizonte/MG - Bom Sucesso/MG. [3] Ressaltando a essência factual do controle, Fabio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho esclarecem que: “o controle, enquanto elemento unificador o grupo econômico de subordinação, não precisa manifestar-se necessariamente sob a forma de participação acionária em todas as sociedades controladas. (...) Enquanto a participação de uma sociedade no capital de outra constitui uma relação jurídica típica, o controle não corresponde a uma situação jurídica determinada, mas a uma situação de fato, que pode derivar de várias relações jurídicas, levando-se em consideração não só o tipo de relação, como também as modalidades de fato correspondentes à situação comparativa dos diferentes interessados na vida da sociedade”. (COMPARATO, Fábio Konder e SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 6ª Ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 41). [4] Cf. Ato de Concentração nº 08700.008315/2016-95 (Requerentes: Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações Ltda. e Polimix Concreto Ltda., aprovado em 13.04.2017) e Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02 (Requerentes: Biomm S.A. e Novartis Biociências S.A., não conhecido em 18.10.2016). [5] Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...). II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (grifos do voto). [6] Art. 14 da Lei nº 10.233/01. Ressalvado o disposto em legislação específica, o disposto no art. 13 aplica-se conforme as seguintes diretrizes: III - depende de autorização: b) o transporte rodoviário de passageiros, sob regime de afretamento. [7] Conforme pareceres emitidos nos Atos de Concentração nº 08700.004235/2017-41 (Requerentes: Enesa Engenharia Ltda., GE Energias Renováveis Ltda. e Voith Hydro Ltda., aprovado 02/08/2017); 08700.001923/2014-07 (Requerentes: Egesa Engenharia S.A., Banco Votorantim S.A., Banco Santander (Brasil) S.A., Banco Bradesco S.A., e HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo, aprovado 24/03/2014); 08700.009607/2013-00 (Requerentes:

Fundo de Investimento em Participações Development Fund Warehouse e Rossi Residencial S.A., aprovado em 18/11/2013). [8] Nesse sentido, no âmbito do controle de estruturas, cf. PA nº 08000.002605/1997-52; nº 08012.006207/1998-48; Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17; 53500.001821/2002; 53500.001823/2002 e 53500.001824/2002. [9] Art. 88 da Lei nº 12.529/11. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo. [10] Art. 147. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio.

§2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. [11] Art. 45 da Lei nº 12.529/11 Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. [12] Há apenas 1 (um) caso na jurisprudência do CADE em que se determinou a sanção de nulidade, com o desfaziamento total ou parcial das operações consumadas antes da apreciação pela autoridade antitruste. Nesse sentido, vide APAC nº 08700.002655/2016-11. Há, ainda, o AC nº 08700.010394/2012-32, em que o Tribunal determinou a alienação de ativo (marca) no âmbito da análise conjunta da infração gun jumping e da análise do próprio ato de concentração.