Apuração de Ato de Concentração nº 08700.011294/2015-12

:: SEI / CADE - 0397380 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 8/2017/SG-TRIAGEM/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.011294/2015-12 NATUREZA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO REPRESENTANTE: ELIANE OLIVEIRA MOREIRA REPRESENTADAS: UNIÃO TRANSPORTE INTERESTADUAL DE LUXO S.A. E EXPRESSO GARDÊNIA LTDA. ADVOGADOS: Aurélio Marchini Santos, Patrícia Serson Deluca e outros. EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Análise de operação de notificação obrigatória: aquisição/cessão de ativos. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do Cade. infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. gun jumping. Parecer pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado por esta Superintendência-Geral, após tomar conhecimento de operação de cessão de autorização de operação das linhas de transporte rodoviário de passageiros entre a União Transporte Interestadual de Luxo S.A. ("UTIL") e Expresso Gardênia Ltda. ("Gardênia"). Em 19 de novembro de 2015, o CADE tomou conhecimento, por meio de denúncia via canal Clique Denúncia (disponível no website do CADE), formulada pela Sra. Eliane Oliveira Moreira, de suposta operação envolvendo a UTIL e Gardênia, que teria gerado monopólio de itinerários e destinos de linha de transporte rodoviário interestadual de passageiros (0135594).

Desta forma, foi aberto o procedimento nº 08700.011294/2015-12, visando apurar as informações trazidas a este órgão. Iniciada a instrução, foram enviados os seguintes Ofícios às empresas representadas, com o fim de obter esclarecimentos sobre a realização da citada operação: 2483/2016 (0198295), 3939/2016 (0232063) e 3940/2016 (0232069). Em resposta aos referidos ofícios, as representadas informaram que firmaram, em 10 de setembro de 2014, o Instrumento Particular de Promessa de Cessão e Transferência de Direitos e Obrigações e Outras Avenças ("Contrato"), pelo qual a Gardênia cedeu a operação das seguintes linhas de transporte rodoviário de passageiros: (i) cinco linhas interestaduais (São João Del Rey/MG - São Paulo/SP, Barbacena/MG - São Paulo/SP, Barbacena/MG - Campinas/SP, Lavras/MG - São Paulo/SP e Bom Sucesso/MG - São Paulo/SP); e (ii) uma linha intermunicipal (Belo Horizonte/MG - Bom Sucesso/MG). Além disso, caracterizaram os grupos envolvidos e informaram os respectivos faturamentos, em 2013 (ano anterior à referida operação). Quanto à obrigatoriedade da notificação da operação, nos termos da Lei nº 12.529/2011, as representadas defendem que a transferência da autorização para operar os serviços nas linhas interestaduais não caracterizaria um ato de concentração passível de submissão ao CADE, segundo a aludida lei, visto que a operação não envolveria aquisição de participação societária e tampouco a alienação de ativos empregados na prestação dos serviços.

As representadas também entenderam que os grupos econômicos das empresas envolvidas não preencheriam os critérios de faturamento estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011. Em 29 de agosto 2016, a Superintendência Geral realizou reunião com os patronos da UTIL, ocasião na qual a representante reiterou que a operação não seria de notificação obrigatória, pelas razões já apresentadas aos autos, porém ressaltou que pretendia notificar a operação, com pedido de não conhecimento da mesma. Diante dos fatos narrados, e seguindo o procedimento previsto na Resolução Cade n. 13/2015, foi instaurado o presente APAC, em 1º de setembro de 2016, conforme o Despacho 732/2016 da Superintendência-Geral, para apurar eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 147, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE. Em 22 de setembro de 2017, a UTIL notificou a operação em apuração, por meio do Ato de Concentração nº 08700.005979/2017-83, esclarecendo que submeteu a operação ad cautelam e pugnou pelo não conhecimento da operação, uma vez que a mesma não preencheria os requisitos constantes na Lei nº 12.529/2011. Para fundamentar o pedido de não conhecimento da operação, a UTIL arguiu, sucintamente, que: (i) nenhum dos grupos das empresas envolvidas teria registrado faturamento superior a R$ 750 milhões, no Brasil, no ano anterior à operação; (ii) a operação não se enquadraria nas hipóteses de ato de concentração previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011;

e (iii) "a Operação está inserida num contexto de forte regulação da atividade econômica no setor de transporte rodoviário de passageiros, exercida em âmbito nacional pela ANTT e, além disso, a própria regulação prevê - e a ANTT de fato realiza - um controle estrutural prévio para o deferimento da transferência de autorização especial para a operação das linhas, o que torna a Operação imune à avaliação pela autoridade de defesa da concorrência" (grifo no original). É o breve relatório. II. ANÁLISE DA OPERAÇÃO EM APURAÇÃO II.1. Do conhecimento Antes de avaliar a obrigatoriedade de notificação da transação, importa caracterizar a operação realizada pelas partes, que, nos termos do Contrato, in verbis: CEDENTE [Gardênia], por este instrumento e na melhor forma de direito, CEDE à CESSIONÁRIA [UTIL] a operação das linhas de transporte rodoviário de passageiros, relacionadas na cláusula I retro, e a CESSIONÁRIA se obriga a operar as mencionadas linhas, as quais permanecem, junto aos órgãos oficiais, em nome da CEDENTE, até nova licitação ou, por qualquer outro meio, seja autorizada a transferência da atividade delegada para a ora CESSIONÁRIA. No referido Contrato, as partes declararam que a Gardênia era a empresa delegatária da operação de uma linha regulada pelo DER/MG (Bom Sucesso - Belo Horizonte) e de cinco linhas reguladas pela ANTT (Barbacena - São Paulo; Barbacena - Campinas; São João Del Rey - São Paulo; Lavras - São Paulo; e Bom Sucesso - São Paulo).

A cessão das linhas foi onerosa, tendo sido pactuado o preço de [Acesso Restrito] pela referida transferência. Dito isso, passa-se a análise dos argumentos suscitados pelas partes. II.1.1. Do faturamento dos grupos envolvidos: enquadramento no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 Conforme determinado nos incisos I e II, do art. 88, da lei antitruste brasileira, são de submissão obrigatória ao CADE os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos no ano anterior à operação. As partes informaram que o faturamento da Gardênia, em 2013, foi de [Acesso Restrito], ou seja, ultrapassou o patamar de R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, de acordo com o disposto no inciso II, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Já a UTIL registrou faturamento correspondente a [Acesso Restrito], em 2013, no Brasil, também cumprindo o critério constante do mesmo inciso supracitado (acima de R$ 75 milhões). No que concerne aos respectivos grupos econômicos, a composição societária de cada empresa é apresentada nos quadros abaixo: Quadro I Fonte: a própria empresa. Quadro II Fonte: a própria empresa Ainda como parte do grupo econômico da Gardênia, nos termos do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, a referida empresa relacionou as empresas Viação Itajaí Ltda. e Viação Unipenha Ltda.

(empresas nas quais o Sr. Antônio Afonso da Silva detinha mais de 20% de participação societária) e também a JBM Empreendimentos Imobiliários Ltda. (empresa controlada pelo Sr. João Borges), conforme resposta ao Ofício nº 3940/2017. A soma dos faturamentos dessas empresas, juntamente com o faturamento da Gardênia, totaliza um montante de [Acesso Restrito], em 2013, no Brasil. Já para caracterização de seu grupo, a UTIL alegou que nenhum de seus sócios possui participação superior a 50% mais um do capital social, que seria o quórum exigido para as deliberações sociais da companhia, de tal modo que nem o maior acionista da empresa (i.e., Sr. Jacob Barata) seria capaz de decidir, de maneira independente, sobre os rumos do negócio, dependendo sempre da manifestação de vontade dos demais acionistas. Assim, a empresa entendeu que não haveria que falar na existência de um "controle unitário". Além disso, a UTIL aduziu que pela estrutura acionária e, "considerando que não há, entre os sócios da UTIL, qualquer acordo de acionistas ou documento que os vincule em relação à tomada de decisões da companhia, não se configura controle unitário ou isolado e, tampouco, controle compartilhado".

Com base nesses fundamentos, a UTIL concluiu que [c]omo se observa, a inclusão das empresas que preenchem o requisito do item "b" [empresas nas quais o sócio detenham mais de 20% do capital social ou votante] na definição do grupo econômico acima reproduzida depende, inicialmente, da identificação das empresas "sob controle comum". Para tanto, é necessário que se verifique a existência de controle na companhia em questão, seja ele unitário ou compartilhado, o que não ocorre no caso da UTIL. Assim, inexistindo "controle", inexiste empresa "sob controle comum" (item "a'), o que impede a aplicação do requisito do inciso II do art. 40, §1° da Resolução Cade n°02/2012 (item "b" acima). Assim, a UTIL compõe grupo econômico próprio, incluindo ela mesma e as demais empresas em que a UTIL possui participação societária: Viação Sampaio Ltda., J3 Operadora Logística S/A e J3 participações Ltda. Portanto, a UTIL suscitou interpretação restritiva do art. 4 da Resolução CADE nº 02/2012 ao alegar que nenhum de seus acionista detém controle unitário ou compartilhado na referida empresa e, consequentemente, não deveria ser considerado integrante do seu grupo econômico. Para análise da configuração de grupo, torna-se pertinente a verificação do disposto no ato normativo que disciplina essa matéria, notadamente a Resolução CADE nº 02/2012, como explicitado acima. Art.

4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. Nos termos do inciso I, a jurisprudência do CADE considera as empresas que estejam sob controle comum interno, ou seja, aquelas que tenham o(s) mesmo(s) sócio(s) integrando o capital social de diversas empresas e que exerça(m) algum poder de ingerência sob as mesmas (caracterizando, no mínimo, o controle compartilhado). Nesse sentido, nota-se que a referida norma não faz qualquer menção ao tipo de controle comum exercido nas empresas a serem consideradas partes de um mesmo grupo econômico, sendo indiferente se o controle é unitário ou compartilhado. Por sua vez, o inciso II fixa o patamar mínimo de 20% de participação societária para que as empresas que estejam sob controle comum sejam consideradas integrantes de um mesmo grupo. Em outras palavras, o inciso II, do § 1º, do art. 4º, da aludida Resolução, complementa e qualifica a condição para que as empresas enquadradas sob controle comum, constante no inciso I, sejam consideradas partes de um mesmo grupo econômico:

a norma cria um requisito de minimis relacionado à participação societária detida nas empresas, consubstanciado na titularidade de ao menos um percentual igual superior de 20% de seu capital social ou votante. Por esse critério objetivo (percentual mínimo de participação societária), presume-se que as empresas nas quais um acionista detenha mais de 20% de participação societária estariam sujeitas a um controle minoritário relevante e suficiente para o enquadramento das empresas como pertencentes ao mesmo grupo econômico do referido acionista. Todavia, a regra introduzida no § 1º, do art. 4º, não afasta a hipótese de configuração de grupo considerando-se as participações societárias menores de 20% em empresas investidas, detidas por uma mesma pessoa, contanto que tal pessoa, em virtude de sua condição de sócio, possua direitos que lhe garantam ingerência na empresa, para além do necessário à proteção do investimento, caracterizando-se, ao menos, controle compartilhado nas empresas em questão, hipótese enquadrada no inciso I, do § 1º, do art. 4º. Com efeito, há que se ressalvar que, na situação envolvendo empresa que não possua sócio com participação igual ou superior a 20% do capital votante ou total, esta Superintendência já se manifestou pela aplicação exclusiva do enunciado constante no inciso I, do § 1º, do art.

4º, na medida em que os acionistas com participação menor que 20% podem ser considerados co-controladores da empresa em questão e detentores de controle compartilhado, sob pena de se neglicenciar uma hipótese na qual o acionista minoritário pode ter ingerência significante sob a empresa investida, podendo alcançar patamar semelhante ao poder detido por um acionista que detenha mais de 20% (ainda que menos de 50% de participação societária na referida empresa), o que resultaria em uma isenção de notificação de operações desarrazoada e imotivadamente, em face dos critérios atualmente vigentes e destoante do objetivo visado pela norma. Esse entendimento foi firmado na apreciação do Ato de Concentração nº 08700.009881/2012-91[1] (Requerentes:ABN-AMRO Bank N.V. e Banco CR2 S.A., aprovado em 18/12/2012), onde restou caracterizado que os sócios de uma empresa não detinham, individualmente, participação societária igual ou superior a 20% do capital social, mas foram considerados co-controladores da mencionada empresa, asseverando que: 11. Observa-se que na CR2 Empreendimentos Imobiliários Ltda. não existe nenhum acionista (ou grupo de acionistas vinculado por acordo) que controle a sociedade individualmente. Significa dizer, logicamente, que o controle é compartilhado, ou seja, todos, inclusive os acionistas comuns, são co-controladores da empresa. Já na CR2, dois desses acionistas controlam a empresa, por meio de acordo de acionistas. 12.

Dado que as pessoas físicas controladoras da CR2 são, concomitantemente, co-controladores da CR2 Empreendimentos, cabe concluir que há controle comum a ambas as empresas, enquadrando-se a hipótese ao disposto no § 1, I, do art. 4º da Resolução CADE 2/2012, que assim versa... 15. Ou seja, os acionistas comuns a ambas as empresas possuem, conjuntamente, participações relevantes, tanto na CR2, como na CR2 Empreendimentos Imobiliários. A significativa participação acionária dos cinco acionistas em ambas as empresas (maior que 20%) indica potencialidade, de fato, de condução conjunta de ambas as empresas. (grifo nosso) Partindo para análise do caso concreto, verifica-se que são diversas pessoas que poderiam deter, em tese, ingerência na UTIL, porém apenas o Sr. Jacob Barata detém mais de 20% de participação na companhia. Para fins de configuração de grupo, é desnecessário que a referida pessoa detenha o controle unitário na referida empresa, uma vez que o Sr. Jacob Barata cumpre os requisitos necessários para enquadrá-lo como parte do grupo econômico da UTIL, conforme disposto no art. 4º, da Resolução CADE nº 02/2012. Só isso já seria suficiente para afastar a tese apresentada pela UTIL. Não obstante isso, cabe esclarecer que a UTIL parece entrar em contradição ao dizer que pela estrutura de governança da UTIL não se configura controle unitário ou compartilhado, pois só existem duas opções de controle de uma empresa:

ou (i) a companhia possui um único controlador (controle unitário) ou (ii) a sociedade detém vários controladores, hipótese de controle compartilhado. A tese defendida pela UTIL de que não haveria controle compartilhado é contraditória com a própria argumentação apresentada, pois a UTIL ressaltou que o Sr. Jacob Barata não seria capaz de decidir, individualmente, os rumos do negócio da UTIL, pois depende sempre da manifestação de vontade dos demais acionistas, porém, essa circunstância é o que caracteriza o controle compartilhado. O fato alegado pela UTIL de que nenhum dos seus sócios detém o controle unitário da companhia apenas reforça que o controle acionário da UTIL é exercido por mais de um sócio ou, até mesmo, por todos os sócios, em linha com o entendimento desta Superintendência citado acima. Assim, o Sr. Jacob Barata seria um dos co-controladores da UTIL (e seu maior acionista, com mais de 20%), juntamente com os demais acionistas, visto que sozinho ele não detinha poder de direcionar as atividades da empresa, sendo ele parte do grupo econômico da UTIL, assim como suas empresas investidas, conforme configuração de grupo disposta no art. 4º, da Resolução CADE nº 02/2012. De acordo com a UTIL, o faturamento total do grupo formado pelas sociedades que o Sr. Jacob Barata detinha participação igual ou superior a 20%, no Brasil, em 2013, foi de [Acesso Restrito] e, por conseguinte, ultrapassou o requisito de faturamento de um dos grupos disposto no inciso I, do ar.

88, da Lei nº 12.529/11, concernente no valor de R$ 750 milhões. Pelo acima exposto, conclui-se que os grupos envolvidos na operação atingiram os critérios de faturamento determinados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, caracterizando, com base nesse critério, uma operação passível de submissão a este Conselho, nos termos do referido dispositivo legal. II.1.2. Da natureza da operação: enquadramento no art. 90 da Lei nº 12.529/2011 Como salientado acima, a UTIL entendeu que a operação não se enquadra em nenhuma das hipóteses de ato de concentração previstas no art. 90 da Lei nº 12.529/2011, considerando que a operação não implicou qualquer alteração nas estruturas societárias das partes ou a formação de qualquer vínculo que pudesse resultar em alinhamento de seus centros decisórios, assim como não envolveu nenhum contrato associativo, joint venture ou consórcio. Adicionalmente, a empresa considerou que a operação "não resultou na transferência dos ativos efetivamente empregados na prestação dos serviços de transporte de passageiros, já que, após a cessão da autorização, a UTIL passou a operar as linhas com veículos, motoristas, auxiliares de viagem e bilheteiros próprios", tratando-se de meras licenças não exclusivas, temporárias e ocasionais que não alterariam as condições estruturais dos mercados afetados e seriam, portanto, irrelevantes sob a perspectiva concorrencial.

Primeiramente, cumpre lembrar que a operação em apuração consistiu na transferência da operação de seis linhas de transporte rodoviário de passageiros, nos termos do Contrato, nas quais a Gardênia era a empresa delegatária pelo Poder Público. Ainda de acordo com o Contrato, a UTIL se obrigou a cumprir "rigorosamente os horários pré-estabelecidos pelo Poder Concedente, operando as linhas regularmente, bem como a cumprir todas as exigências, inclusive quanto ao número de veículos empregados em cada uma das linhas, os Regulamentos do DER/MG e ANTT e dos demais órgãos públicos envolvidos, requisitos esses todos de pleno conhecimento da CESSIONÁRIA [UTIL]". Como consequência da presente operação, a UTIL passou a operar as linhas anteriormente detidas pela Gardênia (ao menos cinco linhas), sendo inegável que os direitos referentes a essas linhas (autorização especial, de acordo com as partes) constituem ativos intangíveis essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica de transporte rodoviário de passageiros, sem a qual os prestadores de serviços não podem legalmente operar neste ramo, e cujo fundamento legal se encontra disciplinado no art. 14 da Lei nº 10.233/2001 e nos atos normativos que trataram da regulamentação da operação das linhas objeto da operação. Segundo o §2º, do referido artigo, "[é] vedada a prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros, de qualquer natureza, que não tenham sido autorizados, concedidos ou permitidos pela autoridade competente".

Este Conselho já se manifestou de forma inequívoca acerca da transferência de ativos enquadrados no enunciado do art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, esclarecendo que são de notificação obrigatória os atos que envolvam a aquisição de ativo essencial ou capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos, conforme exposto em casos precedentes[2]. Vale registrar que a lei não faz qualquer acepção de ativos, estabelecendo expressamente que a determinação legal se aplica tanto aos ativos tangíveis quanto aos intangíveis, partindo de uma disposição bastante ampla de ativos. Embora não sejam ativos tangíveis, os direitos relativos às linhas objeto da operação são ativos intangíveis tão necessários quanto os ativos físicos, pois, como descrito acima, são elementos essenciais para operação no transporte regular de passageiros, tanto que as partes celebraram a presente operação para efetivar a transferência dos mesmos, onerosa (por um valor significativo, inclusive superior a alguns ativos tangíveis inerentes ao setor), assim como requereram a aprovação da ANTT. São exemplos de ativos intangíveis cujas aquisições já foram objeto de análise pelo CADE: patentes farmacêuticas, direitos de estabelecimento de concessionárias de veículos, marcas diversas, portfólio de clientes (listas) etc. Tais ativos intangíveis, claramente, podem afetar a concorrência em seus mercados relevantes.

Em alguns casos, os ativos intangíveis são até mais essenciais que os próprios ativos tangíveis, sob a ótica concorrencial. A isenção antitruste para a aquisição de ativos intangíveis teria um relevante potencial de gerar efeitos anticoncorrenciais em determinados mercados. No próprio mercado relevante em pauta, transporte rodoviário de passageiros, uma eventual isenção antitruste para cessões de licenças e autorizações entre concorrentes poderia gerar monopólios em algumas linhas, o que, inclusive, parece ser o caso do presente feito, cujo mérito será analisado em sede própria, no ato de concentração notificado intempestivamente pelas partes. Em segundo lugar, o fato de a operação envolver uma delegação não exclusiva, precária, temporária e ocasional não tem o condão de afastar a competência legal deste Conselho para apreciar concentrações derivadas de transações entre empresas e tampouco justifica a não ocorrência de impactos relevantes ao ambiente concorrencial do mercado afetado. O caso em análise difere da hipótese na qual uma empresa requer ao órgão regulador uma autorização para operar determinada linha de transporte rodoviário de passageiros ou até mesmo da aquisição via licitação pública de outorga para a prestação desse serviço para um ente privado (inclusive cuja formação de consórcio, contrato associativo ou JV para tal propósito é objeto de isenção antitruste, nos termos do parágrafo único do art.

90, da Lei 12.529/2011), uma vez que, no presente caso, as partes optaram deliberadamente por transferir a operação das linhas via acordo oneroso entre elas, isto é, escolheram realizar um ato de concentração (aquisição de ativos intangíveis entre concorrentes). Abordando alegação semelhante, esta Conselho já rechaçou[3] a possibilidade de não conhecer operações que envolvam atuação transitória em sociedade de propósito específico, onde se fundamentou que a temporaneidade e o escopo restrito da operação não são razões aptas a neutralizar eventuais preocupações de cunho anticoncorrencial e tampouco embasar a desnecessidade de análise pelo CADE. Ademais, "a alegação das Requerentes de que a operação em apreço é transitória, e que culminará com a posterior alienação dos ativos, constitui evento futuro e não concretizado, não podendo ser, aqui, utilizada como argumento de não conhecimento da operação que ora se concretiza, especialmente considerando que, nem a legislação antitruste, tampouco a regulamentação do CADE, preveem hoje tal isenção", como bem realçado no Parecer Técnico nº 90 Superintendência-Geral, que analisou o Ato de Concentração nº 08700.001923/2014-07.

Ad argumentandum tantum, e sem antecipar qualquer posição quanto ao mérito da presente operação, em diversas linhas objeto da operação apenas a UTIL e a Gardênia operavam à época, de acordo com informações da própria UTIL, denotando que a operação possui potencialidade de afetar significativamente o ambiente competitivo nos mercados alvo da operação, o que reforça a necessidade de análise concorrencial no presente caso. Por fim, a alegada dúvida acerca da notificação de operação envolvendo direitos referentes a operação de linha de transporte rodoviário de passageiros seria, no mínimo, questionável, já que, em 26/08/2016, as empresas Viação Águia Branca S.A. ("VAB") e Viação Jequié Cidade Sol Ltda. ("Jequié") apresentaram a esse Conselho a cessão para Jequié dos direitos de exploração de serviços regulares de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, concernentes a 58 linhas operadas no Estado da Bahia, detidas pela VAB, notificada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.001724/2017-41. A natureza dos direitos objeto da cessão é irrelevante para fins de caracterização de um ato de concentração de notificação obrigatória, vez que a circunstância a motivar a notificação da operação, em qualquer caso, é a transferência de ativos (tangível ou intangível) essencial ao desenvolvimento da atividade econômica, conforme arrazoado acima.

Ainda que esse AC tenha sido notificado após a efetivação da operação em tela, percebe-se que outras empresas de transporte interestadual de passageiros adotaram interpretação diferente da aqui defendida pelas representadas, destacando que, naquele AC, as partes sequer discutiram o mérito quanto ao conhecimento da operação. Com relação a uma possível "imunidade antitruste implícita", decorrente da competência e atuação da agência reguladora - ANTT, a tese defendida pela UTIL não merece prosperar, tendo em vista que não há fundamentação legal e normativa, além do que nem a própria ANTT suscitou que teria competência exclusiva para análise concorrencial de operações envolvendo o setor de transporte rodoviário. Ao contrário disso, pelas razões supracitadas, o CADE possui competência para analisar a operação em apuração, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Aliás, ressalte-se que não se trata aqui de nenhuma situação sui generis:é parte da atividade corriqueira do CADE analisar operações em setores regulados e seus possíveis impactos anticompetitivos ao mesmo tempo e independentemente do fato de que a mesma operação esteja sendo ou venha a ser analisada pelo órgão regulador, sob o ponto de vista da regulação específica do setor, conforme, a título exemplificativo, avaliado nos Atos de Concentração nº 08700.005176/2017-29, 08700.001724/2017-41, 08700.004211/2016-10, 08700.006039/2016-21, 08012.009342/2011-29, dentre outros.

Em face do acima explicitado, conclui-se que a operação se enquadra nos termos do art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, sendo um ato de notificação obrigatória. II.2. Da consumação da operação Em resposta ao Ofício nº 2483/2016, a UTIL afirmou que, embora o Contrato tenha sido firmado em 10 de setembro de 2014, "a efetivação da operação ficou suspensa até a expedição da ordem de serviço pela ANTT às Requerentes, autorizando o início da operação dos serviços a partir de 7 de janeiro de 2015, para as linhas de Lavras - São Paulo e Bom Sucesso - São Paulo (cf. Ordem de Serviço nº 001/2015 - SUPAS/ANTT - Anexo I), e de 31 de março de 2015, para as linhas de São João del Rey - São Paulo, Barbacena - São Paulo e Barbacena - Campinas (cf. Ordem de Serviço nº 005/2015 - SUPAS/ANTT - Anexo II)". No entanto, as partes somente notificaram a operação em 22 de setembro de 2017, pouco mais de um ano após a instauração do presente Apac, que se deu em 1º de setembro de 2016. Dessa forma, a submissão do ato se deu após a consumação da operação, em desobediência ao disposto no § 3º, art. 88, da Lei nº 12.529/11, que assim dispõe:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifo nosso) Portanto, fica evidente a flagrante violação ao artigo 88, §3º, da Lei 12.529/11, que veda a consumação do ato de concentração antes de apreciado pelo CADE; ao §4º do mesmo artigo, que assevera que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação; e ao art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, que assevera que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do AC, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência conclui: (i) que a operação em apuração se configura em um ato de concentração de notificação obrigatória;

e (ii) que houve, de fato, consumação do Ato de Concentração ora notificado, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de gun jumping. Portanto, a conduta apurada no presente APAC se enquadra no inciso I do art.1º da Resolução 13/2015 (i.e., caracteriza-se um ato de concentração notificado e consumado antes de apreciados pelo CADE) e, nos termos do art. 5º, §5º, da Resolução 13/2015 recomenda-se que este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seja enviado ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação, com recomendação desta Superintendência-Geral pela aplicação das sanções legais cabíveis, haja vista a constatação da violação ora descrita, considerando, ainda, a obrigatoriedade de notificação da referida operação. Por fim, conforme o art. 3º da Resolução 13/2015 deste Conselho, a decisão da Superintendência-Geral sobre o mérito do AC fica sobrestada até decisão final do Tribunal CADE sobre o APAC. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Requerentes:ABN-AMRO Bank N.V. e Banco CR2 S.A., aprovado em 18/12/2012. [2] Cf. Ato de Concentração nº 08700.008315/2016-95 (Requerentes: Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações LTDA. e Polimix Concreto LTDA., aprovado em 13/04/2017) e Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02 (Requerentes: Biomm S.A.

e Novartis Biociências S/A., não conhecido em 18/10/2016). [3] Conforme pareceres emitidos nos Atos de Concentração nº 08700.004235/2017-41 (Requerentes: Enesa Engenharia Ltda., GE Energias Renováveis Ltda. e Voith Hydro Ltda., aprovado 02/08/2017); 08700.001923/2014-07 (Requerentes: Egesa Engenharia S.A., Banco Votorantim S.A., Banco Santander (Brasil) S.A., Banco Bradesco S.A., e HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo, aprovado 24/03/2014); 08700.009607/2013-00 (Requerentes: Fundo de Investimento em Participações Development Fund Warehouse e Rossi Residencial S.A., aprovado em 18/11/2013).