Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 0484423 - Nota Técnica Requerimento nº 08700.001427/2017-04 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001428/2017-41), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 (ref. Autos Restritos nº 08700.006640/2015-32) Requerente: Pablo Frisanco de Oliveira Advogados: Patrícia Agra Araújo e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04. Suposto cartel em mercados de câmbio offshore envolvendo moedas estrangeiras e a moeda brasileira Real e manipulação de índices de referência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de supostas condutas anticompetitivas em mercados de câmbio offshore envolvendo moedas estrangeiras ("Foreign Exchange Market"/"Forex"/"FX") – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot market") – e envolvendo a moeda nacional brasileira Real (BRL) – incluindo especialmente produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira ("Non-Deliverable Forwards Real"/"BRL NDF") – e de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de índices de referência internacionais, condutas estas com efeitos no Brasil. Tais condutas seriam passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 02 de julho de 2015, [ACESSO RESTRITO]. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 09 de março de 2017, o Representado Pablo Frisanco de Oliveira (doravante “Requerente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0311151 ). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a sétima proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido processo administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/CADE, conforme o art. 221 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral Nº 436/2017 de 06/04/2017 (SEI 0322040) determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Após chegar-se a um acordo em relação à colaboração para a instrução e ao montante da contribuição pecuniária, procedeu-se à conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 551/2018 (SEI 0471291), sendo que o Requerente protocolou junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei:“acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”. Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. O Compromissário obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 40 parcelas mensais de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), sendo que a primeira parcela deverá ser paga em até 10 (dez) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001428/2017-41, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste TCC como Anexo 1, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelo próprio Comprimssário, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta do Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração do Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual o Requerente confirma e esclarece as circunstâncias e sua respectiva participação em condutas apuradas pela SG/Cade no presente processo. Além disso, no Histórico da Conduta são relatados e explicados fatos ocorridos no período investigado, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO].

Diante de todo o exposto, a colaboração do Requerente com as informações narradas e os documentos apresentados relativo às condutas praticadas e confessadas pelo Requerente constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a elucidação da conduta investigada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária do Requerente deve ser analisada segundo os parâmetros da Lei nº 12.529/11, artigo 37, inciso II e ss. No presente caso, o Requerente propôs contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00, a ser pago mensalmente em 40 parcelas de R$ 1.500.00, tendo em vista [ACESSO RESTRITO] Considerando a situação econômica do Requerente, nos termos do art. 45, VII, da Lei nº 12.529/11, comprovada pelos documentos juntados aos presentes autos, e a colaboração efetivamente prestada no âmbito do TCC, entende-se ser adequada a contribuição, bem como a forma de pagamento proposta. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno tanto o valor estipulado, quanto a forma de pagamento. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Requerente acima indicado.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.