Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 0484425 - Nota Técnica Requerimento nº 08700.002534/2017-41 (ref. Apartado Restrito nº 08700.002538/2017-2), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 (ref. Autos Restritos nº 08700.006640/2015-32) Requerente: Banco Morgan Stanley S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Fernando Stival e Daniel Tinoco Douek EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04. Suposto cartel em mercados de câmbio offshore envolvendo moedas estrangeiras e a moeda brasileira Real e manipulação de índices de referência. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de supostas condutas anticompetitivas em mercados de câmbio offshore envolvendo moedas estrangeiras ("Foreign Exchange Market"/"Forex"/"FX") – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot market") – e envolvendo a moeda nacional brasileira Real (BRL) – incluindo especialmente produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira ("Non-Deliverable Forwards Real"/"BRL NDF") – e de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de índices de referência internacionais, condutas estas com efeitos no Brasil. Tais condutas seriam passíveis de enquadramento nos arts.

20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 02 de julho de 2015, [ACESSO RESTRITO] II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 26 de abril de 2017, o Representado Banco Morgan Stanley S.A. (doravante “Requerente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0329034). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a oitava proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido processo administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/CADE, conforme o art. 221 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral Nº 596/2017 de 15/05/2017 (SEI 0335200) determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Após chegar-se a um acordo em relação à colaboração para a instrução e ao montante da contribuição pecuniária, procedeu-se à conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 552/2018 (SEI 0471295), sendo que o Requerente protocolou junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei:“acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”. Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. O COMPROMISSÁRIO obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 30.280.093,73 (trinta milhões duzentos e oitenta mil e noventa e três reais e setenta e três centavos), a ser pago em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União; Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica.

Fixação de Multa por Descumprimento 7.1 O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Sexta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.002534/2017-41, em que será resguardado ao Compromissário ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 7.2 Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 voltará a tramitar em face do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei.

7.3 No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) 7.4 No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 6.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 6.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 7.5 O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 7.6 A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais).

7.7 O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer Compromissário não prejudicará o cumprimento do Termo de Compromisso pelos demais Compromissários. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste TCC importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo, como Anexo I, que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.

Colaboração 3.2.1 Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada de tais documentos apresentados; 3.2.2 Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04; 3.2.3 Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04; 3.2.4 Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5 Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6 Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, no que se refere à conduta praticada; 3.2.7 Qualquer solicitação quanto à cooperação de qualquer espécie com relação aos fatos investigados pelo Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 deve ser endereçada ao BANCO MORGAN STANLEY S.A., que será o responsável por seu cumprimento. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelo próprio Requerente, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta do Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração do Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual o Requerente confirma e esclarece as circunstâncias e sua respectiva participação em condutas apuradas pela SG/Cade no presente processo. Além disso, no Histórico da Conduta são relatados e explicados fatos ocorridos no período investigado, com destaque aos seguintes elementos:

[ACESSO RESTRITO] Diante do exposto, a colaboração do Requerente com as informações narradas e os documentos apresentados relativo às condutas praticadas e confessadas pelo Requerente constituem-se em elemento probatório consistente e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a elucidação da conduta investigada. Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme previsto nos artigos 226 e 227 do RI-Cade (g.n.): Art. 226. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 227. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Os dispositivos transcritos acima preveem que, na análise da colaboração, considerar-se-ão sua amplitude e utilidade para a instrução, bem como o momento processual em que se verificou a apresentação da proposta de TCC. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11.05.2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC.

[ACESSO RESTRITO] II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 30.280.093,73 (trinta milhões duzentos e oitenta mil e noventa e três reais e setenta e três centavos), valor esse a ser pago em parcela única, em até 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O detalhamento completo da contribuição consta no Anexo II do Termo. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Metodologia aplicável ao Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 Inicialmente, destaca-se que, no presente processo administrativo, mostra-se necessária e relevante a adoção da mesma metodologia objetiva e transparente para o cálculo da contribuição pecuniária, já aplicada no primeiro bloco de 5 (cinco) TCCs homologados pelo Cade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 (ref. Autos Restritos nº 08700.006640/2015-32). Tal medida mostrou-se razoável e oportuna em razão, primeiramente, da dificuldade de obtenção de dados completos, aferíveis e idôneos por parte das empresas, dificuldade essa observada sobretudo em razão de peculiaridades referentes ao mercado em questão. Assim, a metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados;

(iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados e (iv) utilização de dados públicos sobre o mercado e o ramo de atividade em questão (o uso de dados públicos foi privilegiado porque, além de possibilitar isonomia e transparência, ao longo da negociação verificou-se que os de dados internos de cada Compromissário eram intrinsecamente falhos e não aferíveis). Cumpre-se, portanto, descrever brevemente o processo utilizado pela autoridade para o cálculo do valor da contribuição pecuniária, a partir de metodologia desenvolvida em conjunto com o Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE). A aplicação de tal metodologia resultou em um valor, tendo sido este o total proposto pela SG/CADE como contribuição pecuniária a cada um dos Requerentes. II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). No presente processo, a base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e em critérios de proporcionalidade. Conforme a Resolução Cade nº 03/2012, o ramo de atividade constituiria o item nº 115 - "Atividades de serviços financeiros". No entanto, como tal ramo é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da conduta em investigação, a SG/CADE adequou-o às principais condutas apontadas na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo: quanto à moeda nacional: o mercado de câmbio offshore (no exterior) de BRL NDFs; quanto às moedas estrangeiras: o mercado de câmbio offshore (no exterior) à vista (Spot) abrangendo apenas moedas estrangeiras. A fim de determinar o valor de contribuição pecuniária a ser proposto pela SG/Cade, a comissão de negociação entendeu que o faturamento bruto do grupo econômico com tais produtos no ano de 2014 constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto de investigação. Dessa forma, a estimativa da base de cálculo para definição da contribuição pecuniária ocorre em dois momentos.

Primeiramente, estima-se a base de cálculo referente ao mercado de câmbio offshore (no exterior) de BRL NDFs. Em segundo lugar, estima-se a base de cálculo referente ao mercado de câmbio offshore (no exterior) à vista (Spot) envolvendo apenas moedas estrangeiras. No presente caso, tendo em vista que, no melhor conhecimento da SG/Cade e do Requerente, não há quaisquer indícios de participação da empresa na conduta relativa ao mercado de câmbio offshore à vista (Spot) envolvendo moedas estrangeiras, não será realizado o cálculo do faturamento nesse mercado. II.2.2.1.1.1 Base de Cálculo: Moeda Nacional - BRL NDF Inicialmente, obteve-se o dado referente ao volume diário negociado de NDF BRL offshore publicado em estudo do Bank for International Settlements (BIS), acessível em http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1403h.htm (tradução livre abaixo). Destaca-se que tal informação estava disponível apenas em valores diários para abril de 2013, tendo sido tal valor considerado uma boa aproximação para os dados de 2014. Colaciona-se: Para cálculo do valor por ano, multiplicou-se tal valor diário - de US$ 15,335 bilhões - pelos 253 dias úteis com cotação de câmbio em 2014 segundo o Sisbacen. O valor obtido corresponde ao volume negociado em dólares, valor esse conhecido como valor nocional. Destaca-se, porém, que apenas um percentual desse valor é efetivamente retido pelos bancos como resultado de tais operações.

Em outras palavras, o valor acima representa o volume total negociado, e não a efetiva "receita" obtida pelos bancos que efetuam essas transações, "receita" esta que representa uma parcela muito menor. Assim, de modo a emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, tal como apontado no item (c) acima, entendeu-se razoável considerar o faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão. Para tanto, utilizou-se o spread cambial para estimar qual seria o percentual desse valor nocional que efetivamente ficaria com as empresas, considerado uma proxy do faturamento. Para a obtenção do spread cambial, utilizaram-se informações contidas nos indícios constantes dos autos, em dados extraídos do mercado, bem como em informações prestadas pelos Requerentes durante as negociações referentes ao presente processo. Tal spread cambial foi considerado em pips (“percentage in point” ou “price interest point”). A partir disso, calculou-se o correspondente desse valor em percentual, ou seja, dividiu-se o valor do spread em pips pelo câmbio médio R$/US$ do período da conduta em questão. Esse percentual foi, então, multiplicado pelo valor nocional obtido no BIS para obter-se uma aproximação do faturamento em 2014 do mercado referente à operação offshore NDF BRL.

Finalmente, aplicou-se sobre tal valor a participação de mercado (market share) da empresa em questão, em 2014, no mercado de câmbio global, o qual foi proveniente de informações da Euromoney (http://www.euromoney.com/Article/3455276/Euromoney-FX-survey-2015-results-revealed.html). O valor obtido, expresso em dólares, foi então convertido a reais, utilizando-se o câmbio médio de 2014. Para atualização desse valor, aplicou-se a SELIC referente ao intervalo de meses entre janeiro de 2015 e o mês anterior à propositura do requerimento de TCC. Com tais procedimentos, obteve-se a estimativa atualizada e expressa em reais do faturamento obtido pelo Requerente em operações offshore de NDF BRL em 2014, ano anterior à instauração do processo. No caso do Requerente, tem-se que o faturamento bruto estimado no mercado de câmbio offshore (no exterior) de BRL NDFs (moeda nacional) seria, conforme tabela abaixo, [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em casos de cartéis hard core, multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No contexto do Processo Administrativo em questão, foram estabelecidas alíquotas elevadas, considerando como parâmetro comparativo a jurisprudência do Cade, o que espelha, no entender da SG/CADE, a gravidade da conduta investigada. Durante a negociação do presente Requerimento, para formular a proposta de valores a ser ofertada pela SG/Cade, foi estabelecida a alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Assim, conforme demonstrado pela tabela abaixo, aplicando-se a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes [ACESSO RESTRITO] No presente caso, conforme Cláusula Quinta, foi negociada cláusula de escopo ("guarda-chuva").

Previu-se o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Banco Morgan Stanley S A, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como Representados do Processo Administrativo em questão. Tal reconhecimento implicou em um acréscimo de [ACESSO RESTRITO]. Entende-se que este percentual de acréscimo é razoável, em razão da baixa probabilidade de identificação de novos funcionários e ex-funcionários relacionados às condutas ora investigadas no Processo Administrativo. A partir do exposto, a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 30.280.093,73 (trinta milhões duzentos e oitenta mil e noventa e três reais e setenta e três centavos). II.2.2.2 Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4.

Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a Requerente ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos têm sido calculados segundo os critérios expostos na Seção II.2.2, supra, observando-se os princípios da proporcionalidade e da isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. O TCC prevê, ainda, valores diferenciados a serem pagos a título de contribuição pecuniária, a depender do momento em que for realizado o pedido de adesão, conforme estabelecido na cláusula 5.4 do TCC.

Caso o pedido de adesão ocorra (i) até seis meses após a homologação do Termo, Não-Administradores deverão recolher o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), enquanto Administradores obrigar-se-ão a recolher 2% do valor da contribuição pecuniária da pessoa jurídica, isto é, R$ 587.962,98 (quinhentos e oitenta e sete mil, novecentos e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos). Após esse período, há uma acréscimo de 50% em ambos os casos, ou seja, Não-Administradores obrigam-se a recolher a quantia de R$ 225.000,00 e Administradores a de R$ 881.944,47 (oitocentos e oitenta e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta e sete centavos). Ressalte-se, por fim, que os dispositivos previstos na Cláusula de Adesão são aplicáveis a funcionários ou ex-funcionários da empresa Requerente que foram identificados pela SG/CADE, desde que optem por aderir ao presente Termo de Compromisso. A cláusula em questão traz benefícios no sentido de ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. Para o presente caso, verifica-se a importância da referida Cláusula de Adesão, visto que já foram identificadas algumas pessoas físicas que possivelmente participaram da conduta anticompetitiva, conforme Anexo I do TCC.

O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. O pedido deverá ser formulado em autos de Requerimento de Adesão, vinculado aos autos do Requerimento nº 08700.002534/2017-41 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. A SG/CADE verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/CADE recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Requerente acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo. [1] Esses dados foram obtidos em relatório trienal do BIS: http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1403h.htm