Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0480184 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 50/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.006721/2016-13 (Apartado Restrito nº 08700.006722/2016-68), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.006386/2016-53 (Apartado Restrito nº 08700.006388/2016-42). Requerentes: Nakata Automotiva S.A. e outros. Advogados: Eduardo Caminati Anders e outros. EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO. 1 - Pedido de revisão de TCC homologado pelo Conselho. Alegação de erro material quanto à base de faturamento utilizado para cálculo da contribuição pecuniária. 2 - Atendimento aos princípios da isonomia e proporcionalidade. Ausência de prejuízo ao programa de compromisso de cessação (acordos). 3 - Sugestão de deferimento do pleito. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se a presente Nota Técnica de manifestação desta Superintendência-Geral (SG) sobre o pedido de revisão de Termo de Compromisso de Cessação celebrado entre o Cade - TCC e a empresa Nakata Automotive S.A e Jorge Cerveira Schertel, Cesar Augusto Paniz Stragliotto e Sabrina Rodrigues Carbone, doravante "peticionários", todos Representados no Processo Administrativo nº 08700.006386/2016-53, instaurado para investigar prática anticompetitiva no mercado de peças de reposição automotiva. Em resumo, o pedido de revisão em comento foi apresentado pelos peticionários em 13.04.2018 (0465473), alegando erro na base de cálculo utilizada para definição da contribuição pecuniária.

Em 24.04.2018, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (ProCade) apresentou Parecer Jurídico 38 - ProCade (0468238) manifestando-se contrariamente ao pedido formulado, considerando a ausência de excessiva onerosidade decorrente de evento posterior à celebração do acordo, imprevisível e imprevisto, e que a onerosidade ora reclamada foi aceita ao momento da celebração do instrumento negocial. A ProCade encaminha seu parecer à Superintendência-Geral. II. ANÁLISE Considerando que o pleito ora em análise diz respeito ao processo negocial que culminou com a homologação do TCC firmado pelas peticionárias, cabe a esta SG apresentar, inicialmente, de forma sucinta considerações sobre alguns elementos importantes relativos a esse Termo de Compromisso. Em primeiro lugar, a exemplo do que já foi decidido em diversos outros Termos de Compromisso de Cessação, o critério de base de cálculo utilizado pela SG para acordos no setor de autopeças tem sido o produto afetado pela prática investigada e não o ramo de atividade em que atua o requerente. Esse critério é amplamente conhecido pelas empresas requerentes egressas do setor de autopeças, dentre as quais a própria peticionária Nakata, tendo sido ela compromissária de Termo firmado anteriormente a este, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-11, que investigou prática anticompetitiva no mercado de amortecedores automobilísticos.

Além disso, deve-se esclarecer que o critério para definição da base de cálculo da contribuição pecuniária relativa ao TCC em análise foi comunicado de forma igual para todas as requerentes representadas no Processo Administrativo em questão e que celebraram TCC homologados na mesma 114ª SOJ. Isto é, em comunicação eletrônica encaminhada da mesma forma e com o mesmo teor a todas as requerentes, demandou-se a apresentação do faturamento relativo aos produtos investigados. Apresenta-se abaixo trecho dessa comunicação com a menção ao produtos investigados que deveriam compor a base de cálculo grifada em amarelo: [ACESSO RESTRITO] Ressalte-se, ainda, que a definição de quais produtos eram investigados era de conhecimento dos peticionários, sendo essa definição feita na Nota de Instauração do respectivo Processo Administrativo e reforçada em comunicação eletrônica entre esta SG e as peticionárias por meio do qual esta SG faz referência à lista [ACESSO RESTRITO]. Apresenta-se abaixo, e-mail em que esta SG comunica aos requerentes que estava considerando como produtos investigados os produtos contidos na lista apresentada [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Na manifestação feita pelos peticionários, acima referida, equivocadamente argumentam que essa comunicação reflete a decisão tomada pela SG de que seria considerada todas as linhas de autopeças produzidas pelas requerentes.

Não foi dito, no entanto, que se estava considerando que todos os produtos por ela produzidos (e pelas demais requerentes) foram afetados pela cartelização. Ao contrário. Diz-se que todos os produtos afetados pela cartelização, segundo a lista apresentada [ACESSO RESTRITO], eram fornecidos pela Nakata. Por fim, tem-se que a discussão que os peticionários argumentaram ter ocorrido, sobre os produtos considerados na base de cálculo, teve como fundamento razões estranhas à questão ora postulada. Vale dizer, quando buscavam excluir o faturamento de alguns produtos da base de cálculo, tal pleito era fundamentado no fato de que esses produtos já haviam integrado a base de cálculo de outros TCC´s (no caso, amortecedores, como afirmado acima) ou no fato de que a peticionária seria a única fabricante de determinado produto, razão pela qual entendia que não poderia haver colusão em relação a eles. Esses argumentos foram de fato rejeitados pela SG. Nunca houve, no entanto, rejeição por parte da Comissão de Negociação ao argumento de que alguns produtos fabricados pela peticionária deveriam ser excluídos da base de cálculo porque eles não estavam sendo investigados.

Em que pese os fatos acima expostos, que denotam claramente que a base de cálculo deveria conter apenas os produtos investigados e, no entanto, equivocadamente, as requerentes apresentaram a esta SG base de cálculo com valores superiores porque foram incluídos produtos que não são objeto da investigação, considera-se que o pedido de revisão em análise atende aos princípios de isonomia e proporcionalidade que guiam a implementação do programa de negociação de Termos de Compromisso de Cessação. De fato, a base de cálculo, cuja utilização ora é pleiteada pelos peticionários para definição da contribuição pecuniária do TCC por ela celebrado, segue rigorosamente os mesmos critérios utilizados por todas as outras requerentes que firmaram TCC no mesmo Processo Administrativo. Considera-se, ainda, que a base de cálculo ora pleiteada atende ao princípio da proporcionalidade buscado na dosimetria das penas e cálculos das contribuições pecuniárias de TCC. Além disso, considera-se que a revisão ora suscitada não traria prejuízo ou riscos desnecessários à implementação do programa de Compromisso de Cessação, por duas razões. Em primeiro lugar, tem-se que o critério para definição da base de cálculo como sendo o faturamento dos produtos investigados era uma premissa básica da negociação, não estando portanto dentro do escopo do que poderia ser negociado.

Sendo assim, entende-se que a peticionária não estaria reclamando também para si, a posteriori e oportunisticamente, condições negociais obtidas por outras requerentes que foram por ela negligenciadas. Além disso, considera-se que a revisão pleiteada não se fundamenta em elementos posteriores a que os peticionários somente tiveram conhecimento tardiamente, como, por exemplo, seria o caso de contraprova que indicasse que a lista dos produtos afetados pelo cartel seria menor do que aquela que estava sendo considerada. Nesse sentido, a presente revisão não implica a abertura de possibilidade para revisão de TCC a qualquer tempo, desconsiderando a premissa de que os acordos, por imperfeitos que sejam, devem somente considerar as melhores informações e argumentos existentes no momento de sua negociação e que os compromissos naturalmente resultam custos de oportunidades irreversíveis. Por fim, entende-se que a revisão ora proposta trata-se de caso isolado que não enseja tolerância à negligência negocial das partes e que medidas estruturadas a serem adotadas por parte dessa SG podem prevenir sua recorrência, sem gerar custos excessivos para a negociação de futuros acordos. III. CONCLUSÃO Sendo assim, sugere-se o deferimento do pedido formalizado de revisão do TCC no que tange exclusivamente à revisão da base de cálculo utilizada para cálculo da contribuição pecuniária, devendo ser mantidas todas as demais variáveis de cálculo e obrigações estatuídas no TCC em tela.