Apuração de Ato de Concentração nº 08700.010394/2015-13

SEI/CADE - 0499784 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 7/2018/SG-TRIAGEM/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.010394/2015-13 NATUREZA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO REPRESENTANTE: RENATO FÉLIX PINTO REPRESENTADAS: SUPERMERCADO BH LTDA. E OPÇÃO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. ADVOGADOS: Vicente Bagnoli e Rafael Lara Rabelo. EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Análise de operação de notificação obrigatória: aquisição de participação societária. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do Cade. Possível infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11: gun jumping. Parecer pela obrigatoriedade de notificação da operação. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado por esta Superintendência Geral, após tomar conhecimento de operação de aquisição de 100% do capital social da Opção Comércio de Alimentos Ltda. ("Opção") pela Supermercados BH Ltda. ("Supermercado BH"). Em 17 de outubro de 2015, o CADE tomou conhecimento, por meio de denúncia via canal Clique Denúncia (disponível no website do CADE), formulada pela Sr. Renato Félix Pinto, de suposta operação envolvendo a Supermercado BH e uma outra rede de supermercado (mencionada apenas como "rede Araújo"), que teria gerado monopólio no ramo de supermercados na cidade de Sabará/MG (0121893). Desta forma, foi aberto o procedimento nº 08700.010394/2015-13, visando apurar as informações trazidas a este órgão.

Iniciada a instrução, foram enviados os seguintes Ofícios às empresas representadas, com o fim de obter esclarecimentos sobre a realização da citada operação: 2192/2016 (0192469), 2774/2016 (0206632), 2775/2016 (0206651), 3828/2016 (0229668) e 3829/2016 (0229673). Em resposta aos referidos ofícios, as representadas informaram que firmaram, em 16 de abril de 2013, o Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças ("Contrato"), pelo qual a Supermercado BH adquiriu a totalidade do capital social da Opção. Quanto à obrigatoriedade da notificação da operação, nos termos da Lei nº 12.529/2011, as representadas alegaram que não houve a notificação ao CADE em virtude de uma das partes (no caso, a Opção) não ter atingido o faturamento mínimo (requisito mínimo legal) de R$ 75 milhões, individualmente considerada. Apesar disso, as representadas informaram que o faturamento da Supermercados BH ultrapassou o patamar de R$ 750 milhões de faturamento, no ano anterior à operação, enquanto que a soma dos faturamentos da Opção e das demais empresas nas quais os quotistas da Opção detinham participação à época da operação foi superior a R$ 75 milhões, no referido ano (2012). Diante dos fatos narrados, e seguindo o procedimento previsto na Resolução Cade nº 13/2015, foi instaurado o presente APAC, em 30 de agosto de 2017, conforme o Despacho 1266/2017 da Superintendência Geral, para apurar eventual preenchimento dos critérios previstos no art. 88, da Lei 12.529/11, e art.

147, do Regimento Interno do CADE. Na resposta aos Ofícios nº 5227/2017 (0380413) e 5229/2017 (0380426), em sede de manifestação final, as representadas reiteraram que o faturamento da Opção, em 2012, foi menor que R$ 75 milhões, assim como o faturamento dos sócios vendedores (pessoas físicas quotistas da Opção, à época da operação), considerando cada empresa investida de forma individual. A Superintendência Geral realizou reuniões com os representantes das partes em 16 de abril e 09 de maio de 2018. Em 13 de julho de 2018, a Supermercado BH notificou a operação por meio do Ato de Concentração nº 08700.004360/2018-32, no qual reconheceu a obrigatoriedade de notificação da operação, nos termos do art. 88 e 90 da Lei nº 12.529/201. É o breve relatório. II. ANÁLISE DA OPERAÇÃO EM APURAÇÃO A presente análise se destina a apurar, nos termos do art. 4º da Resolução CADE nº 13/2015, se a aquisição da totalidade do capital social da Opção, realizada pela Supermercado BH em 2013, se consumou em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/11. Reitera-se que a apresentação da operação a este Conselho somente se deu em 13 de julho de 2018, ou seja, após a abertura deste APAC, em agosto de 2017. Conforme determinado nos incisos I e II, do art.

88, da aludida lei, são de submissão obrigatória ao CADE os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos no ano anterior à operação. No presente caso, as requerentes reconheceram que os faturamentos de ambos os grupos envolvidos cumpriram o disposto nos incisos I e II do referido dispositivo legal. O grupo econômico da Opção registrou um faturamento bruto [Acesso Restrito], no ano anterior à presente operação (i.e., 2012), enquanto que o faturamento do grupo da Supermercado BH correspondeu [Acesso Restrito], também em 2012, segundo as informações prestadas na notificação do ato de concentração. No tocante ao requisito constante no art. 90 da mesma lei (i.e. natureza da operação), a operação se enquadra no inciso II, visto que a mesma compreende a compra da totalidade das quotas do capital social da Opção, confirmando, assim, a necessidade de submissão da referida operação, em face desse enunciado legal. Por fim, a Supermercado BH informou na resposta ao Ofício nº 2192/2016 que a operação foi efetivada em 16 de abril de 2013 (data em que foi firmado o contrato que formaliza a operação), indicando que a operação teria sido consumada antes da decisão do CADE acerca deste ato de concentração.

Assim, notadamente, constata-se que a submissão do ato se deu após a consumação da operação, em desobediência ao disposto no § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/11, que assim dispõe: § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifo nosso) Portanto, fica evidente a flagrante violação: ao artigo 88, §3º, da Lei 12.529/11, que veda a consumação da operação antes de ser notificada e apreciada pelo CADE; ao §4º do mesmo artigo, que assevera que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação; e ao art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, que assevera que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do AC, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. III.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência conclui que houve, de fato, consumação do Ato de Concentração notificado, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de gun jumping. Portanto, a conduta apurada no presente APAC se enquadra no inciso I do art. 1º c/c art 5º, inciso II, ambos da Resolução CADE nº 13/2015 (i.e., caracteriza-se um ato de concentração notificado e consumado antes de apreciados pelo CADE) e, nos termos do art. 5º, §5º, da Resolução 13/2015[1], recomenda-se que este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seja enviado ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação, com recomendação desta Superintendência Geral pela aplicação das sanções legais cabíveis, haja vista a constatação da violação ora descrita, considerando, ainda, a obrigatoriedade de notificação da referida operação. Adicionalmente, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 5º da Resolução 13/2015: §3º. O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, em até 48 (quarenta e oito) horas após a decisão da Superintendência Geral do Cade. §4º. O APAC será, independentemente de pauta, levado em mesa para julgamento pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade em até duas sessões ordinárias de julgamento após a sua distribuição a um Conselheiro Relator. Por fim, conforme o art.

3º da Resolução 13/2015 deste Conselho, a decisão da Superintendência Geral sobre o mérito do AC será sobrestada até decisão final do Tribunal CADE sobre o APAC. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] In verbis: "§ 5º. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal Administrativo do Cade para deliberação, com os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seguindo o rito previsto [nos] §§ 3º e 4º deste artigo"