Apuração de Ato de Concentração nº 08700.010394/2015-13

SEI/CADE - 0510617 - Voto Procedimento administrativo para Apuração em Ato de Concentração nº 08700.010394/2015-13 Representante: Renato Felix Pinto Representados: Supermercados BH Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: Vicente Bagnoli e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC). Análise de operação de notificação obrigatória: aquisição de participação societária. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do Cade. Grupo das partes ultrapassam o patamar de faturamento fixado no art. 88 da lei. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11: gun jumping. ACC. Notificação obrigatória. II. DO MÉRITO 1. Da obrigatoriedade da notificação Em 16.04.2013 a empresa Supermercados BH Comércio de Alimentos Ltda., adquiriu 100% de participação societária no Opção Comércio de Alimentos Ltda. A Supermercados BH é uma rede de supermercados, que atua no segmento de comércio varejista de gêneros alimentícios em geral no estado de Minas Gerais. Suas principais lojas concentram-se na região metropolitana de Belo Horizonte. A Opção também é empresa que atua no ramo de supermercados e que possuía à época dez estabelecimentos ativos entre 400m2 e 800m2. Nos termos do art.

88 da Lei nº 12.529/11, devem ser submetidos ao controle prévio do CADE atos de concentração em que um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil (inciso I) e o outro, pelo menos, R$ 75 milhões (inciso II), no ano anterior à consumação da operação. Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais). Com relação ao faturamento do grupo Supermercados BH não há qualquer questionamento das partes de que este foi superior a R$ 750 milhões de reais em 2012, de modo que a controvérsia que originou o presente APAC diz respeito ao faturamento do grupo Opção, instando verificar se este atende ao requisito mínimo de R$ 75 milhões. Em sua primeira manifestação, antes da instauração do APAC, a Representada afirmou não ter notificado “em função da operação não preencher os requisitos necessários para tal, posto que a empresa objeto de aquisição faturou no exercício anterior o valor de 42.900.000,00”. Já em sua manifestação posterior a abertura do APAC (0202656) que defendeu que:

(...) mesmo que o faturamento da COMPRADORA seja superior à R$ 750 milhões, o faturamento da EMPRESA-ALVO em 2012 (R$ 67.815.547,00), bem como o faturamento de 2012 dos seus VENDENDORES, considerando-se ainda que pessoas físicas – como grupo econômico (R$ 5.461.056,54; R$ 5.198.410,92; e RS 0,0), não atinge R$ 75 milhões. Portanto, ao não preencher a regra de minimis de faturamento, a presente operação objeto de investigação neste APAC não se trata de submissão obrigatória nos termos da Lei n° 12.529/2011. Nota-se que, aparentemente, portanto, a Representada considerou para fins de cálculo do faturamento do grupo econômico da adquirida unicamente o faturamento da própria empresa-alvo da operação, a Opção, ou alternativamente, o faturamento auferido pelas pessoas físicas dela sócias. Em oposição, A SG, a partir das informações obtidas no curso da instrução processual, principalmente aquelas prestadas pela própria Representada, verificou que: (i) o grupo econômico da Opção registrou um faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO] no ano anterior à presente operação; (ii) o faturamento do grupo da Supermercado BH correspondeu a [ACESSO RESTRITO]; (iii) a operação enquadra-se no inciso II do art. 90 da Lei 12.529/2011, concluindo assim pela obrigatoriedade de sua notificação ao Cade. Nos termos do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012[1], grupo econômico, para fins de cálculo do faturamento exigido em lei inclui: (i) as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo;

e (ii) empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. No presente caso a empresa Opção possuía, no momento da consumação da operação, dois sócios, pessoas físicas, os Srs. Matheus Pereira de Souza Neves e Ronosalto Pereira, os quais, por sua vez detinham participação igual ou superior a 20% nas empresas LMN Empreendimentos e Participações Ltda, Neves Empreendimentos e Participações Ltda e Souza Neves & Cia, as quais, portanto, fazem parte do grupo econômico afetado pela operação conforme requisitos da Resolução acima indicados. Assim, em linha com o entendimento do Cade, delimita-se todas as empresas que compunham o grupo Opção na data da operação, ou seja, em abril de 2013, e o respectivo faturamento de tais empresas no ano anterior à operação, 2012 na tabela abaixo. TABELA 1 Empresas do grupo Opção Faturamento em 2012 Opção Comércio de Alimentos Ltda [ACESSO RESTRITO] LMN Empreendimentos e Participações Ltda [ACESSO RESTRITO] Neves Empreendimentos e Participações Ltda [ACESSO RESTRITO] Souza Neves & Cia [ACESSO RESTRITO] TOTAL (faturamento grupo) [ACESSO RESTRITO] Ademais, conforme já havia sido reconhecido desde o princípio pela Representada, o faturamento do grupo Supermercados BH no ano de 2012 foi de[ACESSO RESTRITO] excedendo substancialmente o requisito mínimo legal.

Pelo exposto, conclui-se que a operação em comento satisfaz a previsão normativa contemplada no art. 88 da Lei nº 12.529/11 e, por fim, tendo em vista que se trata de aquisição de 100% de participação societária, como já observado pela SG, a operação também enquadra-se no art. 90 inciso I da Lei 12.529/2011, consubstanciando ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE. 2. Consumação da operação: infração de gun jumping A operação em análise foi consumada em 16.04.2013 e foi notificada somente em 13.07.2018, portanto 1897 dias depois da data limite para a apresentação. Assim, por mais de 5 (cinco) anos gerou efeitos sem a devida aprovação prévia. Configurada a prática de gun jumping, há previsão legal de sanções nos termos do art. 88, § 3º da Lei nº 12.529/2011, do art. 10 da Resolução CADE nº 13/2015 e do art. 152 do Regimento Interno do CADE: Lei nº 12.529/2011: Art. 88, § 3º: Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. Resolução nº 12/2015: Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art.

88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011. Assim, compete ao Tribunal do CADE decidir dentre as seguintes medidas: (1) aplicação de multa pecuniária; (3) nulidade dos atos consumados; (4) abertura de processo administrativo. 3. Acordo em Controle de Concentração (ACC) Em 07.08.2018, a Representada Supermercados BH apresentou ao Cade minuta de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) em que: (i) reconhecem a consumação antecipada de operação de notificação obrigatória ao Cade; (ii) propõe contribuição pecuniária no valor de R$ 1.019.910,00 a qual, conforme exporei em seguida, entendo ser valor razoável, contemplando os elementos de dosimetria referentes à Operação. Com relação a multa pecuniária que pode ser aplicada o RiCade traz alguns parâmetros para seu estabelecimento, quais sejam: o porte das requerentes, o dolo, a ma-fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, bem como permite que outros fatores sejam considerados. RICADE: Art. 152.

O Cade poderá impor multa às partes que empreendam qualquer ação no sentido de consumação da operação de submissão obrigatória, em desacordo com o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º do Art. 147, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e não superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), nos termos do art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529, de 2011. §1º No cálculo da multa, o Cade levará em conta o porte das requerentes, o dolo, a má fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores que considerar relevantes. §2º A multa prevista no caput será imposta sem prejuízo da declaração de nulidade de atos já praticados e de apuração de eventual conduta anticompetitiva, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529, de 2011. Para além dos parâmetros já indicados acima, também o Guia do CADE para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica (“Guia”) estabelece que o estabelecimento da pena de multa em casos de gun jumping deve ter em consideração os requisitos elencados no art. 45 da Lei nº 12.529/11. Desta feita, foram considerados como agravantes e atenuantes para fins de avaliação da adequação da contribuição pecuniária proposta, os elementos expostos a seguir: Agravantes Como principal agravante do presente caso a duração da infração.

Entendo que quanto maior o tempo decorrido entre consumação da operação e sua notificação ao Cade maior a gravidade da infração, tendo em vista que maiores danos podem ter sido produzidos no mercado, bem como mais difícil torna-se eventual reversão. No presente caso passou-se longo período entre a consumação da operação e sua efetiva notificação ao Cade, a qual foi, inclusive, posterior à instauração do APAC. Passaram-se no total mais de cinco anos desde a consumação da operação, em 2013, tempo demasiado longo e extremamente prejudicial a qualquer análise do Cade a respeito da operação, vez que não só a operação foi consumada como está perfeitamente consolidada. Ressalto, contudo, que o fato de a operação ter sido notificada após a abertura do APAC não será em si considerada como agravante, mas para esse efeito considero apenas o longo tempo decorrido entre consumação e notificação, pelas razões expostas em seguida. Atenuantes Com relação às atenuantes, temos principalmente a boa-fé, traduzida na espontaneidade da notificação da operação ao Cade, que ocorreu antes da conclusão da SG e remessa dos autos do presente APAC ao Tribunal, bem como na postura colaborativa da Representada na negociação do ACC e no reconhecimento da infração. Primeiramente, com relação à espontaneidade da notificação, em que pese ter esta sido feita muito depois da abertura do processo em epígrafe, a denúncia que o originou não dizia respeito à operação cuja consumação encontra-se aqui em debate.

Foi a partir do envio de ofícios os quais foram tempestivamente respondidos pela Representada que a SG veio a ter conhecimento, por meio da própria Supermercados BH da operação. À época esta esclareceu que não submeteu o ato à análise do Cade por entender que não cumpria os requisitos mínimos de faturamento e, posteriormente, como já dito, reconheceu que os cumpria, razão pela qual notificou o Ato de Concentração e ainda, propôs o ACC. Por fim, houve postura proativa e colaborativa da parte na propositura de ACC. Contribuição pecuniária Destaco, por fim, que não há na jurisprudência do Cade um padrão para o estabelecimento de multas ou contribuições pecuniárias no âmbito de APACs, podendo-se afirmar apenas que estas têm sido de valores que representam em torno de 1% a 5% do valor total da operação objeto da infração. A esse respeito, entendo não ser este um bom parâmetro de análise, sendo necessário que este Cade construa critérios claros e objetivos a serem utilizados no cálculo de dosimetria das multas e contribuições pecuniárias de APACs e ACCs para que haja uma jurisprudência coerente e um padrão na análise realizada. No entanto, face a ausência destes, levei em consideração o parâmetro percentual acima apontado para análise da presente proposta de ACC.

Feitas essas considerações, tendo em vista as agravantes e atenuantes propostas, bem como o fato de o valor proposto pela Representada equivaler a 5% do valor da operação objeto da infração, entendo que o montante de R$ 1.019.910,00 a título de contribuição pecuniária está em consonância com os parâmetros indicados na legislação vigente e com precedentes do CADE, razão pela qual votarei pela sua homologação. Outras sanções Tendo em vista a definição de contribuição pecuniária e que a operação já foi devidamente notificada ao CADE e está sob análise na SG, entendo que não há elementos que justifiquem a necessidade de decretação de nulidade da operação, sanção que seria excessivamente gravosa e inadequada. III. SUGESTÃO ACERCA DO PROCEDIMENTO PARA JULGAMENTO DO APAC Para encerrar gostaria de fazer uma sugestão de possível alteração do atual procedimento do Cade para análise de casos de gun jumping. Dispõe a Resolução nº 13/2015 em seu art. 3º que: Art. 3º. Constatada a possibilidade de consumação de ato de concentração descrita no art. 1º, I, a decisão de mérito será sobrestada até decisão final do APAC, estejam os autos na Superintendência-Geral ou no Tribunal Administrativo do Cade. Portanto, opta-se por um modelo no qual há, necessariamente, primeiro o julgamento do APAC, para que apenas então possa-se ter uma decisão de mérito com relação ao ato de concentração.

Contudo, acredito que nos casos em que a operação já tenha sido notificada, seria benéfico que houvesse uma decisão de mérito no AC antes da análise do APAC, tendo em vista que sua aprovação ou reprovação pode e, a meu ver, deveria, ser elemento relevante a ser considerado na aplicação de eventuais sanções, em especial das multas e contribuições pecuniárias. A título exemplificativo, temos que uma operação que permaneceu um ano sem ser notificada e posteriormente foi reprovada ou aprovada com restrições poderá ter impacto infinitamente maior o qual deveria ser considerado na multa por gun jumping, quando comparado a uma operação que ficou dois anos sem ser notificada mas que foi aprovada sem restrições. Contudo, no modelo que temos hoje a gravidade do impacto no ambiente concorrencial da operação não notificada fica pendente de análise, já que exige-se o julgamento do APAC antes da decisão de mérito do ato de concentração. Por esta razão sugiro alteração do referido dispositivo da Resolução de modo a se adequar ao quanto exposto. IV. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela Aprovação do ACC proposto pelas Representadas, totalizando o valor de R$ 1.019.910 (um milhão e dezenove mil e novecentos e dez reais) a título de contribuição pecuniária, a ser paga em três parcelas sendo: a primeira em até 30 dias a contar da data de publicação no DOU da homologação e as duas subsequentes em intervalos de até 60 (sessenta) dias e 90 (noventa) dias respectivamente. É o voto.

Brasília 08 de agosto de 2018 [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração e dá outras providências.