Fabricação de Resinas Termoplásticas

SEI/CADE - 0505480 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 14/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE [VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO] Processo nº 08700.000511/2018-83 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representante: Videolar-Innova S.A. Advogadas/os: Beto Vasconcelos, Marina Silva e outros. Representada: Braskem S.A. Advogadas/os: Fernanda Dayan, Paola Pugliese e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta discriminação de preços por empresa detentora de posição dominante no setor de petroquímicos. Indeferimento de pedido de medida preventiva 1. RELATÓRIO 1.1. Da Instauração do Procedimento Preparatório Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em 08.03.2018 pela Superintendência-Geral (SG), com fundamento no artigo 13, incisos III e V, c/c art. 66 §2º da Lei nº 12.529/2011, consoante o Despacho Ordinatório SEI nº 0451202, a partir de Representação com Pedido de Medida Preventiva SEI nº 0435013 apresentada pela Innova-Videolar S.A, doravante denominada “Representante” ou “Innova-Videolar”, para apurar hipótese de abuso de posição dominante no mercado de resinas termoplásticas pela Braskem S.A., doravante denominada “Representada” ou “Braskem” supostamente consubstanciada na prática de preços discriminatórios com impactos negativos no mercado de filmes de polipropileno biorientado (BOPP). 1.2.

Da Representação [1] A Innova-Videolar declara atuar no setor petroquímico por meio da transformação de etilbenzeno, de estireno e resinas termoplásticas tais como poliestireno e poliestirenos expansível (EPS) em filmes de polipropileno biorientado (BOPP), chapas e tampas plásticas para o segmento alimentício, dentre outros. Especificamente, a Representante informa depender essencialmente do suprimento de resinas de polipropileno, doravante denominada “resina PP”, para desempenhar suas atividades. A produção da resina PP é um derivado de um produto petroquímico básico e no Brasil é produzida somente pela Braskem – empresa com participação da Petrobrás. Assim, em sumária síntese, a Representação versa sobre o provimento pela Braskem de insumos necessários a produção da Innova-Videolar. Segundo a Representante, há um favorecimento aos compradores internacionais de PP em detrimento dos compradores nacionais. A Representação trata, portanto, de uma conduta de discriminação de preço supostamente anticompetitiva, conforme depreende-se do trecho extraído da Representação que segue em destaque: “A Representada [Braskem] vem abusando de sua posição dominante ao praticar preços discriminatórios entre os mercados brasileiro e internacional nas suas vendas de resina PP.

A discriminação fundamentalmente consiste na cobrança de preços significativamente mais altos no mercado doméstico, onde atuam adquirentes de resina PP que dependem da Representada, em comparação com os preços por ela praticados em vendas feitas para estrangeiros.” (Grifo SG) Importante esclarecer que, conforme pontua em manifestação complementar à Representação, a Innova-Videolar não representou à Braskem por prática de discriminação de preços entre clientes brasileiras. A prática se refere a venda de preços menores praticados aos clientes estrangeiros quando comparado com clientes nacionais. [3] É apresentada uma estimativa que compara os preços médios de exportação e importação de resina PP, indicando que as exportações da Braskem foram praticadas em patamares 14,8% menores do que os observados em importações. [4] A Representante complementa ainda que a alegada discriminação das adquirentes domésticas de resina PP foi e é possível graças ao fato de que a Representada tem a seu favor, além de posição dominante na oferta de resina PP, medidas antidumping, barreiras tarifárias (imposto de importação), bem como regulamentações setoriais que acabam por favorecer ou tornar efetiva a prática de discriminação anticompetitiva.[5] Especial destaque é dado a regulamentação do chamado Processo Produtivo Básico (PPB).

Trata-se de termo definido na Lei n.º 8.387, de 30 de dezembro de 1991, como sendo "o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto". Em síntese, o PPB consiste de etapas fabris mínimas necessárias que as empresas devem cumprir para fabricar determinado produto como uma das contrapartidas aos benefícios fiscais estabelecidos por lei. Os PPBs são estabelecidos por meio de Portarias Interministeriais, assinadas pelos Ministros da Indústria, Comércio Exterior e Serviços (MDIC) e da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC). No presente caso, relatando o contexto em que teria se dado a prática anticompetitiva, a Innova-Videolar pontua que em virtude de fabricar BOPP em planta industrial situada na Zona Franca de Manaus (ZFM), a empresa foi durante o período de 2013-2016 obrigada a adquirir insumos da Braskem – única produtora nacional da resina PP. A obrigação de compra foi estipulada por regulamentação que impõe que a aquisição de 50% da resina PP para a produção de BOPP seja adquirido por produtor nacional. A citada regulamentação é a Portaria Interministerial MDIC/MCTIC 214/2013 que disciplina o PPB para produção de filmes BOPP. Esta Portaria teria sido editada em momento posterior ao investimento da Innova-Videolar na construção da planta de BOPP na ZFM.

Argumenta, portanto, que a regulação imposta teria alterado o cenário concorrencial após a ultimação dos investimentos da Innova-Videolar na Zona Franca. Reforça-se que o debate sobre eventuais efeitos anticompetitivos decorrentes das Portarias não se confundem com a prática de discriminação anticompetitiva atribuída a Braskem. Tal entendimento é cristalino a partir de manifestação complementar da Innova-Videolar, conforme texto que segue em destaque: "Dessa maneira, realiza-se provocação concorrencial e não do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços ou do Judiciário, pois se questiona o abuso exercido a partir de um contexto, no caso envolvendo o PPB, mas não o ato em si.” (Grifo SG) Ocorre que em face imposição estabelecida pela Portaria Interministerial MDIC/MCTI 214/2013, a Braskem teria comercializado a resina PP a preços muito superiores no mercado nacional. Como a resina de PP representa cerca de 65% dos custos de produção de filmes BOPP, a imposição pela Portaria, associada a prática de discriminação pela Braskem teria minorado a capacidade competitiva da Innova-Videolar.

A Innova-Videolar argumenta que o período entre 2013 a 2016 teria sido o período mais agudo da discriminação, com a Braskem chegando a vender volumes significativos de resina PP a clientes estrangeiros por preços inferiores aos que cobrou da Representante.[7] A Innova-Videolar, entende, portanto, que a conduta ocasionou prejuízos diretos e afetou significativamente sua capacidade de competir no mercado de filmes BOPP, no qual as importações exercem considerável pressão competitiva. A Representante informa que os fabricantes estrangeiros de BOPP, concorrentes diretos da Representante e das demais empresas que atuam no mercado brasileiro, adquiriram o mesmo insumo essencial ofertado pela Braskem sob condições significativamente mais favoráveis entre 2013 e 2016. A Representante destaca, adicionalmente, que tais fabricantes estrangeiros se beneficiaram de regime tributário favorecido em razão das disposições do Pacto Andino, vigente na região onde a maior parte deles se localiza. A Innova-Videolar acrescenta ainda que a partir de 2016 houve alteração da regulamentação da ZFM. A Portaria Interministerial MDIC/MCTI 169/2016 sucede a Portaria Interministerial MDIC/MCTI 214/2013 promove uma alteração do PPB de filmes BOPP na ZFM. A nova Portaria não obriga a compra de resina de fabricante nacional.

Assim, a partir de 2016, a Representante deixou de ser obrigada a adquirir parcela significativa de sua resina PP da Braskem a preços supostamente discriminatórios, “voltando a ter acesso ao fornecimento internacional”. A Representante declara ter cessado suas encomendas de resina PP à Braskem desde julho de 2016.[8] A Innova-Videolar pondera ainda que mesmo sem a obrigatoriedade de compra da resina da Braskem, a prática de discriminação permaneceria. Ademais, a Representante pontua que as novas disposições trazidas pela Portaria seguem pressionando os custos da Innova-Videolar, uma vez que de acordo com a regulação atual, para toda quantidade de resina PP adquirida no mercado externo, a Innova-Videolar passou a ser obrigada a direcionar um percentual de 3,1% do seu faturamento à pesquisa e desenvolvimento ou, alternativamente, a adquirir obrigatoriamente tal matéria prima da Representada. Em exercício similar ao realizado para o período 2013-2016, a Representante estima que para o ano de 2017, entre janeiro e novembro, o diferencial de preços, em USD/ton, entre as importações e exportações brasileiras de PP foi superior a 13%, o que demonstraria indício de persistência da conduta e justificaria o cabimento e a urgência de imposição cautelar de ordem que vede à Representada a continuidade da prática discriminatória, coibindo ainda qualquer ato de retaliação a esta Representação.

A Representante pontua adicionalmente que em face da existência de medida restritiva de importação (antidumping), a Innova-Videolar também é onerada pela majoração dos preços praticados pelos seus fornecedores internacionais. Neste sentido argumenta que “países que não sofreram com medidas antidumping acabam por aumentar seus preços em função do espaço de manobra que encontram como resultado da adoção de medida restritiva para os demais.” Por fim, pondera a Representante que apesar da legislação antitruste não se aplicar aos casos de dumping e subsídios relativos à implementação do Artigo VI do GATT (cf. artigo 119 da Lei 12.259/2011), o que se tem neste caso é a prática de uma conduta anticompetitiva discriminatória favorecida pela conjunção de fatores como mecanismos de defesa comercial, elevados impostos de importação e posição monopolística da Representada no mercado de resina PP. Vale dizer: a conduta em questão (discriminação de preços entre adquirentes) não se confunde com os instrumentos de defesa comercial adotados no contexto e no período em que foi praticada. Portanto - entende a Innova-Videolar - que não há que se falar, em isenção antitruste nos termos do art. 119 da Lei de Defesa da Concorrência. Ante ao exposto, a Innova-Videolar solicita ao CADE:

Investigação das práticas da Representada Braskem ora denunciadas, instaurando Inquérito Administrativo, imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, com a aplicação das devidas penalidades à Braskem, inclusive com determinação da cessação das práticas apontadas; Condenação da Braskem pelas infrações concorrenciais cometidas; Emissão de ordem de não retaliação à Innova-Videolar ou a suas clientes pela representação ora apresentada; Apresentação trimestral ao CADE dos demonstrativos financeiros auditados de vendas no mercado interno e externo pela Braskem. 1.3. Do Pedido de Medida Preventiva A Representante entende que estão presentes e bem caracterizados os requisitos para adoção de medida preventiva por parte do CADE. A Requerente argumenta que para o mercado brasileiro de PP e para a sociedade brasileira, que continua arcando com os ônus concorrenciais das ações discriminatórias denunciadas, a urgência de ordem para a cessação da discriminação de preços internacional é máxima.

Como fundamento de fumus boni iuris, há indícios robustos da prática de discriminação anticompetitiva de preços que, desfavoráveis à indústria de transformação doméstica e aos consumidores finais no país, implicam elevação de custos, perda de competitividade, emprego e geração de renda, que, por sua vez, fundamentam o periculum in mora.[9] Desta forma, a Innova-Videolar solicita emissão de ordem cautelar de cessação da prática de discriminação e de não retaliação à Innova ou a suas clientes. 1.4. Da Manifestação da Braskem[10] A Braskem apresenta manifestação refutando a ocorrência de ilícito competitivo em suas ações. Em síntese, entende que a Representação versa sobre interesse privado, não devendo ser alvo de proteção concorrencial. Nesse sentido, a Braskem apresenta uma contextualização para o mercado de BOPP, destacando um suposto recente crescimento da Innova-Videolar no período da alegada prática de discriminação. Também são apresentados os preços praticados pela Braskem no fornecimento de resinas PP à Innova-Videolar e a seus concorrentes nacionais. A manifestação da Braskem inicia pontuando que a discriminação não é um ilícito antitruste per se. No entendimento da Representada, para se caracterizar prática anticompetitiva de discriminação é necessário haver três elementos, a saber: a) Oferta de um mesmo bem a preços diferenciados a competidores igualmente eficientes dentro das condições e características de mercado equivalentes;

b) Dano causado pela conduta e nexo causal entre a prática e o dano concorrencial apurado; c) Incentivo para discriminar determinados players em detrimento de outros em um mercado com condições e características equivalentes. A Representada argumenta que sequer há evidência de discriminação de preços, o que já seria suficiente para descartar o debate sobre prática de preços diferenciados. Complementa ainda que, mesmo que se considere que há discriminação no caso em análise, os elementos relacionados a dano, nexo e incentivo não estaria presente, sendo, portanto, impossível de classificar a discriminação como infração anticompetitiva. Sobre a oferta a preços diferenciados, a Braskem pontua que ao avaliar os efeitos de práticas verticais sobre a competição, a preocupação deve ser com competidores igualmente eficientes às empresas investigadas. No presente caso, entende que “competidores igualmente eficientes” são aqueles que efetivamente concorrem com a Innova-Videolar no mercado de BOPP com condições e características equivalentes. Aprofundando o argumento, a Braskem diverge dos argumentos apresentados pela Innova-Videolar sobre os regulamentos para a Zona Franca de Manaus. A Braskem entende que o PPB na ZFM seria o instrumento adequado para a fixação de condições que preservem o equilíbrio entre diversos interesses nacionais, impondo obrigações com o fito de balancear os benefícios fiscais concedidos aos produtores instalados na ZFM.

A Braskem pontua que o PPB em questão serviu para garantir a concorrência no mercado de BOPP em relação aos outros players atuantes neste mercado, que, conforme informado pela própria Innova-Videolar são Vitopel Empreendimentos e Participações Ltda. ("Vitopel"), com planta produtiva localizada em Mauá/SP e Votorantim/SP e Polo Films ("Polo"), com planta localizada no Rio Grande do Sul. Esses são os concorrentes igualmente eficientes aos quais a Innova-Videolar deve ser comparada. A Braskem adverte que se o cerne do questionamento é sobre as regras estipuladas para o PPB na ZFM o CADE não seria competente para endereçar as questões. Depreende-se, portanto, da fala da Braskem que os argumentos apresentados sobre restrições ou benefícios impostos pela PPB não são pertinentes a suposta prática de discriminação imputada à Braskem. Ainda sobre a suposta discriminação, a Braskem pontua que a comparação de preços a que se propôs a Representação – comparação de preços praticados pela Braskem para fabricantes de BOPP no Brasil e preços de PP para o mercado de exportação – desviou o foco sobre a efetiva concorrência a que se submete a Representante. Dado que o mercado de BOPP é nacional, seria absolutamente impossível concluir que qualquer preço eventualmente a menor para o cliente da Braskem localizado no exterior seria discriminatório em relação ao praticado para a Innova-Videolar.

Por este prisma, não há nexo de causalidade entre a venda do PP da Braskem para a exportação e a importação do BOPP para o Brasil.[11] Citando jurisprudência do CADE[12], a Representada pontua que o mercado de BOPP é nacional. Embora exista a possibilidade de importação de BOPP, a maioria dos clientes realiza suas aquisições no mercado nacional. Tal entendimento teria sido respaldado pela própria Innova-Videolar que, ao ser intimada por esta SG a apresentar “lista com os principais concorrentes da Videolar-Innova, potenciais clientes da representada, no mercado relevante objeto da representação”[13], mencionou a Vitopel e Polo, sem destacar a concorrência de nenhum player estrangeiro. A Braskem entende que a ausência de indicação de concorrentes internacionais corrobora com a tese de que o mercado de BOPP é nacional, sendo absolutamente impossível concluir que qualquer preço eventualmente a menor para o cliente localizado no exterior seria discriminatório em relação ao praticado para a Innova-Videolar. A Braskem entende que este argumento seria suficiente para afastar a alegação de discriminação, uma vez que afastaria o nexo de causalidade entre a venda do PP da Braskem para a exportação e a importação do BOPP para o Brasil. Aprofundando o argumento, a Braskem apresenta estimativas de participação no mercado elaboradas pela própria Representada.

Segundo esses dados, a Innova-Videolar aumentou o market share de forma significativa ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À BRASKEM]) desde que se instalou na ZFM em 2013. Os concorrentes apontados pela Innova-Videolar, Polo e Vitopel permanecem com mesma participação. As importações teriam diminuído ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À BRASKEM]) , conforme indicado no quadro que segue. [14] TABELA 1 - ESTIMATIVAS DE PARTICIPAÇÃO DE PRODUÇÃO DE BOPP (2013 - 2017) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BRASKEM] A partir das estimativas de participação de produção de BOPP, a Braskem entende ter demonstrado que justamente no período em que alega ter sofrido maior dano (2013 – 2016), a Representante viu sua participação de mercado subir, enquanto seus competidores nacionais mantiveram uma participação relativamente estável. Destaca ainda que as importações – justamente aqueles participantes em que alegadamente teriam se beneficiado dos preços diferenciados para Braskem – sofreram uma queda.[15] Também é apresentada uma estimativa segregando as importações e destacando a queda das importações de BOPP oriundas de países integrantes do Pacto Andino ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À BRASKEM]). A Braskem argumenta que o crescimento apresentado no mercado de BOPP, extraindo participação justamente dos players que alega ter sido beneficiada é indício de ausência de potencialidade danosa da alegada conduta.

Isto é, ainda que haja uma venda de resina PP a menor para fabricantes localizados no exterior, não há evidência de danos na conduta. Avançando na argumentação, a Braskem discorre que sequer há indícios de discriminação na venda de resina PP. Nesse sentido é apresentado o gráfico que segue com o intuito de demonstrar que os preços de PP praticados para a Innova-Videolar são compatíveis com os concorrentes nacionais citados. Gráfico 1 - Média de Preços FOB - Concorrentes [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BRASKEM] O gráfico indica que no período de janeiro de 2013 a dezembro de 2017, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BRASKEM].[16] A Braskem entende que essa análise é suficiente para demonstrar que sequer existiu a discriminação anticompetitiva. Pelo exposto, a Representada reforça a ausência de nexo de causalidade entre vendas de PP para o exterior e as importações de BOPP no Brasil. A comparação de preços a que se propôs a representação - entre preços praticados pela Braskem para fabricantes de BOPP no Brasil e preços de PP para o mercado de exportação desviou o foco sobre a efetiva concorrência a que se submete a Innova-Videolar. Caso se considere que a competição se dá entre participantes nacionais, o gráfico apresentando pela Braskem indica que não há discriminação.

Ademais, conforme manifestação complementar, a Braskem pontua que para fins de análise de potencial discriminação de preços, há que se comparar àqueles os preços praticados para os clientes que adquirem PP para a produção de BOPP.[17] A Braskem entende que a análise não pode abranger qualquer adquirente de PP indistintamente da aplicação. Nesse sentido, Braskem pontua: “(...) O PP é matéria-prima de um sem número de transformados. Serve a diferentes aplicações, que podem variar desde a produção de copos plásticos até a fabricação de filmes de BOPP, passando pela fabricação de peças automotivas e inúmeros outros usos finais. A menos que, ad absurdum, entenda-se que os filmes de BOPP fabricados pela Innova concorram com produtos tão diferentes quanto copos plásticos ou peças automotivas, a comparação dos preços de PP praticados para esses segmentos é inútil.”[18] Assim, a Braskem entende que como mercado de BOPP é nacional, é absolutamente impossível concluir que qualquer preço eventualmente a menor praticado para cliente de resina PP localizado no exterior seria discriminatório em relação ao praticado para a Innova-Videolar. Não há – na visão da Braskem – como se cogitar o nexo de causalidade entre a venda do PP da Braskem para produção de BOPP pela Innova-Videolar e a exportação de PP para todas.[19] Nesse sentido acrescenta a Braskem:

“(...) A informação (preços de PP da Braskem para fabricantes de BOPP no exterior) é irrelevante para os fins desta investigação, dado que seria impossível identificar eventual reflexo (o que não se está admitindo existir) desses preços no BOPP importado. O PP exportado não é carimbado e, portanto, não há nexo de causalidade entre o preço do BOPP importado e os preços de PP exportados. E, como já foi demonstrado na última manifestação da Braskem, o crescimento da Innova em termos de market share sobre as importações de filmes de BOPP evidencia que não é possível sequer inferir que a empresa tem menos competitividade no Brasil do que os produtos importados, independentemente do preço que os produtores de BOPP estrangeiros paguem pela resina.” (Grifo SG) A Braskem argumenta ainda não haver incentivos para discriminação. A Representada pondera que para haver racionalidade econômica anticompetitiva na discriminação de preços é necessário haver integração vertical ou alguma forma de apropriação desse retorno no mercado downstream (BOPP) que compense a estratégia realizada no mercado upstream (Resina PP). No presente caso, não haveria nenhuma racionalidade ou incentivos para a Braskem discriminar seus clientes, considerando que ela não estaria favorecendo a si mesma ou qualquer empresa de seu grupo econômico. Ao contrário, a Braskem afirma que quanto mais competitivo e florescente o mercado de BOPP, maior a demanda por PP, isto sim algo de interesse da Braskem.

Portanto, a Braskem entende em síntese que não há discriminação anticompetitiva, pois o mercado de BOPP é nacional e não há diferenciação significativa entre os preços praticados entre a Representante e suas concorrentes. Não há indícios de dano uma vez que suas estimativas apontam para o crescimento consistente da Innova-Videolar. Não há benefícios dos concorrentes de BOPP internacionais, uma vez que a estimativa de participação de mercado indica queda. Não há nexo causal entre a prática alegada e o suposto dano sofrido pela Innova-Videolar, uma vez que eventual diferença de preços na venda de resinas PP entre clientes nacionais e estrangeiros pela Braskem não necessariamente discriminam produtores de BOPP. Ao cabo, a Braskem afirma não haver incentivos para discriminação anticompetitiva, uma vez que não há verticalização. Por fim, a Braskem pontua sobre o descabimento de medida preventiva ante a ausência dos requisitos legais Lei n° 12.529/2011 para a adoção de qualquer medida preventiva. Entende, em síntese, que diante dos fatos apresentados ao longo de sua manifestação, resta evidente que não ocorreu a suposta conduta imputada à Braskem pela Innova-Videolar.

Não obstante, ainda que as práticas descritas tivessem o potencial de causar efeitos anticompetitivos, não haveria urgência na cessação da prática, uma vez que o período relatado como mais danoso pela Innova-Videolar (2013 a 2016) já se encerrou e que durante todo o ano de 2017, a Innova importou cerca de 85% de sua demanda por PP e teria realizado apenas três compras da Braskem em 2017.Assim, a Braskem entende que não há que se falar em qualquer tipo de "dano irreparável", haja vista que a Innova-Videolar não possui uma relação de dependência com a Braskem e é perfeitamente capaz de importar 100% de sua demanda de PP, se assim lhe for conveniente, beneficiando-se, se assim desejar, das alíquotas diferenciadas para ZFM e do fato de que quase 90% das origens de PP para o Brasil não sofrem incidências de medidas não tarifárias. Antes aos argumentos apresentados, a Braskem solicita ao CADE indeferimento do pedido de medida preventiva e arquivamento do presente processo preparatório.

1.5 Da Instrução Em 08.02.2108, a SG solicitou à Innova-Videolar por meio de Ofício 496 (SEI 0439928) que fosse apresentada versão pública da Representação com abertura de dados solicitados pela Braskem e que fosse fornecida uma lista com os principais concorrentes da Videolar-Innova, potenciais clientes da representada, no mercado relevante objeto da representação protocolada.[20] Em 23.02.2018, por meio do documento SEI 0445528, a Innova-Videolar atende ao pedido desta SG, apresentando nova versão da manifestação e adicionalmente apresenta a lista com dois principais concorrentes da Innova-Videolar e lista dos principais clientes compradores de BOPP. Em 07.05.2018, por meio do documento SEI 0473613, a Innova-Videolar reitera os termos da Representação reforçando a necessidade de se apurar as infrações concorrenciais de discriminação internacional de preços, de ampliação de domínio de mercado pré-existente por meios desvinculados de processos de operação eficiente e limitações de acesso de empresas concorrentes da Representada ao mercado brasileiro de resina PP. A Representante contrapõe argumentos apresentados pela manifestação da Braskem. Na mesma petição, a Innova-Videolar solicitou também que fosse concedido acesso a dados apresentados como restritos na manifestação da Representada, ou, no mínimo, a apresentação de justificativa suficiente quanto à confidencialidade.

Em 15.05.2018, por meio do documento SEI 0477570, a Braskem apresenta uma lista com uma justificativa específica para cada dado solicitado pela Innova-Videolar. Em regra, as justificativas versam sobre a natureza e relevância concorrencial do dado produzido com base na inteligência de mercado interna da Braskem. Entretanto, há abertura voluntária de alguns dados acostados aos autos por meio de petição (SEI 0477570). Em 16.07.2018, por meio do documento SEI 0500754, a Innova-Videolar solicita que seja concedido acesso, aos dados apresentados ainda como restritos na manifestação da Representada (SEI n° 0477570), conforme solicitado, mesmo que por meio de números índices de resumo. 2. Análise 2.1. Medida Preventiva A concessão de medida preventiva por parte do CADE é instituto de natureza precário previsto no Art. 84 da Lei 12.529/2011 e tem como premissas as condições gerais de medidas de urgência no direito, quais sejam, a existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Estas premissas são requisitos cumulativos. Conforme extensivamente relatado, pode-se dividir a representação em dois momentos distintos: a) Período de 2013 a 2016 – vigência da Portaria MDIC/MCTI 214/2013; b) Período 2016 a atual – vigência da Portaria MDIC/MCTI 169/2016.

A Representante informa que a suposta discriminação foi mais aguda no período entre 2013 a 2016, quando a Innova-Videolar esteve obrigada a adquirir 50% de suas necessidades de resinas PP da Braskem, como consequência do regime instituído pela Portaria Interministerial MDIC/MCTI 214/2013. A partir de 2016, com alteração do PPB de filmes BOPP na ZFM, promovida pela Portaria Interministerial MDIC/MCTI 169/2016, a suposta prática de discriminação permaneceria em curso, ainda que não haja mais obrigatoriedade de compra de resina PP pela Braskem, mas com efeitos comparativamente menores ao período anterior. A manutenção da conduta justificaria, no entender da Innova-Videolar, o caráter de urgência do pedido com base na comparação entre os preços das importações brasileiras de resinas PP e os das exportações da Representada Braskem. Em sumária análise, pondera-se que pela regulação vigente, a Representante não está obrigada a adquirir parcela significativa de sua resina PP da Braskem a preços supostamente discriminatórios, tendo amplo acesso ao fornecimento internacional. Tanto é assim que a própria Innova-Videolar informa que desde julho de 2016 cessou suas encomendas de resina PP à Braskem. A informação é confirmada também pela Braskem que detalha que “(...) durante todo o ano de 2017, a Innova importou cerca de 85% de sua demanda por PP. A empresa realizou apenas três compras da Braskem em 2017 (...)”.

Ante aos argumentos apresentados, pondera-se que, ainda que não se confundam política industrial com política concorrencial, parece ser mister à análise do pedido de medida preventiva a obrigatoriedade de compra da resina de PP da Braskem pela Innova-Videolar estabelecido pela Portaria Interministerial do MDIC/MCTI. Isso porque o dano causado pela suposta discriminação de preços se torna especialmente gravoso à Representante em um contexto em que haja um mecanismo que se estabeleça a obrigatoriedade de compra pela Innova-Videolar. Esse mecanismo no caso é o Processo Produtivo Básico de filmes BOPP. Assim, por este raciocínio, a suposta discriminação de preço se circunscreve ao período 2013 a 2016. A partir daí, ainda que que se conclua que de fato há uma prática de processo de discriminação anticompetitiva a ser apurado, considerando que a regra que passa a viger o PPB de filmes BOPP não mais obriga a compra de PP pela Innova-Videolar, entende-se que há alternativa minimamente viável de fornecedor de resina PP. Este entendimento foi corroborado pela Innova-Videolar que declara que a partir de 2017 não mais se vale da Braskem como provedora de resina PP. Do exposto, entende-se que em face da ausência de obrigação da Innova-Videolar em adquirir resinas PP da Braskem, alcançado pela mudança no regime de PPB da Zona Franca, resta afastada a urgência da medida solicitada.

Não se afasta por meio dessa sumária análise a hipótese de discriminação ou sequer se as informações apresentadas pela Representada são suficientes robustas para ensejar a abertura de Processo Administrativo. Aqui se argumenta somente que, assumindo que de fato houve discriminação anticompetitiva, é razoável entender que, com nova alteração do Processo Produtivo Básico de filmes BOPP na ZFM, a Representante deixou de ser obrigada a adquirir parcela significativa de sua resina PP da Representada a preços discriminatórios, voltando a ter acesso ao fornecimento internacional. Há, portanto, uma alternativa de fornecimento em face da suposta discriminação exercida pela Braskem. Pondera-se, assim, que a mudança do regime que afasta a obrigatoriedade de compra da resina de PP da Braskem e o acesso a outros fornecedores caracterizam uma solução superior a qualquer medida que vise regular de maneira precária a relação entre Braskem e Innova-Videolar até a apuração do mérito da Representação. Entende-se, portanto, que a mudança da Portaria que regula o PPB afastou a possível necessidade de medida emergencial pelo CADE. Assim, não está presente o requisito de periculum in mora necessário a concessão de medida preventiva pleiteada. Pelo exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva requerido, sem prejuízo de posterior análise acerca da alegada prática de discriminação anticompetitiva descrita na Representação.

Por fim, entende-se ser oportuno proceder instrução complementar ainda em sede de Procedimento Preparatório para a avaliação de mérito da conduta imputada a Braskem na Representação. 3. Conclusão Diante da análise realizada, sugere-se o INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA pleiteada na Representação da Innova-Videolar. De maneira complementar, pugna-se pela continuidade do processo de instrução dos autos para apurar sobre a existência de indícios que justifiquem a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. -- Referências: [1] V. SEI 0435013. [2] V. SEI 0435013 p.2. [3] V. SEI 0473613 p.7. [4] V. SEI 0435016 p.5 (Acesso Restrito Innova-Videolar, CADE). Comparação feita a partir da posição NCM 3902.10.20. – Sistema de dados MDIC. [5] V. SEI 0435013 p.3. [6] V. sítio http://www.mdic.gov.br/index.php/competitividade-industrial/ppb/2908-o-que-e-processo-produtivo-basico. [7] V. SEI 0435016 p.5 (Acesso Restrito Innova-Videolar, CADE). [8] V. SEI 0435013 p.5. [9] V. SEI 0435013. p. 30. [10] V. SEI 0458329 (Versão de Acesso Restrito à Braskem e ao CADE). [11] V. SEI 0477575 §52 -55. [12] V. AC 8012.006186/2005-04 (Votorantim/Vitopel). [13] V. Ofício 496/2018/CADE (SEI 0439928). [14] V. SEI 0458329 §35 (Versão de Acesso Restrito à Braskem e ao CADE). [15] V. SEI 0458329 §36 (Versão de Acesso Restrito à Braskem e ao CADE). [16] V. SEI 0458329 §35 (Versão de Acesso Restrito à Braskem e ao CADE).

[17] V. SEI 0502726. [18] V. SEI 0502726 §5. [19] V. SEI 0502726 §5. [20] Petição juntada aos autos 08700.000814/2018-04.