Fabricação de Compressores

SEI/CADE - 0510341 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 81/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.003624/2018-31 (Apartado Restrito nº 08700.003640/2018-23), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82 (Autos Restritos nº 08700.004076/2017-85) Requerente: Keishi Masuda Advogados: Mauro Grinberg, Ricardo Motta, Paloma Almeida e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82. Suposto cartel no mercado de compressores herméticos para refrigeração. Processo desmembrado do Processo Administrativo originário nº 08012.000820/2009-11. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de conduta anticompetitiva no mercado de compressores herméticos para refrigeração, conduta passível de enquadramento no artigo 20, inciso I e artigo 21, incisos I, II e III, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, inciso I e § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c” e inciso II da Lei n° 12.529/2011. O presente Processo Administrativo foi instaurado em 13 de maio de 2010 por meio do Despacho SDE nº 331/2010, tendo por objeto suposto cartel no mercado supracitado. Este Processo Administrativo é fruto da instrução realizada no âmbito do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, que tem o mesmo objeto deste Processo.

Em síntese, a investigação trata da análise de troca de informações concorrencialmente sensíveis entre empresas, acerca de preços e reajustes de preços, bem como da prática de (i) compartilhamento de informações sensíveis; (ii) fixação de preços e condições comerciais; e (iii) divisão de mercado entre concorrentes. I.1. Do Requerimento e da Negociação do TCC No dia 04 de junho de 2018, o Representado Keishi Masuda protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (nº SEI 0484709). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no artigo 227 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido Processo Administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do TCC foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o artigo 221 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 696/2018, de 05 de junho de 2018 (SEI nº 0485072), determinou a composição da comissão de negociação (Ravvi Augusto de Abreu C. Madruga, Isabelle Albuquerque Menezes e Leandro dos Reis Lucheses) e o início do período de negociações.

Em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 850/2018 (SEI nº 0498195), os proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no artigo 221, §3º, do RI-Cade. Feito esse breve relato do trâmite do Requerimento, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como a conveniência e oportunidade de sua homologação pelo Tribunal Administrativo do Cade. II. ANÁLISE II.1. Dos Requisitos Legais e Regimentais para Celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) prevê que, nos casos de Procedimento Preparatório De Inquérito Administrativo Para Apuração De Infrações à Ordem Econômica, de Inquérito Administrativo Para Apuração De Infrações à Ordem Econômica e de Processo Administrativo Para Imposição De Sanções Por Infrações à Ordem Econômica, o Cade poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no artigo 37 da Lei 12.529/2011. A conduta ora investigada (suposta participação em cartel) enquadra-se em uma ou mais alíneas do inciso I do § 3º do artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência, textualmente: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo artigo 225 do Regimento Interno do Cade: Art. 225. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. O artigo 226 do mesmo Diploma também traz disposição aplicável ao caso em análise: Art. 226. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Observa-se, conforme a tabela a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: TABELA 2: Avaliação da Proposta Final Quanto aos Requisitos Legais e Regimentais Requisito Transcrição da Proposta Final Avaliação da Comissão Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária conforme abaixo: 3.1.1. O Compromissário obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 33.500,00 (trinta e três mil e quinhentos reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Compromissário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08012.005069/2010-82, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, pessoalmente ou por meio de seus procuradores, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82, no que se refere à conduta praticada.

Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelo próprio Compromissário, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados. II.2 Da Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta final apresentada, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração do Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do artigo 227 do Regimento Interno do Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1. Da Colaboração na Instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação da Proponente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, o Compromissário confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de sua respectiva participação nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque para os seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO].

Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11 de maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise.

Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 227 do Regimento Interno do Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Transcreve-se abaixo os dispositivos em comento: Art. 227. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do Art. 226 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I. redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II. redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III. redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Observe-se que na hipótese do artigo 227, I, do Regimento Interno do Cade, opta-se usualmente por um desconto percentual entre 30% e 50%.

Seguindo a metodologia apresentada no Guia de TCC, os critérios utilizados para cálculo do valor do desconto aplicável estão demonstrados na tabela a seguir: TABELA 3: Parâmetros de Cálculo do Valor do Desconto Aplicável Assim, os parâmetros do Guia de TCC autorizariam um desconto de 33% em favor do Requerente. II.2.2. Da Contribuição Pecuniária do Requerente A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 33.500,00 (trinta e três mil e quinhentos reais), a ser paga em parcela única, que deverá ser quitada em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Quanto a esse ponto, cumpre notar que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. Referida questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, nos termos do voto proferido pela ex-conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, do qual se extrai a seguinte regra: (i) Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. (ii) Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior.

(ii) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Para fins de definição de contribuição pecuniária de pessoas físicas, dividem-se estas em duas categorias: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador (v.g.: diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros). Como não existem provas de que o Requerente tivesse poderes gerenciais equivalentes ao de um administrador, nem de que tivesse participação relevante ou de liderança no cartel, o cálculo da multa esperada baseou-se no revogado artigo 23, III, da Lei 8.884/94, que prevê multa de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência – Ufir (correspondente a R$ 1,0641). Assim, o valor mínimo da multa esperada seria R$ 6.384,00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais).

Nada obstante, diante da admissão no Histórico da Conduta de que o Requerente [ACESSO RESTRITO], sua conduta não deve ser confundida com a de um mero funcionário subordinado, limitado a cumprir ordens superiores, já que o Requerente tomou a iniciativa de participar desses encontros/contatos. Por essa razão, estipulou-se a multa esperada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), coincidente com a contribuição mínima prevista na Lei em vigor. Aplicando-se o desconto de 33% (trinta e três por cento), nos termos dos artigos 227, III, e 229 do Regimento Interno do Cade (ver tópico anterior), obtém-se o valor da contribuição pecuniária devida pelo Requerente, qual seja, R$ 33.500,00 (trinta e três mil e quinhentos reais), conforme sintetizado na tabela a seguir: TABELA 4: Detalhamento da Contribuição Pecuniária de Pessoa Física Contribuição Pecuniária – Keishi Masuda (“PF”) Multa esperada (PF) R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) Desconto TCC (33%) R$ 16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos reais) Valor total da contribuição pecuniária (PF) R$ 33.500,00 (trinta e três mil e quinhentos reais) III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal Administrativo do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Requerente acima indicado, bem como o encaminhamento dos autos ao Presidente do Tribunal para as medidas cabíveis.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade.