Fabricação de Compressores

SEI/CADE - 0434172 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 11/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.005069/2010-82 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003993/2016-61) Representante: SDE ex officio Representados: Valter Taranzano, Lars Snitkjaer e Keishi Masuda Advogados: Guilherme José Braz de Oliveira, Bruna Hayar Fuscella, Mauro Grinberg, Ricardo Motta e Paloma Almeida. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de compressores herméticos para refrigeração. Processo desmembrado do Processo Administrativo originário nº 08012.000820/2009-11. Pessoas físicas domiciliadas no exterior. Análise de questões preliminares de mérito. Deferimento parcial. Pedidos de produção de provas genéricos. Indeferimento. Declaração de revelia. VERSÃO ÚNICA PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se o presente de Processo Administrativo instaurado em 13 de maio de 2010 pelo Despacho SDE nº 331/2010, tendo por objeto suposto cartel no mercado de compressores herméticos para refrigeração. Este Processo Administrativo é fruto da instrução realizada no âmbito do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, que tem o mesmo objeto deste Processo. O Representado Valter Taranzano foi devidamente notificado. Com relação aos Representados Lars Snitkjaer e Kaisha Masuda, as tentativas de notificação foram infrutíferas. Das duas notificações feitas para o Sr. Lars Snitkjaer, uma não foi devolvida e a outra foi devolvida sem assinatura. A notificação enviada ao Sr.

Kaisha Masuda foi entregue em seu local de trabalho na cidade de Osaka, Japão, e não há registro de que a mesma tenha sido recebida pelo representado, uma vez que a legislação japonesa faculta ao indivíduo não receber notificações desta espécie em local de trabalho. Os detalhes das notificações enviadas constam da Certidão da CGAA6 (SEI nº 0205552). Foi exarada Nota Técnica 8 (SEI nº0294337) determinando a notificação por edital dos Representados em lugar incerto ou ignorado, nos termos do artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 e artigo 57, VI, §2º c/c artigo 59 do Regimento Interno do Cade. Em 19 de junho de 2017, publicou-se no DOU o edital de notificação Edital n° 191/2017 (SEI nº 0351349), tendo sua primeira publicação ocorrido em 21 de junho de 2017 (SEI nº 0351349), iniciando-se o prazo de defesa. O Representado Valter Taranzano alegou em sua defesa (SEI nº 0375876) que a notificação de instauração de Processo Administrativo do Representado não ocorreu de forma regular, não havendo provas da efetiva entrega do ato de citação e que dos autos constam apenas (i) a tradução juramentada da denúncia inicial e (ii) um carimbo de protocolo perante a Corte d'Appelo de Milão. Em análise dos autos verificou-se, entretanto, que o Sr. Valter Taranzano foi devidamente notificado, sendo o pedido indeferido e sendo concedida a dilação de prazo prevista no artigo 192 do Regimento Interno (conforme Nota Técnica 75 (SEI n° 0376109) e Despacho SG 1179 (SEI n° 0376232).

Em 02 de outubro de 2017, Valter Taranzano (SEI nº 0393729) e Keishi Masuda (SEI nº 0393786) apresentaram suas defesas, que serão a seguir delineadas. O representado Lars Snitkjaer não apresentou defesa. Em vista da defesa apresentada pelo Sr. Keishi Masuda, a Superintendência-Geral do Cade decidiu pela devolução do prazo de defesa, em razão de a publicação do edital de notificação ter sido publicado com a grafia errada do nome do representado. O prazo devolvido, e contato em dobro, foi estendido aos demais representados - conforme Nota Técnica nº 129/2017 (SEI nº 0406875) e Despacho nº SG 1651 (SEI nº 0406876). Assim, Keishi Masuda apresentou complementação da defesa em 16 de novembro de 2017 (SEI nº 0409935) e Valter Taranzano em 15 de janeiro de 2018 (SEI nº 0431192). É o relatório. II. DAS DEFESAS APRESENTADAS II.1. VALTER TARANZANO Em sede de preliminares, a defesa do representado Valter Taranzano suscita a nulidade do desmembramento do Processo Administrativo originário e a insuficiência de provas para sua inclusão no polo passivo deste Processo Administrativo. No mérito, alega que o representado não participou do cartel, não tendo participado da conduta anticompetitiva em questão, visto que, segundo descrito, seria impossível e irracional a sua participação no suposto cartel por falta de qualquer auferição de vantagem plausível. Por fim, realizou pedido genérico quanto às provas:

“Protesta-se, ao fim e ao cabo, pelo pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, em especial no que se refere ao Direito de produzir provas ou contrastar todo e qualquer documento que porventura tenha sido ou venha a ser produzido e anexado a este Processo, em especial aqueles de cunho sigiloso em relação aos quais o Representado Taranzano não teve ainda acesso e/ou ciência)”. Na complementação da defesa, após o despacho de devolução do prazo, o Representado reiterou os argumentos apresentados anteriormente e ressaltou diversos pontos levantados pela defesa de Keishi Masuda, como: i) a incompetência do juízo estadual para a investigação deste PA; ii) a invalidade da prova emprestada e a iii) ocorrência de prescrição. II.2. KEISHI MASUDA Em sede de preliminares, o Representado Keishi Masuda requereu a invalidade da notificação por edital alegando erro de grafia com relação ao seu nome. Em suma, aduz que foi notificado como Kaisha em vez de Keishi Masuda. Alega que o erro é relevante para fins de identificação do nome e que, por motivo do equívoco, apenas tomou conhecimento muito tempo depois da data de publicação do edital, quando compareceu espontaneamente aos autos. Nesse sentido, requereu a devolução integral do prazo de defesa a contar de seu comparecimento espontâneo para eventual complementação de defesa e indicação de testemunhas.

Alegou também a incompetência do Juízo Estadual para investigação da suposta conduta investigada e, por conseguinte, solicitou a nulidade da investigação original, tendo em vista que a investigação apresentaria diversas provas obtidas por busca e apreensão de autoridades incompetentes, isto é: o Poder Judiciário e o Ministério Público do Estado de São Paulo. Assim, estar-se-ia diante de hipótese de incompetência absoluta que ensejaria nulidade do processo. Sobre este ponto, afirma ainda ter o CADE competência “para determinar a realização de providências (por meio de ofício, por exemplo) no âmbito judicial antes de até mesmo poder seguir com qualquer investigação que esteja claramente fundada em bases ilegais, sob pena de também ter o seu processo declarado nulo de pleno direito. Tanto é que a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício (artigo 64, §1°, do Novo Código de Processo Civil)”. Alegou ainda a invalidade da prova emprestada do juízo criminal e a violação aos princípios da ampla defesa e contraditório quando da instauração do processo, apontando que a Nota Técnica que desmembrou o processo com relação aos representados Keishi Masuda, Valter Taranzano e Lars Snitkjaer, não procedeu à individualização da conduta em relação a cada um deles. Ressaltou ser ainda mais grave a acusação genérica quando referente a uma pessoa física (como o Representado), pois a responsabilização deste exigiria a prova de dolo ou culpa.

Por fim, solicitou o arquivamento do presente processo administrativo sem julgamento de mérito. Em questão prejudicial ao mérito, alegou prescrição punitiva conforme a Lei nº 12.529/11, que estabelece que a Administração Pública Federal deverá exercer sua ação punitiva em 5 anos, sob pena de prescrição. Alegou também a prescrição criminal, visto que “para o Representado deve ser contado como último fato alegado relevante à investigação a reunião de Nuremberg, de 14.10.2004 ou, subsidiariamente, suposto agendamento de jantar no Japão com concorrentes, em 12.02.2005”, o que corroboraria a prescrição do prazo de 12 anos. No mérito, alega não haver participação da Panasonic no suposto cartel, bem como efeitos destes para o Brasil. Ademais, ressalta que ainda que se entenda ter a Panasonic participado do referido cartel, não haveria comprovação de culpa ou dolo do Representado, motivo pelo qual requereu o arquivamento do processo administrativo com relação a ele, em decorrência da insuficiência de provas para tal. Por fim, apresentou pedido genérico de provas, nos seguintes termos:

“requer-se a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias e oitiva de testemunhas a serem oportunamente indicadas, para que se possa provar, ao final, a total improcedência da acusação.” No aditamento da defesa, apresentado após o despacho de devolução do prazo, o Representado reiterou os argumentos anteriores e apresentou mais informações acerca do mérito das provas juntadas aos autos, que serão analisadas oportunamente. III. ANÁLISE Passa-se, a seguir, a analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados, bem como os pedidos de produção de prova por eles formulados. O mérito das defesas apresentadas será abordado oportunamente, após a fase instrutória. III.1 PRELIMINARES III.1.1 VALTER TARANZANO III.1.1.1 Da suposta nulidade do Despacho instaurador O Representado Valter Taranzano defendeu a impossibilidade da aplicação da lei processual ao caso devido ao seu caráter subsidiário, é dizer, dado que o cartel é um ilícito que, por sua natureza jurídica, só pode ser cometido por mais de um agente, imputando a definição da responsabilidade individual de cada representado. Dessa forma, a decisão não poderia ser proferida em dois casos distintos (processo principal e desmembrado) que envolvam o mesmo conluio, sendo essencial o litisconsórcio necessário.

Assim, afirmou, quanto à impossibilidade da aplicação direta do CPP neste Processo Administrativo, especificamente quanto ao desmembramento dos Processos Administrativos 08012.000820/2009-11 e 08012.005069/2010-82, uma vez que a conduta de cartel seria hipótese de litisconsórcio necessário e que, por conseguinte, como o Processo Administrativo originário já foi julgado, a medida adequada seria a extinção do presente PA em relação ao Representado Taranzano. A experiência do CADE vem demonstrando que a notificação de Representados residentes e domiciliados no exterior, especialmente pessoas naturais, atrasa sobremaneira o início da constituição da relação jurídica processual e, consequentemente, o fim da respectiva instrução processual. Essa demora se deve, em grande parte, aos seguintes fatores principais: (i) dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas naturais estrangeiras; e (ii) dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação. Sobre esse segundo fator, ressalte-se que a necessidade de cooperação da autoridade estrangeira pode representar desafio de substancial complexidade em relação às relações diplomáticas com os diversos países.

Com a utilização da via judicial da assistência jurídica internacional mediante a utilização da carta rogatória, há substanciais entraves burocráticos, formalidades e morosidade – o que, nem de perto, lembra o procedimento de notificação postal ou editalícia na jurisdição brasileira para aqueles que estiverem situados em território nacional. Ademais, o Brasil não possui tratado de cooperação jurídica internacional específico na matéria com a maioria dos países para o qual o CADE demanda a cooperação (ex: Japão, Coréia do Sul, Taiwan, China, Alemanha, entre outros). Nessas circunstâncias, o cumprimento da carta rogatória por vezes é incerto, uma vez que depende tão-somente de cortesia internacional - comity. A negativa de desmembramento poderia causar atraso ainda maior que no prosseguimento da instrução processual e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido. A morosidade então ventilada poderia, inclusive, dispersar a finalidade pedagógica contemporânea de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei nº 12.529/11. Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

Como solução para a consecução do interesse público perseguido nestes autos, tem-se a possibilidade de desmembramento do presente processo, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, nos termos do artigo 113, § 1°, do Novo Código de Processo Civil (NCPC): § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. Considerando a ressalva do CADE de que nem todos os dispositivos do direito processual civil poderiam ser aplicáveis ao Processo Administrativo de caráter sancionador, poder-se-ia recorrer à legislação processual penal para dirimir o problema. Ocorre que o Código de Processo Penal também fornece resposta a tal obstrução ao permitir o desmembramento a fim de possibilitar a continuidade do feito, conforme dispositivo a seguir transcrito: Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Não há motivos que impeçam a aplicação subsidiária da legislação processual penal ao caso concreto, tendo em vista que se trata de processo administrativo sancionador.

A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, é possível verificar que as suas esferas, apesar de independentes, podem se comunicar e em cada uma delas pode ser encontrado amparo ao poder sancionatório do Estado. Dessa forma, a aplicação das normas do processo penal ao processo administrativo pode ser utilizada como recurso para o preenchimento de lacunas, visando à completude argumentativa. No que diz respeito à legislação antitruste, entende-se que o legislador não vedou a possibilidade de aplicação das normas e princípios do Código de Processo Penal ao processo administrativo. Portanto, a utilização subsidiária de normas processuais penais, respeitando as particularidades do processo administrativo, não pode ser considerada ilegal. Ainda, deve-se levar em consideração o fato de que a conduta investigada neste Processo Administrativo também configura ilícito na esfera criminal, fato este que se apresenta como mais um motivo autorizador do intercâmbio entre o processo penal e o processo administrativo. Quanto à questão do litisconsórcio passivo necessário, ressalta-se que, de acordo com o artigo 114, do NCPC: Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. Assim, é inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário:

a) disposição de lei; b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 8.884/94 e Lei nº 12.529/2011, nem qualquer outra legislação, obrigam o CADE a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, considerando que o litisconsórcio não decorre de determinação legal, não se pode impedir o desmembramento dos autos por tal razão. Também não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento. Ressalta-se que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos.

Em verdade, o reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal Administrativo do Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada uma dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolver parcela dos Representados, em razão de os indícios inicialmente obtidos não terem sido comprovados em relação a eles. Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não cabe qualquer alegação quanto à ilegalidade do desmembramento. Frise-se que a medida de desmembramento do processo também está prevista no art. 188 do Regimento Interno do Cade. Nesse sentido, o próprio RI-Cade dispõe: Art. 188.

A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais Representados; ou IV - por outro motivo relevante. (g.n) A questão do desmembramento do processo também já foi enfrentada pelo CADE no Processo Administrativo 08012.002493/2005-16, como verificado na transcrição abaixo: “Ao contrário, o Código de Processo Penal, conhecido pelo seu rigor garantista, autoriza, em seu art. 80, a separação de processos: O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade do processo nas hipóteses de conexão e continência, no seu art. 80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência, a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real. Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à instrução processual. Recurso Ordinário desprovido.” (RHC 8223/RO, Rel. Min.

Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05.1999 p. 231)” (excerto do voto condutor do Conselheiro Luis Fernando Schuartz). Assim, como apontado, o desmembramento obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro e, mais importante, a medida atendeu ao princípio constitucional da duração razoável do processo, em nada sendo contrário à Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial similar sobre separação de processos, do qual destaca-se o acórdão proferido na “Operação Anaconda”, em que o Tribunal confirmou a separação de processos em decorrência do tamanho do polo passivo: “Pelo excessivo número de acusados, e para não prolongar suas prisões provisórias, foi notoriamente oportuna a separacão de processos, faculdade expressamente prevista na lei, competindo ao Magistrado, inclusive, sopesar outros motivos relevantes, como, por exemplo, a evidente complexidade da causa, para verificar a conveniência da separação. Outrossim, ainda na fase inicial da ação penal em tela, a alegada necessidade de reunião dos processos foi devidamente rejeitada por esta Corte, nos autos do HC 33.1 76/SP, 5." Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 2410512004, impetrado pelo co-réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS. Essa decisão, inclusive, foi revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no ponto, a manteve, ao julgar o HC 84. 301/SP, 2.' Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 24/03/2006.

(.)” (excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008). Ressalte-se que também não prospera a alegação de que o desmembramento prejudicaria a defesa dos Representados. Esses se defendem dos fatos apurados no presente feito, sendo o contraditório estabelecido neste processo. Naturalmente, não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado de um processo administrativo em relação a todos os Representados quando há condições de se dar andamento em relação a alguns, tal qual nesse caso concreto. Diante disso, está inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do presente Processo, bem como não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. Portanto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.1.1.2. Da suposta Insuficiência de Provas para Inclusão do Representado Taranzano no Polo Passivo deste PA desmembrado O Representado Taranzano alega que o presente Processo Administrativo não pode prosseguir por falta de provas de sua participação no ilícito sob investigação, visto que, em relação a ele, o Grupo Tecumseh - que firmou Acordo de Leniência no processo originário - afirma apenas que "o principal contato do Sr.

Veríssimo na ACC para tratar de assuntos relativos ao cartel era o Sr. Valter Taranzano, Presidente e CEO da ACC" e que todo esse Processo estar-se-ia baseado em e-mails, afirmações, delações de que o Representado Taranzano teria participado de reuniões e ligações telefônicas como representante da ACC nesse Cartel. Afirmou ainda que foi Diretor da ACC - APPLIANCES COMPONENTS COMPANIES, de 2003 a dezembro de 2006, mas que, no entanto, não há um único documento sequer que demonstre que de fato participou de ligações ou reuniões entre concorrentes, não havendo nada que demonstre a sua efetiva participação na conduta investigada. Ainda sobre a ausência de indícios de sua participação na conduta em apreço, o Representado sustenta que, para o prosseguimento do feito, é imprescindível que as provas sejam robustas e claras para a correta delimitação da conduta investigada, pois não bastaria a existência do cartel para constatar ou provar que existe a participação do Representado, apenas citado em depoimentos e e-mails. Assim, não haveria qualquer comprovação que justificasse a instauração do presente Processo Admistrativo em face de Valter Taranzano. O Representado alega ausência de provas de materialidade de participação dele, que justifique a sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo.

Quanto a essa alegação, importante esclarecer que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Nesse sentido, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Conforme descrição do Dicionário Houaiss, “indício” significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, cabe à SG/CADE tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que esses possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, à luz dos documentos constantes dos autos. Tal requisito foi devidamente atendido no caso concreto, visto que foram apontados os fatos a serem investigados, bem como os vários indícios da participação do Representado Valter Taranzano no cartel julgado no Processo Administrativo originário. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigação, com a conclusão acerca da ocorrência ou não de infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação de indícios e não pela conclusão acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade a análise pormenorizada da atuação dos Representados. Se tais indícios constituem ou não provas conclusivas de que os Representados incorreram em infrações da ordem econômica é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, após o exercício do direito de defesa por parte dos Representados. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.1.2. KEISHI MASUDA III.1.2.1.

Da suposta invalidade da notificação por edital O Representado alegou invalidade da notificação por edital, tendo em vista o erro de grafia em seu nome, trazendo a publicação "Kaisha Masuda" em vez de "Keishi Masuda", e solicitou a devolução do prazo de defesa. Esta questão foi saneada por meio da Nota Técnica nº 129/2017 e Despacho SG nº 1651 (SEI nº 0406875 e 0406876), onde a Superintendência-Geral indeferiu o pedido de nulidade da citação, nos termos do artigo 239 do NCPC, §1º, que estabelece que: "o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução". Todavia, entendeu pela devolução do prazo de defesa, em atendimento ao direito de ampla defesa e do contraditório, prazo que atingiu a todos os Representados nos presentes autos, sendo contado em dobro. III.1.2.2. Da suposta Incompetência do Juízo Estadual para investigação da conduta investigada O representado alega que a investigação ocorrida no Processo Administrativo original (PA nº 08012.000820/2009-11) seria nula, tendo em vista que várias provas obtidas por meio de busca e apreensão utilizadas naquele Processo teriam sido obtidas por meio de medida de busca e apreensão autorizadas por autoridade incompetente, isto é, a Justiça do Estado de São Paulo.

Alega que a investigação do suposto cartel seria de competência exclusiva da Justiça Federal, uma vez que envolveria mais de um Estado brasileiro, configurando possível incompetência absoluta. Quanto a essa alegação, não cabe à SG/CADE discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a busca e apreensão e produção das demais provas produzidas na investigação criminal, uma vez que, não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Complementando, entende-se que, havendo autorização do Juízo competente para que se procedesse o compartilhamento das provas colhidas na investigação criminal com a autoridade administrativa, a utilização de tais documentos encontra-se plenamente amparada legalmente. Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar arguida. III.1.2.3. Da suposta Invalidade da Prova Emprestada O Representado alegou “que a ação criminal relevante ao caso (a partir de representação feita pelo Ministério Público de São Paulo e da qual se origina a investigação antitruste original), teve o intuito de averiguar suposta prática de cartel, mas sem, contudo, haver qualquer identidade entre as partes que compõem o processo em que se intenta utilizar as "provas emprestadas" (tanto o presente processo administrativo como a investigação original)”.

Alegou, assim, que haveria nulidade da prova emprestada, ante a ausência de identidade de partes entre o processo penal de origem e o inquérito administrativo ao qual as provas em questão foram juntadas. Quanto a essa alegação, entende-se que a regularidade do uso da prova emprestada é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação das partes originárias é prescindível na medida em que for preservado o regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF: CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 1. Ação discriminatória distribuída em 3.02.1958, do qual foram extraídos os presentes embargos de divergência em recurso especial, conclusos ao Gabinete em 29.11.2011. 2. Cuida-se de ação discriminatória de terras devolutas relativas a parcelas da antiga Fazenda Pirapó-Santo Anastácio, na região do Pontal do Paranapanema. 3. Cinge-se a controvérsia em definir:

i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada. 4. Compete à 1ª Seção o julgamento de ações discriminatórias de terras devolutas, porquanto se trata de matéria eminentemente de direito público, concernente à delimitação do patrimônio estatal. 5. Nos termos do conceito de terras devolutas constante da Lei 601/1850, a natureza devoluta das terras é definida pelo critério de exclusão, de modo que ausente justo título de domínio, posse legítima ou utilização pública, fica caracterizada a área como devoluta, pertencente ao Estado-membro em que se localize, salvo as hipóteses excepcionais de domínio da União previstas na Constituição Federal. 6. Pode-se inferir que a sistemática da discriminação de terras no Brasil, seja no âmbito administrativo, seja em sede judicial, deve obedecer ao previsto no art. 4º da Lei 6.383/76, de maneira que os ocupantes interessados devem trazer ao processo a prova de sua posse. 7.

Diante da origem do instituto das terras devolutas e da sistemática estabelecida para a discriminação das terras, conclui- se que cabe ao Estado o ônus de comprovar a ausência de domínio particular, de modo que a prova da posse, seja por se tratar de prova negativa, de difícil ou impossível produção pelo Poder Público, seja por obediência aos preceitos da Lei 6.383/76. 8. De acordo com as conclusões do acórdão embargado e das instâncias ordinárias, o registro paroquial das terras foi feito em nome de José Antonio de Gouveia, em 14 de maio de 1856, sob a assinatura do Frei Pacífico de Monte Falco, cuja falsidade foi atestada em perícia, comprovando-se tratar-se de "grilagem" de terras. Assim, considerou-se suficientemente provada, desde a petição inicial, pelo Estado de São Paulo, a falsidade do "registro da posse", pelo que todos os títulos de domínio atuais dos particulares são nulos em face do vício na origem da cadeia, demonstrando-se a natureza devoluta das terras. 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10.

Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. 11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A. (EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014). --------------------------------------------------------------------------------- “EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

(...) Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007). Ante o exposto, sugere-se a rejeição da preliminar. III.1.2.4. Da suposta violação aos princípios da ampla defesa e direito ao contraditório - individualização da conduta O Representado alega que a instauração do presente Processo Administrativo se deu apenas por meio de Nota Técnica de desmembramento, o que violaria o princípio de completude e clareza de uma peça inaugural de um processo administrativo. Entretanto, o mesmo Representado entende que pode ser utilizada a Nota de Instauração do Processo da Investigação Original, trazendo como questionamento o fato de tal documento abarcar, “de forma generalizada, as acusações contra todos os representados da investigação original, sem ser específica para os atuais representados, além de datar de 08 de julho de 2009”.

Questiona também o fato de tal Nota ter sido emitida no dia 08 de julho de 2009, “emitida praticamente 1 ano antes da Nota Técnica de desmembramento (5 de maio de 2010) e mais de 6 anos antes da publicação da ata da sessão de julgamento em que o Plenário do Tribunal do Cade decidiu pela finalização da investigação original (...), seguindo-se o voto do ex-Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior.”, o que, conforme alegou o Representado não estaria em consonância com o curso da instrução processual da investigação original. Nesse sentido, alega ter se criado obstáculo para sua defesa, pois não há clareza sobre quais fatos, dados e informações foram considerados pela autoridade como evidência da alegada infração. Quanto a essa alegação, é importante deixar claro que não há de se falar em violações de quaisquer prazos, visto que a SG/CADE encontra-se em conformidade com os prazos legais estabelecidos, além disso, cabe ressaltar que o prazo de defesa foi devolvido aos representados para que apresentassem suas razões, o que mostra incabível o argumento de violação aos mencionados princípios. Ademais, entende-se que a Nota Técnica de Instauração do Processo Original apresentou de forma clara os elementos fáticos que fundamentaram a inclusão do Representado no polo passivo.

Ainda a esse respeito, crê-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. Além disso, note-se que os incisos II e III do artigo 187 do Regimento Interno do Cade estabelecem que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada a cada Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados, bem como a indicação do preceito legal relacionado à suposta infração. Esses requisitos foram plenamente atendidos pela Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração, já que ela traz em seu bojo a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Não há que se falar, portanto, em qualquer ilegalidade. Alguns documentos instruem o processo quanto aos indícios e a suposta participação colusiva pelo Representado Keishi Masuda e encontram-se todos disponibilizados na nota técnica Averiguação Preliminar n° 08012.000820/2009-11. Parte desses documentos, de modo a preservar a identidade dos Beneficiários da Leniência, possui tratamento confidencial e, por conseguinte, não serão aqui replicados. (SEI n° 0121168). Entretanto, para corroborar a participação do Representado Keishi Masuda, seguem trechos de documentos que instruem esse processo: “FATOS:

está em trâmite processo administrativo envolvendo formação de cartel no setor de compressores herméticos para refrigeração, conduta que, no Brasil, constitui infração administrativa, conforme os arts. 20 e 21 da Lei n° 8.884/94, tendo como órgão responsável pelo andamento do processo a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça Brasileiro. Pela legislação brasileira, não apenas as pessoas jurídicas são responsabilizadas no caso de configuração de cartel, as pessoas fisicas que tenham tomado parte nas infrações contra a econômica (art. 16 da Lei n° 8.884/94). Neste contexto que faz sentido falar do Sr. Kaisha Masuda. O Sr. Kaisha Masuda é apontado em diversos documentos como um dos importantes manipuladores do funcionamento do cartel. Executivo da Panasonic Electric Works Co., Ltd., Kaisha Masuda teria fácil contato com os dirigentes das áreas comerciais das diversas envolvidas na suposta infração em destaque. De 1996 a 2008 teria protagonizado a organização do cartel e, em conjunto com outros executivos de empresas concorrentes, influenciado o aumento de preços e a quantidade produzida dos compressores herméticos para refrigeração, incluindo-se possível divisão de mercado de clientes.” (SEI n° 0121168) “No que tange à atuação global, há fortes indícios a apontar que o articulador do cartel na Danfoss seja o Sr. Lars Snitkjaer, Diretor de Vendas e Marketing da Danfoss. Já na ACC o principal articulador seria o Sr. Valter Taranzano, Presidente e CEO da ACC.

Pelo lado da Matsushita há menção de que o contato nessa empresa era com o Sr. Kaisha Masuda.” (SEI n° 0121168) Documento datado de 14.10.2004 referente a uma reunião em Nuremberg, na Alemanha, (CONFIDENCIAL), em que foram discutidas estratégias de aumento de preço, a começar em janeiro de 2005, com fim de, dentre outros, restabelecer o ''preço normal dos produtos e recuperação dos custos de matéria prima". (Documento Confidencial SEI n° 0121168) É importante consignar que a mencionada Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão precisa sobre fatos de que participou o Representado. Finalmente, a alegação de necessidade de responsabilização por dolo ou culpa é incabível, uma vez que a Lei Antitruste estabelece sua que sua aplicação também é cabível a pessoas físicas e, além disso, que a responsabilidade é objetiva, nos termos dos artigos 31 e 32. Cabe esclarecer que exigir a individualização detalhada das condutas do Representado na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que o Representado exige que seja apresentada antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do feito, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, possibilitando-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório, como, aliás, pode ser visto no exercício das defesas apresentadas. Do exposto, rejeita-se a preliminar em análise. III.1.2.5. Da suposta prescrição O Representado alega que não se deve aplicar o prazo de prescrição penal ao presente caso, pois o suposto cartel que constitui o objeto dessa investigação não foi alvo de qualquer ação na esfera penal. Assim, alega que ante a absoluta ausência de movimentação das autoridades competentes para aplicação da lei penal, não faz sentido que autoridades administrativas cogitem aplicá-la para determinação do prazo de prescrição. Inicialmente, imperioso deixar clara a regra de aplicação da prescrição no direito concorrencial. O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração opera da seguinte forma:

Prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública de 5 anos do término da cessação da prática continuada – regime vigente até 30.06.98 (Lei nº 8.884/94, artigo 28) Prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública de 5 anos ou igual ao prazo penal “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime”, contado a partir do término da cessação da prática continuada – regime vigente a partir de 01.07.98 (data de entrada em vigor a Medida Provisória nº 1.708, de 30.06.1998 – DOU 01.07.98, reeditada doze vezes e revogada pela Medida Provisória nº 1.859-13, de 02.06.1999 – DOU 03.06.99, esta reeditada quatro vezes e finalmente convertida na Lei nº 9.873/99. Ressalte-se que esse regime foi mantido na Lei nº 12.529/2011 – artigo 46). No caso, por se configurarem as condutas de formação e operação de cartel tipos penais contra a ordem econômica (artigo 4º, incisos I a III, Lei nº 8.137/90), a partir de 01.07.1998 o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal tal qual regulado na forma acima. E considerando a pena máxima de 5 (cinco) anos de reclusão imputada aos tipos, pela aplicação do artigo 109, inciso III, do Código Penal Brasileiro, o prazo prescricional passa a ser de 12 (doze) anos contados da cessação da prática continuada.

Destaque-se que não há necessidade, como sustenta o Representado, de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, pois as instâncias administrativa e penal são independentes. Nesse sentido, vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

Além disso, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 e o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Por fim, vale ainda esclarecer que a prática aqui investigada pode ainda configurar conduta tipificada nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária. Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Nesse caso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/99 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito;

conclui-se, então, que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalte-se, ainda, que não cabe, nesse momento de início de instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação ao Representado, pois se estaria adentrando em considerações meritórias sobre documentos que atestam a participação deste. Superado o primeiro momento em que se demonstrou a legal aplicação do prazo penal ao presente processo administrativo, tem-se que abordar de forma mais abrangente a sustentada ocorrência da prescrição e a consequente perda da pretensão punitiva por parte da Administração. Destaca-se, inicialmente, que a regra vigente no nosso ordenamento jurídico é a prescritibilidade da pretensão punitiva do Estado, ressalvando a Constituição, algumas hipóteses de exceção. A verificação da ocorrência da prescrição no caso concreto impõe a definição quanto ao prazo prescricional aplicável, se é possível a interrupção desse prazo e quais as hipóteses que implicam a interrupção do prazo prescricional. As causas de interrupção da prescrição estão previstas no artigo 2º da Lei nº 9.873/99, in verbis: Art. 2º - Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) As hipóteses elencadas no dispositivo legal não comportam maiores indagações, com exceção daquela prevista no inciso II, que já tinha previsão semelhante no texto original do artigo 28 da Lei nº 8.884/94, a saber: “§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração de infração contra a ordem econômica”. Ante a inexistência de explicitação normativa sobre quais atos devam ser considerados como “ato inequívoco, que importe apuração do fato”, entende-se que para a identificação e caracterização desta causa interruptiva da prescrição deve-se sempre considerar o objetivo do instituto da prescrição: a segurança jurídica. Nesse passo, conclui-se que somente os atos que efetivamente forem necessários à investigação dos fatos é que podem ser considerados como interruptivos da prescrição. Desse modo, conforme opina a Conselheira Ana Frazão (Parecer n° 17/2015/LJP/MPF/CADE; Processo Administrativo n° 08012.008960/2010-71), consideram-se atos interruptivos da prescrição aqueles que envolvam a instauração de procedimentos apuratórios, a realização de diligências e a produção de prova, bem como a solicitação ou requisição de informações e documentos de entes públicos ou privados.

Por outro lado, não interrompem a prescrição atos meramente burocráticos e atos de impulsão do processo, como o protocolo da juntada de documentos e de respostas a ofícios. Tal conclusão é corroborada pelas decisões em processos administrativos do CADE, como nos Processos Administrativos nº 08012.005558/1999-68 e nº 08012.005557/99-03, julgados ambos em 2006, nos quais o Conselheiro Luís Fernando Schuartz definiu que despachos meramente burocráticos, que objetivam somente a redistribuição do processo de um servidor para outro, sem movimentação alguma ou juntada de novos documentos, não têm capacidade para interromper o prazo prescricional, em conformidade com o artigo 35 da Portaria MJ nº 04/2006, in verbis: Art. 35. Para efeitos do art. 1º, §§1º e 2º, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, os seguintes despachos não serão considerados interruptivos da prescrição: I – despacho encaminhando os autos ao setor competente para tomar providências cabíveis; e II – despacho requisitando à Divisão Processual providências burocráticas de saneamento dos autos, como numeração, desentranhamento de documentos, apensamentos.

Em outro julgado, o Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, no Processo Administrativo nº 08000.004451/1993-28, julgado em 2010, expôs que o Ofício enviado à SEAE não constitui ato inequívoco que importe apuração do fato, mas mero ato de impulsão processual – sobretudo tendo em vista que a consulta à SEAE é expediente obrigatório, decorrente do artigo 38 da Lei 8.884/94 – e, como tal, não tem o condão de interromper o prazo prescricional. Transcreve-se o artigo: Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda será informada por ofício da instauração do processo administrativo para, querendo, emitir parecer sobre as matérias de sua especialização, o qual deverá ser apresentado antes do encerramento da instrução processual. (Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95) Logo, a regra mais adequada é considerar como ato que importe a apuração do fato aquele que formula o pedido de informações ou de parecer ou, ainda, de Nota Técnica, e não o ato de juntada do documento que atende essas solicitações. Diante disso, mesmo que considerado o último fato como alegado na petição:

“(i) reunião de Nuremberg, de 14.10.2004 ou, subsidiariamente, (ii) suposto agendamento de jantar no Japão com concorrentes, em 12.02.2005”, não há de se falar em prescrição, visto que o prazo prescricional foi interrompido em 07 de julho de 2009, quando o CADE iniciou o Processo Administrativo n° 08012.00820/2009-11 para investigar o cartel internacional de compressores herméticos para refrigeração. Concluindo, considerando o regime de prescrição penal e a data de interrupção do prazo prescricional, os Representados ainda podem sofrer sanção administrativa, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar de prescrição arguida. III.2. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração do presente Processo Administrativo previa que os pedidos de produção de provas fossem apresentados na forma disposta no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual os Representados devem especificar, em suas respectivas defesas, as provas que pretendem produzir, apresentando a qualificação completa de até três testemunhas, caso haja interesse na produção de prova testemunhal. Apesar do conteúdo da notificação, os Representados ofertaram pedido genérico de produção de provas em sua defesa administrativa, conforme se pode observar dos trechos a seguir transcritos das petições do Sr. Valter Taranzano e Sr. Keishi Masuda, respectivamente:

“Protesta-se, ao fim e ao cabo, pelo pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, em especial no que se refere ao Direito de produzir provas ou contrastar todo e qualquer documento que porventura tenha sido ou venha a ser produzido e anexado a este Processo, em especial aqueles de cunho sigiloso em relação aos quais o Representado Taranzano não teve ainda acesso e/ou ciência) ”. “(...) requer-se a produção de provas por todos os meios em direito admitidos, em especial a juntada de documentos, a realização de perícias e oitiva de testemunhas a serem oportunamente indicadas, para que se possa provar, ao final, a total improcedência da acusação”. Como visto, os pedidos de produção de provas se mostram genéricos, inespecíficos, sugerindo que os Representados têm interesse apenas em apresentar eventuais provas documentais, o que podem fazer até o final da instrução processual, nos termos do artigo 195, §5º, do Regimento Interno do CADE. Logo, diante da não especificidade das provas, sugere-se indeferir a produção dessas provas, ressaltando-se ser assegurado aos Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. III.3. DA REVELIA Conforme visto, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo.

Entretanto, observou-se que o Representado Lars Snitkjaer não apresentou sua respectiva defesa no prazo legal, configurando-se, portanto, sua revelia, nos termos do artigo 71 da Lei nº 12.529/11 e do artigo 193 do Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017. Dessa forma, sugere-se a decretação dos efeitos da revelia ao Representado mencionado, sem prejuízo de sua participação no presente Processo Administrativo, nos termos do dispositivo normativo mencionado. Assim, correm contra ele os demais prazos, independentemente de notificação, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, porém sem direito à repetição dos atos já praticados. III.4. SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, produza provas documentais que serão designadas oportunamente. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se: (i) O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; (ii) O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas, ressalvando-se que novos documentos podem ser juntados pelos Representados até o fim da instrução processual; (iii) Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, produza provas documentais e orais que serão designadas oportunamente;

e (iv) Que seja declarado revel o Representado Lars Snitkjaer, correndo contra ele os demais prazos do processo, independentemente de notificação, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, porém sem direito à repetição dos atos já praticados, nos termos do artigo 71 da Lei nº 12.529/11 e do artigo 193 do Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 20, de 7 de junho de 2017.