Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0525649 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 23/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.001275.2018-12 Representante: Associação Brasileira dos Importadores de Combustíveis - ABICOM Advogadas/os: Andrea Curi, Marcela Altale e outros. Representada: Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS Advogadas/os: André Messender e outros. [VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO] EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática de preço predatório por empresa detentora de posição dominante no mercado de comercialização de gasolina e óleo diesel. Indeferimento de pedido de medida preventiva. 1. ESCOPO A presente Nota limita-se à apreciação do pedido de Medida Preventiva apresentado pela Associação Brasileira dos Importadores de Combustíveis, doravante denominada “ABICOM” ou “Representante”, no âmbito da Representação 08700.001275.2018-12 oferecida em face da Petróleo do Brasil S.A., doravante denominada “PETROBRAS” ou “Representada”. 2. RELATÓRIO 2.1 Da Representação (SEI no 0446740) Em 26.02.2018, a ABICOM apresentou Representação solicitando que fosse investigado suposto exercício abusivo de posição dominante e possível prática de preço predatório por parte da PETROBRAS no mercado de revenda de gasolina e óleo diesel. Inicialmente, a ABICOM informa ser entidade constituída por nove empresas associadas, que juntas – segundo estimativa própria – são responsáveis por [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABICOM] das importações de gasolina e óleo diesel no país.

Com isso, considerando o mercado nacional, os associados da ABICOM possuem [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABICOM] de participação no mercado de fornecimento de diesel e gasolina, enquanto que a PETROBRAS possui [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABICOM] de participação. A ABICOM destaca que a produção de combustível no Brasil é historicamente protagonizada pela PETROBRAS em função da sua origem como monopolista estatal. A Representante pontua que, mesmo após a abertura para o mercado com a Lei do Petróleo em 2001, os preços da gasolina e do óleo diesel praticados pela PETROBRAS passaram a ser utilizados “como ferramenta para controle da inflação” pelo Governo. Tal política teria sido implementada entre 2004 e 2015 e fez com que o preço do combustível comercializado nacionalmente fosse mantido abaixo da média internacional (ou nos termos da Representação – abaixo da “paridade de importação”). Como resultado, minou-se a possibilidade de desenvolvimento deste mercado uma vez que as empresas potenciais concorrentes racionalmente optaram por vender os combustíveis no mercado internacional. A ABICOM relata que nos anos de 2016 e 2017, ocorreu crescimento acentuado nas importações, incluindo aquelas da própria PETROBRAS. Essa tendência é explicada especialmente pela expansão da demanda acima da capacidade de atendimento pela produção nacional.

A Representante entende que, neste período, era esperado um aumento correspondente na participação das empresas importadoras e, consequente, maior concorrência de mercado. Contudo, as condutas anticompetitivas da PETROBRAS teriam freado o crescimento dos importadores. A Representante pontua que em 2016 foi aprovada a Nova Política de Preços (NPP) da PETROBRAS para gasolina e óleo diesel.[RESTRITO AO CADE E À ABICOM] [RESTRITO AO CADE E À ABICOM] Assim, em síntese, a ABICOM informa que, [RESTRITO AO CADE E À ABICOM] Com o intuito de sustentar a linha argumentativa da sua Representação, a ABICOM apresenta estudo realizado pelo Centro Brasileiro de Infraestrutura, intitulado “Avaliação da Precificação da Gasolina e do Diesel pela PETROBRAS”[2][RESTRITO AO CADE E À ABICOM] Também foi apresentada uma análise econométrica[3] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABICOM] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ABICOM] A Representante destaca ainda a indiscutível elevada participação de mercado da Representada, o que aliada às fortes barreiras de entrada[4] características do mercado de combustíveis, tornam a conduta da empresa ainda mais danosa à livre concorrência. Desta forma, a ABICOM entende que a atuação da PETROBRAS caracteriza “busca e obtenção de posição dominante em mercado relevante com finalidade anticoncorrencial” (art. 36, II, da Lei nº 12.529/2011), além de “conduta para eliminar concorrente e impedir a entrada de novas empresas no mercado” (art. 36, III, XV, da Lei nº 12.529/2011).

De todo o exposto, a ABICOM requer: a instauração de inquérito administrativo; a realização de diligências para apuração dos fatos narrados na Representação; a imposição de medida preventiva, inaudita altera parte, no sentido de determinar à Petrobras que “se abstenha de praticar preços de caráter predatório, cuja finalidade é de eliminação de concorrentes do mercado e não de aumento de eficiência produtiva”; a condenação de Representada por prática de infrações à ordem econômica tipificadas no art. 36, incisos 1, II e XV da Lei 12.529/11. 2.2. Da Instauração de Procedimento Preparatório Recebida a Representação, em 06.04.2018 foi instaurado Procedimento Preparatório pela Superintendência-Geral (SG), com fundamento no artigo 13, incisos III e V, c/c art. 66 §2º da Lei nº 12.529/2011, consoante o Despacho Ordinatório 0450226. 2.2. Da Instrução Preliminar Em 12.03.2018, por meio de Ofício[5], a PETROBRAS foi instada a se manifestar acerca da Representação. Ademais, foi solicitada manifestação expressa sobre a política de precificação para gasolina e óleo diesel - em cada ponto de revenda, sobre as alterações na política de precificação dos combustíveis em 2016 e 2017 e sobre os regulamentos e outros documentos internos que justificam e orientaram tais alterações. Também foi solicitado que a PETROBRAS apresentasse comparativo mensal por local de revenda, entre os preços cobrados pela PETROBRAS e o PPI com justificativas para eventuais revendas abaixo do preço internacional. 2.3.

Da Manifestação da PETROBRAS (SEI no 0466065) Em 09.04.2018, em atendimento a solicitação desta SG, a PETROBRAS apresenta contestação à Representação. Em síntese, a Representada argumenta que: a ABICOM persegue interesse estritamente privado. A Representação consiste em um conjunto de alegações unilaterais lançadas pela Representante, destinadas a proteger interesses puramente privados dos seus associados, sem uma única prova de dano, mesmo que potencial, ao mercado; A ABICOM busca transformar o CADE em órgão regulador de preços, insurgindo-se contra assentada jurisprudência do CADE. A Representante entende que o pedido da ABICOM é juridicamente impossível em face da competência do CADE. Tal impeditivo seria reforçado em face dos elementos de convicção apresentados na Representação (comparações de preços de produtos em mercados distintos ou no mesmo mercado, mas em distintos períodos, e custos e preços do produto); A política de preços da PETROBRAS e seus supostos efeitos anticompetitivos já foram analisadas pelo CADE, que concluiu pela licitude das práticas da empresa em fase a legislação antitruste. É citada a AP 08012.007897/2005-98 e colacionado trechos do voto que versam sobre critérios para avaliação da ocorrência de preço predatório. No mesmo sentido, é citada a AP 087000.000073/2008-81 em que também foi analisada suposta prática de preços predatórios pela PETROBRAS em óleo diesel, como forma de inibir a realização de importação por concorrentes.

É colacionado um trecho do Parecer da Secretaria de Direito Econômico que aponta – em síntese – que os descontos praticados pela PETROBRÁS nos preços dos derivados por ela produzidos, são concedidos dentro de períodos pré-fixados e em situações determinadas, tais como questões logísticas, motivos ligados ao processo produtivo ou, simplesmente, com a finalidade de atender às suas metas de produção. Em ambos os caso, houve decisão pelo arquivamento da investigação. Assim, a Representação da ABICOM ensejaria um reexame de questionamentos já exauridos pelo CADE, sem apresentar qualquer elemento novo. Com relação aos questionamentos específicos do CADE, a PETROBRAS, declara - em síntese - que: Adota uma política de preços dos seus produtos de modo a se manter competitiva em relação aos seus principais concorrentes; Até outubro de 2016, a empresa praticou, para a gasolina e o diesel, uma política de não repassar ao mercado interno a volatilidade internacional de preços desses derivados. Para a definição de reajustes, era observado a convergência dos preços internos aos preços internacionais no longo prazo. Desta forma, evitava-se repasse ao consumidor de ajustes diários;

A partir de outubro de 2016, a PETROBRAS adotou uma nova política de preços de gasolina e diesel comercializados em suas refinarias, tendo como referência o conceito de preço de paridade de importação (PPI) mais uma “margem” para remuneração dos riscos inerentes à operação e o nível de participação no mercado condizente com um nível de produção eficiente do seu parque de refino; O PPI simula o preço de potenciais competidores, estimando o custo de um produto importado por terceiros para cada ponto de venda da PETROBRAS. A “margem” expressa todos os outros fatores que impactam a decisão dos agentes do mercado (distribuidoras, traders, grandes consumidores) de importar, substituindo o fornecimento pela PETROBRAS; Com relação ao nível de participação, esclarece que no processo de refino de petróleo são produzidos diferentes tipos de derivados, alguns mais valorizados como diesel e gasolina, e outros que valem menos, alguns menos que o próprio petróleo, como óleos combustíveis e coque. Cada um desses derivados tem o seu valor definido em função de uma maior demanda, mais ou menos alternativas de fornecimento para o comprador ou por terem usos muito específicos. Além disso, o preço varia de região para região no Brasil e do mundo, sofrendo efeitos sazonais ao longo do ano. Assim, em alguns momentos o valor do conjunto dos derivados que uma refinaria produz pode não cobrir os custos para produzi-los. E nestas situações, não vale a pena aumentar o refino.

Há também situações em que ocorre o contrário: derivados normalmente pouco valorizados podem ficar muito demandados, e assim sobem de preço, fazendo que fique interessante aumentar o refino. Quando a melhor opção é não refinar petróleo, a alternativa passa a ser a sua exportação; A política adotada permite a concessão de descontos pontuais para o diesel e a gasolina em mercados específicos a propiciar maior flexibilidade na gestão comercial de derivados e estimular o aumento de vendas; O objetivo da política é trabalhar em um nível de preço e participação de mercado que, combinados, gerem o máximo valor para a PETROBRAS; O preço de paridade de importação estima o valor de um produto importado para cada ponto de venda da PETROBRAS, considerando a atuação de um concorrente representativo, isto é, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS]. Assim, os PPIs são estimados por produto (gasolina, diesel A S10 e diesel A S500) e por local de venda da PETROBRAS; [VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E A PETROBRÁS] [VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E A PETROBRÁS] [VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E A PETROBRÁS] Ao cabo, a metodologia de cálculo da PPI por produto e local de entrega segundo a PETROBRAS pode ser resumida como:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS] Para atender solicitação do CADE, é apresentado um documento intitulado “Resumo Histórico PPI e Preço de Realização” com comparativo mensal por local de revenda entre preços cobrados pela PETROBRAS e o PPI.[8] Ademais, a PETROBRAS busca evidenciar inconsistências na Representação. Em síntese é pontuado que: O PPI calculado pela PETROBRAS é uma referência, uma estimativa de valor para uma importação realizada por concorrentes representativos, isto é, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS] Assim, os reais valores de importação variam de agente para agente, dependendo de características como as relações comerciais no mercado internacional e doméstico, o acesso a infraestrutura logística e a escala de atuação. Por esse motivo, a iniciativa da ABICOM deve ser vista com extrema cautela, ao pretender estabelecer um valor de PPI que atue como uma espécie de "proteção" para operações ineficientes, em evidente prejuízo aos consumidores; Além do PPI, parâmetro central da política de preços de gasolina e diesel, adota-se uma margem, que busca remunerar a PETROBRAS pelo valor percebido pelo cliente no suprimento local, tendo em vista que as operações de importação por terceiros geralmente envolvem mais risco para as distribuidoras (risco de contaminação, volatilidade das cotações internacionais de produto, frete e câmbio, por exemplo);

A determinação dos preços por ponto de venda, além do respectivo PPI, considera o diferencial de preços resultante entre os locais de venda. Dessa forma, a PETROBRAS busca otimizar as áreas de influência dos polos de venda, uma vez que as produções das refinarias locais também concorrem entre si; Os preços praticados por polo não podem se situar abaixo dos respectivos custos, motivo pelo qual não há que se cogitar de discussões de "predação" ou "manipulação" que pudesse, via preços, suscitar eventual prejuízo concorrencial à atividade de arbitragem entre mercados realizada pelos importadores; As importações de gasolina e diesel apresenta trajetória ascendente durante o período do estudo (14.10.2016 a 08.12.2017), o que é corroborado pelo monitoramento das importações desses produtos realizado ANP. Como resultado, de janeiro a dezembro de 2017, a participação mensal da PETROBRAS no mercado doméstico desses produtos variou de cerca de 81% para 74%, o que demostra que as alegadas barreiras à entrada no mercado ou são baixas ou são plenamente gerenciáveis.

Por fim, a PETROBRAS versa sobre a improcedência de concessão de medida preventiva, argumentando - em síntese - que existe impossibilidade formal de exame de medida cautelar em sede de Procedimento Preparatório (PP) e que, ainda que fosse possível o deferimento da medida cautelar em sede de PP, os requisitos para a imposição de medida cautelar não estão presentes na Representação.[9] Os seguintes documentos integram a manifestação como anexos (i) Substabelecimento; (ii) Nota da SDE – Departamento de Proteção e Defesa Econômica- Coordenação-Geral de Controle de Mercado – procedimento 08700.000073/2008-81; (iii) Decisão de acatamento da Nota por parte do Secretário de Direito Econômico; (iv) Voto Averiguação Preliminar n°08700.000073/2008-8I; (v) Comunicação de Decisão da Diretoria Executiva da Petrobras – Assunto: Política de Preços de Óleo Diesel e Gasolina; (vi) Comunicação de Decisão da Diretoria Executiva da Petrobras- Revisão Política de Preços de Óleo Diesel e Gasolina. 1.4. Das Manifestações posteriores da ABICOM Em 22.05.2018, em nova manifestação encaminhada após a manifestação[10] da PETROBRAS, a ABICOM argumenta que: O CADE possui competência para atuação do caso, ressaltando que o objeto a ser investigado não é a regulação de preços e sim o abuso de poder econômico, com predação de preços na revenda de óleo diesel e gasolina em municípios em que haja concorrência com outras entidades, iniciado no final de 2016 e presente até a presente data;

A ABICOM contesta junto ao CADE a incoerência da PETROBRAS em relação à própria política de preços, e, especialmente, seus fins de eliminação da concorrência em mercados onde existe pressão competitiva dos concorrentes; A Representação não é uma renovação de objetos já investigado pelo CADE, ressaltando que os processos arquivados pelo CADE no passado, muito embora discutam suposta prática de predação de preços e outras condutas anticompetitivas, não configuram a mesma circunstância desta Representação. Há um lapso temporal entre as condutas denunciadas; Ademais, há uma novidade em relação aos antigos processos administrativos analisados: a própria PETROBRAS descumpre sua própria política informada publicamente quando pratica preços abaixo da paridade internacional, especialmente nos municípios em que há competição com outros importadores; A ABICOM alega que em sua resposta à SG, a PETROBRAS omitiu as informações divulgadas pela própria empresa que indicavam o quarto fator de determinação dos preços dessa empresa: “4. Preços nunca abaixo da paridade internacional.” É apresentado um documento intitulado “Diretoria Executiva aprova Política de Preços”, supostamente de autoria da PETROBRAS para lastrear o argumento da ABICOM; A conduta anticompetitiva denunciada não reside especificamente na Nova Política, mas na atuação da PETROBRAS ao longo de 2017, que se mostra divergente desta.

Era esperado que os preços nacionais de revenda de gasolina do óleo diesel estivessem em coerência com o mercado internacional, sendo estes commodities, adicionada uma margem relativa aos riscos inerentes da atividade. No entanto, o que se observa para vários municípios são preços inferiores ao PPI, e esses locais são coincidentemente os de maior presença dos importadores; Por fim, a ABICOM entende que, ao praticar preços inferiores a paridade internacional, a PETROBRAS estaria abrindo mão da margem (diferença entre preço médio do mercado internacional e custos médios de produção) maior para prejudicar a concorrência no mercado nacional, algo que não se justifica, especialmente, por ser uma empresa de capital aberto. A ABICOM reitera que existem evidências de que PETROBRAS pratica preços inferiores ao da paridade internacional da gasolina e do óleo diesel nos municípios especificados em sua Representação. Se efetivamente fosse considerado o PPI e uma margem pelos riscos da atividade como informado pela PETROBRAS, esperava-se preços acima do preço de importação, isto é, aqueles praticados pelos seus concorrentes. Destaque-se ainda que esses municípios são abastecidos por refinarias localizadas em outro município, de modo que existe custo para transporte e logística que devem refletir em preço. Contudo, isso também não ocorreu, pois em alguns locais o preço é menor do que o preço praticado no município onde está localizada a refinaria.

Desta forma, a ABICOM ressalta a importância do CADE analisar os critérios utilizados pela Representada para a construção dos preços de revenda de gasolina e óleo diesel nos citados municípios e apresenta sugestões de quesitos para instrução complementar. Por fim, a ABICOM reitera o pedido de Medida Preventiva argumentando estarem presentes os requisitos de “fumaça do bom direito” e periculum in mora. Em 13.06.2018, em nova manifestação[11], ABICOM informa que, baseado no Relatório de Resultados de Comércio Exterior da ANP, entre os meses de janeiro e fevereiro de 2018, a PETROBRAS tem praticado um preço médio entre 90%-100% da paridade internacional. Entende a ABICOM que o mapeamento da ANP pode ser considerado elemento probatório da prática de preço predatório nos portos em que há pressão competitiva dos importadores, em consonância com a Representação. Integram a manifestação como anexos os documentos supostamente elaborados pela ANP intitulado “Relatório de Comércio Exterior - Superintendência de Distribuição e Logística – No 06”, Ofício ABICOM à ANP com questionamentos sobre a metodologia do Relatório de Comércio Exterior, Ofício ANP à ABICOM com resposta e documento intitulado “Relatório Semanal Paridade Internacional” produzido pela FT Stone. 2. ANÁLISE 2.1. Do Pedido de Medida Preventiva A medida preventiva é instituto de natureza precária previsto no Art. 84 da Lei 12.529/2011.

Nos termos da Lei, esta SG pode adotar medida preventiva quando houver indício ou fundado receio de que a Representada cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Em caso de adoção da medida cautelar, será determinada a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior. No caso concreto em análise, buscar a cessação da prática denunciada consistiria em ordenar que a PETROBRAS temporariamente aumentasse o preço que pratica para gasolina e diesel nos municípios em que há concorrência com importadores, passando a observar os preços de paridade internacional – arbitrando um critério para a determinação desse preço de paridade internacional, sem a prática de eventuais descontos, que restam por inviabilizar a competição pelos importadores. Pondera-se, entretanto, que tal determinação pressupõe uma regulação de preço e tem impacto no bem-estar público agregado. Ademais, tal medida, ainda que signifique a cessação temporária da alegada conduta anticompetitiva, dada a natureza dinâmica do mercado em análise e a flutuação do preço, não configuraria necessariamente a reversão a uma situação anterior à prática anticoncorrencial denunciada.

Para além destas considerações que versam sobre a efetividade da adoção de uma medida cautelar, entende-se que - nesta análise preliminar - não se encontram nos autos argumentos no sentido de que a lesão ao mercado seria irreparável ou que torne o processo de apuração pelo CADE ineficaz. Não se afirma aqui que a Representação versa sobre matéria que extrapola competência da SG ou que não demanda célere apuração. Entretanto, tal ponderação aponta para a necessidade de aprofundamento da avaliação dos documentos já trazidos aos autos em sede de Procedimento Preparatório antes do juízo sobre a medida cautelar. Para tanto, considerando o histórico de acompanhamento do CADE relacionado ao mercado de combustíveis[33], julga-se oportuno que a SG ainda em sede de procedimento preparatório aprofunde a análise das informações trazidas aos autos. Pelo exposto, neste momento, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva requerido, sem prejuízo de posterior análise no contexto da apuração da prática anticompetitiva imputada à PETROBRAS na Representação. 5. CONCLUSÃO Diante da análise realizada, sugere-se o INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA pleiteada na Representação da ABICOM. De maneira complementar, pugna-se pela continuidade do processo de instrução dos autos para possibilitar a análise sobre a existência de indícios que justifiquem a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.

REFERÊNCIAS: [1] [RESTRITO AO CADE E À ABICOM]. [2]V. SEI no 0446471 DOC 1 – Versão de Acesso Restrito [3]V. SEI no 0446471 DOC 4 – Versão de Acesso Restrito. [4]Foram citadas como barreiras à entrada no mercado de produção e comercialização de gasolina e óleo diesel pela Representante: barreiras legais e regulatórias (atuação condicionada à autorização da ANP, necessidade de licenças locais para realização das atividades), economias de escala e escopo, verticalização da cadeia produtiva do petróleo (com destaque para as estruturas de tancagem e transporte de combustíveis e ameaça de reação por parte da empresa dominante). [5] Documento SEI nº 0452315. [6][ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS] [7]Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante. [8]V. SEI no 0466065, §§69-89. [9]V. SEI no 0463407 - Anexo VI - Resumo Histórico PPI e Preço de Realização. Versão de Acesso Restrito. [10] V. SEI nº 0472137. [11] V. SEI 0488754. [12] V. “Combate a cartéis na revenda de combustíveis” (2009), “Varejo de Gasolina” (2014), “O ambiente concorrencial no setor de refino de petróleo e distribuição de combustíveis líquidos” (2017), Nota Técnica nº 16/2018/DEE/Cade (0474139) sobre a metodologia de coleta e a divulgação de preços de combustíveis líquidos no site da ANP e seus efeitos sobre o bem-estar público agregado”.