Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0624991 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 54/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.007866/2007-07 (apartado de acesso restrito 08700.000608/2016-24) Representante: Secretaria de Direito Econômico - SDE ex officio Representados: Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO), Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marcos Antonio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Evandro Tadeu Souto Matias, Adelino Honório da Silveira Filho, Evaristo José Braga Cavalcanti, Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias, Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, Postos Liberdade de Combustíveis Ltda., Carice Comércio de Combustíveis Eireli-EPP, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, União Petróleo Ltda.–ME, Extra Petróleo Ltda.-ME, Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.-EPP, Vitória Participações Ltda., Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Liberdade Petróleo Ltda.-ME, Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME, Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda., Posto de Combustíveis SW Ltda. e Posto de Combustíveis WS- Ltda.-ME Advogados:

Guilherme Fávaro Corvo Ribas, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Paulo Victor Marcondes Buzanelli, Thomas Benes Felsberg, Delosmar Mendonça Junior, Fabrício Montenegro de Morais, Carlos Francisco de Magalhães e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Conduta anticoncorrencial tipificada no art. 20, incisos I, II e III, c/c o art. 21, incisos I e II, todos da Lei 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e III c/c art. 36, § 3º, incisos I e II e da Lei nº 12.529/2011). Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/11 e art. 196, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Provas Emprestadas. Anulação de todo o conjunto probatório pelo Superior Tribunal de Justiça. Decisão transitada em julgado. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento com recomendação de arquivamento. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se da reinstauração de processo administrativo instaurado pela então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE a partir do recebimento de cópia do Inquérito Policial nº 044/07 SR/DPF/PB, com o objetivo de apurar a existência de práticas anticompetitivas no mercado de revenda de combustíveis no município de João Pessoa-PB. No decurso do referido inquérito policial foram tomados depoimentos de diversas pessoas com atuação naquele mercado, assim como foram autorizadas interceptações telefônicas de suspeitos.

A SDE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, do Ministério da Fazenda, tiveram acesso a essas informações por meio de autorização judicial. Em 18 de abril de 2007, a SEAE emitiu a Nota Técnica 06061/2006/RJ (fls.278-303, vol.2), que sugeriu à SDE encaminhar à Polícia Federal e ao Poder Judiciário do Estado da Paraíba as informações necessárias a subsidiar a investigação criminal em curso para apurar possível formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis de João Pessoa, Estado da Paraíba, adotando-se as diligências necessárias. Com base em pedido do Departamento de Polícia Federal (SR/DPF/PB) e com a concordância do Promotor de Justiça da 9ª Promotoria de Justiça Criminal de João Pessoa, foram deferidas, pelo Juízo competente, a operação de busca e apreensão e a expedição dos mandados de prisão provisória dos indiciados, cumpridos em sede da Operação 274, realizada com a participação da SDE e da SEAE. Nos termos da Portaria nº 33/2006, a SEAE emitiu, em 06 de março de 2008, a Nota Técnica nº 06011/2008/DDF/COGD/SEAE/MF (0000053), sugerindo a instauração do presente processo administrativo, para apurar a possível conduta anticoncorrencial tipificada no art. 21, inciso II c/c art. 20, I a III, todos da Lei 8.884/94. No dia 10 de abril de 2008, por meio do Despacho SDE nº 286/2008 (0000048, fls. 2313), a Secretaria de Direito Econômico, acolhendo NT/06011/2008/DDF/COGD/SEAE/MF (0000053, fls. 62-128), determinou a abertura do presente PA.

Ainda naquele mês, o MPE-PB apresentou denúncia ao Poder Judiciário, recebida em maio do mesmo ano, que deu origem à Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002 (Processo Judicial nº 200.2006.026.357-7), ora em tramitação na 7ª Vara Criminal da Comarca de João Pessoa-PB. Antes da citação dos acusados no processo penal, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ concedeu, em 16 de dezembro de 2008, parcialmente, a ordem no julgamento do HC nº 116.375-PB (2008/0211446-3), impetrado em favor de Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias, anulando as interceptações telefônicas realizadas e deixando "ao Magistrado de 1ª Instância a incumbência de examinar quais as provas que derivaram das reputadas ilícitas e quais as que não derivaram." Tendo em vista a demora no cumprimento da decisão do STJ, a SDE solicitou, reiteradamente, ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de João Pessoa-PB, informações sobre o andamento daquele processo, por meio dos Ofícios nº 3749/2009 (fls. 2783), 7155/2009 (fls. 2791), 1175/2012 (fls. 2814-2815) e 4466/2012 (fls. 2819). Também foi expedido o Ofício nº 4837/2013 (fls. 2822-2823) ao Procurador-Geral de Justiça do Estado da Paraíba, solicitando cópia da nova denúncia que teria sido apresentada pelo Parquet no âmbito da mencionada ação penal [1]. As solicitações anteriores ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de João Pessoa foram reiteradas pelo Ofício nº 1149/2015 (0028928).

Em 17 de abril de 2015, por meio do Ofício nº 405/2015 (0049518), a Exma. Sra. Juíza Lua Yamaoka Maia Pitanga, informou que a decisão do STJ deveria ser cumprida no prazo de 15 dias e que tão logo fossem ultimadas as providências seria providenciada a esta Superintendência-Geral a cópia do processo. Vencido o prazo estipulado, nova reiteração foi feita por meio do Ofício nº 408/2015 (0104712). Em 18 de janeiro de 2016, por meio do Ofício nº 0019/2016, as cópias do Processo nº 0026357-27.2006.815.2002 (200.2006.026357-7) foram enviadas a esta Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 - CGAA6 e autuadas no apartado de acesso restrito nº 08700.000608/2016-24). À fls. 3524-3526 daqueles autos [2] encontra-se acostado despacho exarado pela Exma. Sra. Juíza Lua Yamaoka Maia Pitanga, em vista de petição apresentada pela defesa de Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias, no qual a magistrada consigna que "NÃO PODE ESTE JUÍZO, NESTE MOMENTO, DIZER QUAIS AS PROVAS DERIVADAS QUE ESTARIAM OU NÃO MACULADAS PELA ILEGALIDADE, DIANTE DA NECESSIDADE IMPERIOSA DE INICIAR-SE A INSTRUÇÃO E SE AVERIGUAR A ORIGEM DAS DEMAIS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS, pois não se sabe, até o momento, se têm alguma ligação com as interceptações reputadas ilícitas." (Letras em caixa alta no original).

A instrução do feito, no entanto, foi novamente sobrestada por decisão liminar do Ministro do STJ Gurgel de Faria, proferida em 22/2/2016, na Reclamação nº 29.876-PB (2016/004044-1), interposta pela defesa dos citados Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias. Em 29 de março de 2016 a defesa dos Representados Postos Liberdade Combustíveis Ltda. Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto protocolou petição[3] a esta CGAA6 (0182687), pugnando pelo imediato arquivamento deste PA, sob a alegação de (i) prescrição intercorrente, devido à alegada paralisação da instrução desde 2010, quando teria ocorrido a primeira negativa do Juízo de 1ª Instância - referência ao Ofício nº 84/2010 da Exma Sra. Juíza Michelini de Oliveira Dantas Jatobá, da 9ª Vara Criminal da Comarca de João Pessoa (fls. 2793 dos autos principais), em resposta ao Ofício nº 7155/2009/DPDE/CGCM - até a juntada das cópias da ação penal (janeiro de 2016); ou (ii) a não utilização das provas obtidas ilegalmente na ação penal que permanece suspensa, impondo-se seu desentranhamento imediato do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000608/2016-24. Em 05/04/2016, esta CGAA6 enviou o Memorando 430 (0183732) à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade solicitando àquela PFE (i) pronunciar-se sobre os argumentos alegados pela defesa dos Representados Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias acerca de suposta prescrição intercorrente deste PA;

(ii) pronunciar-se sobre a possibilidade da prescrição intercorrente, em tese, nas condições acima descritas; (iii) opinar sobre a conveniência de esta Superintendência-Geral tomar posição em relação à situação exposta, qual seja, decidir pela existência, ou não, de nulidade por derivação das provas emprestadas existentes nos autos do processo Administrativo, ou aguardar por uma decisão definitiva do Poder Judiciário sobre quais provas seriam, ou não, nulas por derivação. Em resposta à consulta, a PFE-CADE emitiu o Parecer Jurídico 21/2016/CGPE/PFE-CADE/PGF/AGU (0188234). Em 25/08/2017 foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 1.219/2017 (0378575), que determinou a reinstauração do presente feito, com a inclusão de novos Representados no polo passivo, acolhendo recomendação da Nota Técnica Confidencial nº 77/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0378276). Em 14 de novembro de 2017, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 1.606/2017 (0408577), que determinou o reenvio da notificação aos Representados não encontrados e a inclusão de novos Representados no polo passivo deste processo administrativo, com fundamento na Nota Técnica nº 124/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0404216). O Despacho SG 107/2018, publicado no Diário Oficial da União, em 01/02/2018 (0437205), determinou a notificação por edital dos Representados Posto de Combustíveis WS - Ltda.-ME e Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, em acolhimento da Nota Técnica nº 14/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0435950).

Em 07/05/2018 venceu o prazo para apresentação de defesa previsto no Despacho SG nº 107/2018, que foi prorrogado por 10 (dez) dias, nos termos no art. 70, § 5º da Lei nº 12.529/2011, adiando-se o termo final para 17/05/2018 (0471032). Em 17/09/2018, o Ministro do STJ Ilan Paciornik, revogou a liminar concedida nos autos da Reclamação nº 29.876-PB (2016/004044-1). Em 24/09/2018, a defesa dos Representados Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias deram entrada a Agravo Interno contra a revogação da liminar, alterada para Agravo Regimental em 25/09/2018. A Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba – ASPETRO, Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira Filho, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda. apresentaram defesa em 06/04/2018 (0462957); Posto de Combustíveis GT Ltda. apresentou defesa em 30/04/2018 (0471340); Ello-Puma (0479071), Delfim Jorge Pereira de Oliveira (0479132), Eliezer Menezes dos Santos (0479136), Sérgio Massilon de Freitas Martins (0479137), Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto (0479192) apresentaram defesa em 17/05/2017.

Os Representados Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado da Paraíba (Sindipetro), Evaristo José Braga Cavalcanti, Carice Comércio de Combustíveis Eirelli-EPP, Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Posto de Combustíveis SW Ltda, e Posto de Combustíveis WS Ltda-ME não apresentaram defesa, e tiveram a revelia declarada pelo Despacho SG 818/2018 (0494689) publicado no Diário Oficial da União em 02/07/2018. O mesmo Despacho SG nº 818/2018, que acolheu a Nota Técnica nº 65/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0494631), indeferiu as preliminares e os pedidos de produção de prova suscitados pelos Representados. Em 12/07/2018, os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos e Sérgio Massilon de Freitas Martins protocolaram embargos de declaração (0499369) em face do Despacho SG nº 818/2018, que foram recebidos como pedidos de reconsideração e indeferidos por meio do Despacho SG nº 1.031/2018 (0513616), publicado no Diário Oficial da União em 24/08/2018, com fundamento na Nota Técnica nº 85 (0513616). Em 29/08/2018 foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG n° 1.041/2018 (0514740), que acolheu a Nota Técnica CGAA6/SGA2/SG/CADE nº 86 (0514701) e determinou a juntada aos autos principais deste processo administrativo dos documentos SEI nº 0293293 e nº 0331084 e intimou o Representado Marcelo Tavares de Melo a apresentar versão pública do documento SEI nº 0303145.

Em 27/02/2019 a Terceira Seção do STJ, por maioria, julgou parcialmente procedente o Agravo Regimental na Reclamação nº 29.876-PB, determinando o desentranhamento, dos autos da Ação Penal, das provas obtidas na busca e apreensão oriunda das interceptações telefônicas consideradas ilícitas, em cumprimento das ordens exaradas no HC 116.375/PB e na Reclamação 14.109/PB, tendo a decisão transitado em julgado em 08/05/2019. Em 21/05/2019 o Despacho 638/SG (0616535) deu por encerrada a fase instrutória e abriu prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados em dobro, para os Representados apresentarem novas alegações. Os Representados Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto (0623467); Ello Puma (0623483); Sérgio Massilon (0623485); e Eliezer Menezes (0623487) apresentaram tempestivamente suas novas alegações. Nas petições, os Representados mencionados acima reafirmaram as razões de defesa apresentadas anteriormente e defenderam o arquivamento deste processo administrativo, com base no trânsito em julgado da decisão da Terceira Seção do STJ no Agravo Regimental na Reclamação nº 29.876-PB, que determinou o desentranhamento, dos autos da Ação Penal nº 200.2006.026357-7, das provas obtidas na busca e apreensão oriunda das interceptações telefônicas consideradas ilícitas, em cumprimento das ordens exaradas no HC 116.375/PB e na Reclamação 14.109/PB. É o relatório. II. ANÁLISE II.1.

DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade de efeitos anticompetitivos, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Em casos de condutas anticompetitivas que possuam objeto ilícito, tem-se que sua mera existência as tornariam ilícitas, presumindo-se que dela decorrerão graves prejuízos à concorrência, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado [9], aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, efeitos sociais positivos e negativos da prática, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. No tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Conforme Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: 48.

Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços[10]. Tratam-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Assim, os cartéis clássicos (hardcore [11]), os cartéis em licitação [12-13] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final [14], consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas – tal como observado no presente caso.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. [15] Também a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no art. 36, § 3º, I, alíneas a a d, da Lei 12.529/11 [16] e art. 4º, I e II, a a c, da Lei 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito.

Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto. Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais, tanto da lei penal como da lei concorrencial, se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando expressamente como ilícitos os acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrência públicas e privadas (v. art. 36, §3º, inciso I, alíneas a a d, da Lei 12.529/11 e art. 4º, I e II, a a c, da Lei 8.137/90). No mesmo sentido, também outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas condutas puníveis pela sua mera ocorrência, devendo ser analisadas segundo a chamada regra per se.

Não se quer dizer com isso que não seja possível existirem outras condutas concertadas, como, por exemplo, determinadas trocas de informações entre concorrentes ou tipos de influência de conduta uniforme, ou mesmo formas diversas de coordenação entre concorrentes para as quais a presunção de ilegalidade acima mencionada seja mitigada ou afastada, mas apenas que, a depender do objeto destas condutas [17], as mesmas devem receber o mesmo julgamento destinado aos cartéis tradicionais, segundo a regra per se. II.2. DA CARACTERIZAÇÃO DO CARTEL NO SETOR DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS Cartel pode ser definido como um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis e comprometendo a inovação tecnológica. Grande parte dos países que possuem políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos por objeto, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta. O Brasil é um dos países que consideram a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude.

Aliás, não somente a conduta de cartel, mas outras condutas a ele assemelhadas, que possam gerar o mesmo dano potencial oriundo da atuação coordenada entre concorrentes, das quais seria impossível advir algum benefício para o mercado, também tem sido tratadas pela jurisprudência do CADE como condutas por objeto. Assim, práticas de influência de conduta comercial uniforme, quando destinadas a atingir, em um mercado pulverizado, os mesmos objetivos de um cartel, bem como outras condutas unilaterais ou coordenadas entre concorrentes que tendem a dificultar a entrada ou o funcionamento de concorrentes atuais ou potenciais. Tais condutas, quando visam a atingir os mesmos objetivos de um cartel devem, a priori, ser tratadas como ilícitos por objeto, cuja comprovação da existência é suficiente para sua caracterização. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. O setor de revenda de combustíveis no Brasil está sujeito a diversas condições que facilitam o florescimento e a manutenção de condutas colusivas, tais como as que se apuram no presente caso: Homogeneidade do produto vendido e do serviço prestado: o produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras.

O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido aos postos revendedores é praticamente o mesmo, com pequenas diferenciações qualitativas que dizem respeito ao padrão de atendimento e à agregação de serviços acessórios à revenda, que não são capazes de descaracterizar a homogeneidade do serviço prestado; As empresas revendedoras de combustíveis operam com estruturas de custos semelhantes: os produtos comercializados por meio de serviços de revenda não possuem substitutos próximos, característica que, associada à sua essencialidade, lhes confere uma elevada inelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas; Transparência de preços: os preços devem necessariamente constar das bombas e ser exibidos “em painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização a distância, tanto de dia quanto à noite”, conforme determinação do inciso VII do artigo 10 da Portaria nº 116/2000 da ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, órgão regulador do setor; Histórico de tabelamento de preços no setor: apesar de ser uma prática já encerrada, ainda se reflete no segmento de revenda de combustíveis. Com efeito, o fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão cartelizantes.

Além disso, verifica-se a existência de fatores facilitadores do exercício abusivo do poder de mercado: Barreiras institucionais à entrada, consubstanciadas na necessidade de autorização para o funcionamento a ser concedida pela ANP, bem como de licenças municipais, condicionadas ao atendimento de restrições impostas pela legislação de ordenamento urbano. Tais fatores contribuem para diminuir a contestabilidade efetiva por parte de novas empresas, mais do que o custo de investimento inicial, que não é elevado nesse setor; Ausência de substituto próximo: a inexistência de serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis; Pulverização do mercado consumidor, que diminui a capacidade de contestação efetiva a práticas anticompetitivas por parte dos consumidores; Inelasticidade-preço da demanda: a baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. O indício mais visível de um suposto comportamento colusivo é a uniformidade de preços, que está presente nos cartéis em sua forma tradicional. No entanto, a jurisprudência do Cade, em linha com o entendimento de jurisdições antitruste estrangeiras, firmou a convicção de que o simples paralelismo de preços não é suficiente para a caracterização da existência de cartéis, especialmente no mercado de combustíveis, pela presença das características elencadas acima. II.3.

DA REINSTAURAÇÃO DO PRESENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO O presente feito foi reinstaurado com fundamento nos Pareceres da PFE-CADE acima mencionado (0188234) e do Ministério Público do Estado da Paraíba - MPE-PB proferidos no âmbito da Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002 (Processo Judicial nº 200.2006.026.357-7), ora em tramitação na 7ª Vara Criminal da Comarca de João Pessoa-PB. O lastro probatório consta do apartado de nº 08700.000608/2016-24, ao qual foi concedido acesso a todos os Representados. O Parecer Jurídico nº 21/2016/CGPE/PFE-CADE/PGF/AGU (0188234) foi emitido em reposta ao o Memorando 430 (0183732), em que esta CGAA6 solicitou àquela PFE (i) pronunciar-se sobre os argumentos invocados pela defesa dos Representados Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias acerca de suposta prescrição intercorrente deste PA; (ii) pronunciar-se sobre a possibilidade da prescrição intercorrente, em tese, nas condições acima descritas; (iii) opinar sobre a conveniência de esta Superintendência-Geral tomar posição em relação à situação exposta, qual seja, decidir pela existência, ou não, de nulidade por derivação das provas emprestadas existentes nos autos do processo Administrativo, ou aguardar por uma decisão definitiva do Poder Judiciário sobre quais provas seriam, ou não, nulas por derivação. No aludido parecer a PFE-CADE opinou: (i) pela ausência de prescrição, tanto da pretensão punitiva da Administração quanto da intercorrente;

(ii) pela viabilidade da continuidade do presente processo administrativo enquanto não declarada, pelo juízo criminal, a existência de provas nulas por derivação, ressaltando que a nulidade recai apenas sobre as provas assim declaradas, não contaminando necessariamente o convencimento do Conselho no caso de sua percepção sobre os fatos estar amparada sobre outras provas (não declaradas nulas), concluindo que, in verbis: “(...) enquanto não reconhecida expressamente a nulidade de alguma prova atualmente constante dos autos da Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002 pelo juízo de 1º grau, é possível à Superintendência Geral dar continuidade à presente investigação com o uso dos documentos transladados ao apartado de acesso restrito 08700.000608/2016-24 de maneira a formar sua convicção, podendo inclusive "descartar" informações que não lhe sejam úteis ou que ela entenda desnecessárias para caracterização do ilícito objeto deste expediente administrativo.” (Destacado no original) O Ministério Público do Estado da Paraíba, por sua vez, pronunciou-se em três oportunidades, nos autos da Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002, sobre a validade das provas emprestadas ao Cade: (i) em 03/9/2012 (parecer acostado às fls. 3215-3218); (ii) em 08/11/2013 (parecer acostado às fls. 3410-3412) ambas do Volume 14 daqueles autos (0159310); e (iii) em novo parecer emitido em 03/8/2015.

No primeiro parecer, o MPE defende a tese de que o sistema processual penal pátrio passou a autorizar a fonte de prova independente como limitação à Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, ou seja, permitiu que se utilizasse uma prova ilícita, desde que tal prova tivesse sido, inevitavelmente, descoberta por meio de investigação lícita, sem qualquer violação (fl. 3217 - 1º parágrafo). Informa, também, que apresenta aditamento à peça acusatória, com o objetivo de ajustá-la à decisão do STJ (fl. 3218 – 3º parágrafo). No segundo parecer, o MPE-PB alega que a investigação não se alicerçou exclusivamente nas interceptações telefônicas, lembrando que o sistema processual penal autoriza a fonte de prova independente (art. 157, § 2º/CPP) [4], permitindo que se utilize uma prova derivada da ilícita. Menciona o encontro fortuito de provas e discorda de que as provas apontadas pela defesa sejam derivadas de provas ilícitas. Opina, ao final, pelo cauteloso e adequado desentranhamento exclusivo das provas ilícitas, em cumprimento aos acórdãos exarados no HC 116.375/PB e na Reclamação 14.109/PB, “a fim de que o Parquet possa dar continuidade ao processo com as provas que não comungam da pecha da ilegalidade”. No parecer oferecido em 03/0/2015, o MPE-PB começa por se referir ao andamento da ação penal citada acima, apontando que “passados quase 3 (três) anos, desde a apresentação do Aditamento à Denúncia (fls.

3176/3214) [5], não houve prosseguimento regular da ação penal, ao contrário, consta (sic) nos autos vários expedientes dos Advogados de defesa das partes postulando diligências procrastinatórias, que, inclusive, resultaram em desconstituição do Órgão Colegiado de 1º Grau com anulação dos atos decisórios (fls. 3442/3447)” [6]. Observa ainda o parecer do Parquet estadual que “a Douta Julgadora determinou o integral cumprimento da decisão emanada no HC 116.375-PB e na Reclamação 14.109-PB, ambos do STJ, fato que foi integralmente cumprido, conforme se extrai da informação contida na certidão da escrivania às fls. 3480 [7], pasmem, isso em 24 de abril de 2015, colocando-se, inclusive, tarjas pretas em partes da denúncia”. Além de reafirmar o argumento dos pareceres anteriores no sentido que a investigação não se alicerçou apenas na intercepção telefônicas, o MPE-PB sustenta que “a defesa indica provas como derivadas de uma suposta prova ilícita, que, na realidade, romperam o seu nexo com a declarada ilegal, pois surgiram a partir de comportamentos futuros de investigados, assim, passando a contribuir com a persecução penal, sendo, portanto, legais, ante a atenuação do nexo causal”. Por fim, o MPE-PB requereu que o juízo da 7ª Vara Criminal de João Pessoa “promova o regular andamento da presente ação penal, com as provas que não comungam da pecha da ilegalidade, ratificando os requerimentos de fls. 3211/3213 e 3215/3218”.

Portanto, reinstaurado o presente Processo Administrativo a partir dos fundamentos jurídicos acima relatados, foi aberto novo prazo de apresentação de defesas. Passa-se, a seguir, parta a análise do mérito das novas defesas apresentadas. II.4. DA DEFESA DOS REPRESENTADOS A seguir faz-se um resumo das razões de mérito das defesas apresentadas pelos Representados. Elo-Puma: (i) ausência de poder de mercado – no mercado relevante considerado no Ato de Concentração nº 08012.002366/-90, de incorporação da Ello pela Puma – a região Nordeste – a participação de mercado da empresa era de 3,38%; mesmo considerando apenas o mercado do Estado da Paraíba, a fatia de mercado da Ello-Puma é de 13,8%, abaixo dos 20% estabelecidos na legislação antitruste brasileira; (ii) Ausência de indícios – (a) a Ello-Puma não detém nem nunca deteve participação no capital social da Rede Liberdade; (b) a Ello-Puma e a Rede Liberdade não pertencem ao mesmo grupo econômico; (c) os problemas financeiros da Rede Opção foram criados em sua relação com outras distribuidoras, sendo a Ello-Puma uma das poucas que vendiam combustível à empresa; (d) a Ello-Puma nunca teve qualquer tipo de entendimento ou acordo com revendedores de combustíveis no mercado de João Pessoa sobre variáveis concorrencialmente sensíveis; (e) os preços oferecidos pela Ello-Puma à Rede Opção sempre foram competitivos, estando dentro da média dos preços mínimos e máximos oferecidos a outros postos de revenda;

(f) o volume de vendas de combustíveis aos postos da Rede Opção caiu consideravelmente após o arrendamento à Rede Liberdade. Delfim Jorge Pereira de Oliveira – o Representado repete os argumentos apresentados na defesa da Ello-Puma em seu inteiro teor. Eliezer Menezes de Oliveira – (i) o Representado nunca foi membro do Conselho Administrativo da Ello-Puma; conforme explicado na defesa da empresa, ratificado pelo Representado, tal órgão nunca existiu; (ii) no período sob investigação, o Representado não era sócio da Rede Liberdade. Sérgio Massilon de Freitas Martins – (i) o Representado repete os argumentos apresentados na defesa da Ello-Puma em seu inteiro teor; (ii) o laudo pericial Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB não identificou o Representado como participante da reunião em que se tratou do arrendamento dos postos da Rede Opção pela Rede Liberdade. Postos Liberdade, Marcelo Tavares de Melo E Evandro Tadeu Souto Matias – (i) intervenção estatal indevida – (a) o comportamento de preços no mercado de revenda de combustíveis entre 2006 e 2007 é fruto direto da intervenção indevida e desavisada de órgãos públicos, como o Procon e o Ministério Público; (b) o Judiciário, acolhendo ação coletiva proposta pelo MP determinou o tabelamento dos preços dos combustíveis no município de João Pessoa entre agosto e novembro de 2006; a partir daí, os preços se distorceram e se acomodaram no patamar de R$ 2,74; (c) a chamada Operação 274 foi o resultado direto da interferência no mercado;

(ii) ausência de indícios – movimentos paralelos de preços não configuram, por si sós, indícios de cartel; (iii) ausência de alinhamento de preços coordenado pela Aspetro – (a) a SG teria escolhido a dedo os depoimentos nos quais queria acreditar, pinçando trechos e escolhendo pessoas para, a partir daí, construir uma acusação; (b) os depoimentos juntados aos autos pela Superintendência não atendem aos standards probatórios mínimos para a demonstração das condutas investigadas; trata-se de depoimentos prestados sem contraditório, que veiculam meras opiniões pessoais, desacompanhadas de qualquer conjunto probatório mínimo que consubstancie as alegações da SG; (c) a maior parte dos depoentes sequer presenciou os "fatos" sobre os quais foram testemunhas, baseando-se os depoimentos em "palpites" e "deduções"; (v) legalidade do contrato de arrendamento – (a) trata-se de ato jurídico plenamente válido; (b) não há indício de discriminação, exploração ou situação menos vantajosa ao arrendante; (vi) ausência de efeitos, ainda que potenciais – (a) não haveria provas nos autos que demonstrem a suposta conduta colusiva da qual os Representados Marcelo Tavares de Meio e Evandro Tadeu Souto Matias e a Rede Liberdade são acusados; (b) não há análise de mercado demonstre a existência de racionalidade econômica para a conduta; (vi) ausência de culpa ou dolo dos representados – (a) a Nota Técnica da SG não identifica culpa ou dolo pelo Representados, o que, juridicamente, não se presume;

(b) não é possível presumir responsabilidade de pessoa física, nos termos da Lei Concorrencial e da jurisprudência do Cade. Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba - Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda. – No que diz respeito ao mérito, defesa oferecida restringe-se aos Representados Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba - Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda e Adelino Honório da Silveira Filho, excluindo as respectivas pessoas jurídicas. De maneira geral, a defesa é dirigida à Nota Técnica nº 06011/2008/DF, que fundamentou a instauração do processo originário (08012.007866/2007-07). Há uma única menção à Nota Técnica Nº 77/2016, que reinstaurou o processo original como apartado de acesso nº 08700.000608/2016-24. Nesse ponto os Representados alegam que os depoimentos citados neste feito não existiriam senão em decorrência das escutas telefônicas consideradas ilícitas pelo STJ, portanto seriam igualmente imprestáveis. Posto de Combustíveis GT Ltda.

– Na defesa apresentada em separado, o Representado não apresentou alegações de mérito, limitando-se a preliminares já apreciadas neste processo administrativo. II.5. DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DAS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO Como foi apontado na seção I desta Nota Técnica, em abril de 2008 o MPE-PB apresentou denúncia ao Poder Judiciário, recebida em maio do mesmo ano, que deu origem à Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002 (Processo Judicial nº 200.2006.026.357-7), ora em tramitação na 7ª Vara Criminal da Comarca de João Pessoa-PB. A denúncia baseou-se nos indícios encontrados na operação de busca e apreensão cumpridos em sede da Operação 274, realizada com a participação da SDE e da SEAE.

Antes mesmo da citação dos acusados no processo penal, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ concedeu, em 16 de dezembro de 2008, parcialmente, a ordem no julgamento do HC nº 116.375-PB (2208/0211446-3), impetrado em favor de Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias, anulando as interceptações telefônicas realizadas no âmbito do Inquérito Policial nº 044/07 SR/DPF/PB e deixando "ao Magistrado de 1ª Instância a incumbência de examinar quais as provas que derivaram das reputadas ilícitas e quais as que não derivaram." No requerimento do habeas corpus, com pedido de liminar, os Representados alegam, entre outros pontos, que (i) a interceptação telefônica foi autorizada apenas dez dias depois do início do inquérito, sem a realização de outras diligências e sem indícios razoáveis de infração penal; (ii) que a primeira ordem de interceptação judicial mencionou o nome de “Sérgio Tadeu”, porém, a linha interceptada foi a de “Evandro Tadeu”; (iii) que, mesmo depois de constado o equívoco, no segundo pedido, o erro não foi sanado, tendo sido incluídos, posteriormente, nomes de outras pessoas; (iv) que a decisão que determinou a interceptação telefônica, assim como as que permitiram a renovação da medida, não foram devidamente fundamentadas; e (v) que a decisão que permitiu a interceptação foi renovada várias vezes, com fundamentações idênticas, desprovidas de embasamento concreto.

Indeferido por duas vezes o pedido de liminar, no julgamento do mérito a Sexta Turma do STJ considerou ilícitas as provas resultantes das escutas telefônicas, devendo estas ser desentranhadas dos autos, porém reservando-se ao juízo de primeiro grau a realização das providências necessárias para o cumprimento da ordem”. Em 15/02/2016, os Representados Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias deram entrada no STJ à Reclamação nº 29876 (2016/0040447-1), com pedido de liminar, na qual se insurgem contra o Juízo da 7ª Vara Criminal de João Pessoa/PB, que recebera nova denúncia do MP/PB, sustentando que o Parquet limitara-se a suprimir os diálogos ou trechos de diálogos ilegalmente interceptados ou referências à própria interceptação, deixando de atender a determinação do STJ de desentranhar as provas ilícitas por derivação. A liminar foi deferida pelo Ministro Gurgel de Faria. No entanto, antes do julgamento do mérito da reclamação, o feito foi redistribuído por prevenção, em razão de sucessão, ao Ministro Joel Ilan Paciornik, da Terceira Seção do STJ, que cassou a liminar anteriormente concedida, em decisão publicada em 19/09/2018. A defesa dos Representados acima referidos deu entrada ao Agravo Regimental nº 543579/2018 contra a cassação da liminar. O Ministro Paciornik negou provimento ao agravo, mas o julgamento foi suspenso por pedido de vista do Ministro Ribeiro Dantas.

Retomado o julgamento em 27/02/2019, a Terceira Seção decidiu, por maioria, pelo provimento parcial da reclamação para determinar o desentranhamento das provas obtidas na busca e apreensão oriundas das interceptações telefônicas ilícitas. A decisão transitou em julgado em 08/05/2019 e o feito foi arquivado definitivamente em 10/05/2019. Com isso, remanescem válidos apenas os indícios econômicos de cartelização apontados pela então Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, com base na variação de preços coletados pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP. Tais indícios, no entanto, são insuficientes para a comprovação da autoria individualizada, bem como para constituir prova inequívoca da materialidade das condutas investigadas no presente processo administrativo. Ante essa nova – e definitiva – decisão judicial, que considerou as provas remanescentes nulas por derivação, não resta alternativa a esta SG que não seja sugerir o arquivamento deste processo administrativo por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica.

Contudo, sobre o combate a cartéis, árdua tarefa desempenhada por esta Autarquia em parceria com órgãos públicos de persecução criminal, principalmente em razão da dificuldade em se obter provas diretas desse tipo de conluio, especialmente no segmento de revenda de combustíveis, cumpre reproduzir o gráfico abaixo que demonstra o que ocorreu com o preço da gasolina no município de João Pessoa nas semanas seguintes à deflagração da Operação 274 no ano de 2007: Fonte: Dados ANP. Elaboração: SDE/MJ Assim, a despeito da decisão do STJ de anular integralmente as provas produzidas por meio da Operação 274, quase 12 (doze) anos após a sua deflagração em 04 de maio de 2007, restou verificado que a operação foi bem sucedida em desmontar o cartel que operava na cidade de João Pessoa/PB, que havia acordado o preço de R$ 2,74 (dois reais e setenta e quatro centavos) para a gasolina e que, em algumas semanas, com a desestabilização do cartel, o preço médio foi reduzido para menos de R$ 2,40 (dois reais e quarenta centavos). III. CONCLUSÃO Tendo em vista o acima exposto, opina-se pela remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo com recomendação de arquivamento pela ausência de indícios de comprovação de autoria e materialidade dos fatos investigados, uma vez que as provas emprestadas da investigação criminal, remanescentes nos autos, foram declaradas nulas pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ em decisão transitada em julgado.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- [1] Todos expedientes citados referem-se ao documento SEI nº 0000050 [2] Documento 0159311 do apartado de acesso restrito ao Cade nº 08700.000608/2016-24. [3]Petição juntada aos autos (0303145), em 10.02.2017, informa que a Representada foi encerrada, de acordo com o Distrato Social arquivado na Junta Comercial do Estado da Paraíba. Pelo instrumento de distrato, o ex-sócio Marcelo Tavares de Melo, representado neste processo administrativo, é o responsável pelo ativo e passivo por ventura supervenientes da Liberdade Participações (Cláusula quarta do Distrato), não havendo qualquer prejuízo do presente processo administrativo. [4] CPP - Decreto Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [5] Volume XIV (0159310) do apartado de acesso restrito ao Cade nº 08700.000608/2016-24. [6] Volume XV (0159311), ibidem. [7] Idem, ibidem [8] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. ” [9] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.”. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. [10] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são o Conselho Federal de Medicina, a Associação Médica Brasileira e a Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. [11] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, relatoria do ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005.

Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia” (Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66). [12] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [13] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [14] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [15] A International Competition Network - ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si”. Esse acordo pode se manifestar, ainda de acordo com a ICN, em diferentes formas: (a) Fixação de Preços: um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço.

Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc.; (b) Restrição de oferta: um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado; (c) Divisão de mercados: esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios; (d) Cartéis em licitações: nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta, de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Tradução livre de ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005, p.10. A Organização para o Comércio e Desenvolvimento Econômico - OCDE também define o cartel e suas diferentes formas de manifestação como acordos para restringir a concorrência: Um cartel “hard core” é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou arranjo anticompetitivo entre competidores para fixar preços; para realizar cartel em licitações; para restringir a produção ou estabelecer cotas de produção;

para compartilhar ou dividir mercados por meio da alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. Tradução livre de Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58. [16] Correspondentes aos incisos, I, III e VIII do art. 21 da Lei 8.8884/94, revogada pela Lei 12.529/2011. [17] Por exemplo, quando o objeto das condutas envolverem as hipóteses do art. 36, §3º, inciso I, alíneas a a d, da Lei 12.529/11 e art. 4º, I e II, a a c, da Lei 8.137/90.