Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0521283 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 21/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08012.011881/2007-41 Representante: Companhia de Gás de São Paulo Representadas: Petróleo Brasileiro S.A, White Martins Gases Industriais Ltda, GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. Assunto: ANÁLISE DE CUMPRIMENTO DE DECISÃO [VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO] EMENTA: Processo Administrativo. Mercado de transporte e distribuição de gás natural. Tratamento discriminatório em relação a rivais. Fiscalização da execução dos compromissos firmados nos termos do Art. 52, §1º do Lei 12.529/2012. Instrução complementar. A. INTRODUÇÃO O Processo Administrativo 08012.011881/2007-41 foi instaurado em desfavor das Representadas Petróleo Brasileiro S.A. (“PETROBRÁS”), White Martins Gases Industriais (“WHITE MARTINS”) e GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda (“GÁSLOCAL”) - em conjunto denominadas “Consórcio GEMINI” - decorrente de Representação proposta pela Companhia de Gás de São Paulo (“COMGÁS”). O CADE concluiu pela caracterização de infração à ordem econômica e determinou condenação com sanções estruturais e sanções pecuniárias. A condenação também abarcou a revisão do Ato de Concentração de Concentração nº 08012.001015/2004-08, relativo à constituição do Consórcio GEMINI analisado por dependência[1]. O Voto-condutor, acatado pelo Tribunal do CADE, pode ser acessado em Voto GAB5 (SEI 0277837) e doravante será referenciado nesta Nota pelo termo “Decisão”.

A presente Nota é parte integrante dos procedimentos de verificação de cumprimento da Decisão nos termos do Art. 52, §1º do Lei 12.529/2012.[2] Especificamente, a análise foca no cumprimento das sanções estruturais estipuladas em sede de Decisão Administrativa. Assim, como será detalhado ao longo da Nota, não serão avaliados aqui os aspectos relacionados às sanções pecuniárias ou à multa por descumprimento de Medida Preventiva. O foco é apenas na verificação do regular cumprimento da medida estrutural imposta pela Decisão do CADE. Para tanto, este documento está dividido em 4 seções, além da presente introdução. A primeira seção - intitulada Relatório - elenca as determinações impostas às Representadas no julgamento de mérito do Processo Administrativo.[3] O Relatório destaca apenas as peças processuais que se relacionam diretamente com a análise de cumprimento que se propõe a fazer nesta Nota. Em especial, a seção elenca os expedientes da instrução complementar realizada por esta SG com vistas a obter parâmetros que permitam avaliar atuação da auditoria independente prevista na Decisão. Após a seção Relatório, dedica-se uma seção para a análise das informações dos relatórios elaborados pela auditoria independente à luz dos dados obtidos em instrução complementar. Por fim, são oferecidas recomendações com indicação de oportunidades de melhora nos procedimentos de cumprimento da Decisão.

Após a seção Relatório, dedica-se uma seção para a análise das informações dos relatórios elaborados pela auditoria independente à luz dos dados obtidos em instrução complementar. Por fim, são oferecidas recomendações com indicação de oportunidades de melhora nos procedimentos de cumprimento da Decisão. B. RELATÓRIO[4] Em 12.12.2016, foi proferido Voto GAB5 (“Decisão”) que firmou sanções às Representadas em razão de conduta discriminatória no fornecimento de gás natural.[5] As sanções foram divididas em (i) sanções estruturais e (ii) sanções pecuniárias. Em 14.03.2017, a PRO-CADE emitiu Despacho Ordinatório acerca do cumprimento da Decisão.[6] Especificamente, a PRO-CADE versa sobre os expedientes necessários ao pagamento das sanções pecuniárias e aspectos relacionados às sanções estruturais a serem observadas pelas Representadas. A PRO-CADE entendeu não haver nos autos até aquela data comprovação de cumprimento das sanções estruturais impondo a necessidade de multa por descumprimento. Na sequência, foram apresentadas petições individuais de cada representada que versam sobre a impossibilidade de cumprimento das medidas estruturais impostas.[7] Em especial, em 03.02.2017, a PETROBRÁS informou haver haver divergências internas ao Consórcio que não apenas inviabilizariam o cumprimento da decisão do CADE como também a sustentabilidade econômica da atuação do Consórcio[8].

Em 08.02.2017, a PETROBRÁS alegou “impedimentos para a continuidade do negócio resultantes da conduta da consorciada WHITE MARTINS” e narra esforços empreendidos para obter consenso no âmbito do Consórcio GEMINI visando atender aos requisitos estipulados na Decisão do CADE.[9] Em apertada síntese, a PETROBRÁS informou que a WHITE MARTINS condiciona o atendimento da medida imposta pelo CADE a um reajuste no valor da liquefação por ela “levada a efeito ao referido Consórcio (...) tão logo a PETROBRÁS dê cumprimento à decisão, ajustando o valor do gás natural aportado ao Consórcio.” Em outras palavras, a partir do momento em que o gás fornecido pela PETROBRÁS passe a ser cobrado, a WHITE MARTINS solicita que o valor pago para o processo de liquefação também seja revisto. Em 26.04.2017, a representante COMGÁS apresentou manifestação no sentido de que as representadas ignoram a Decisão proferida pelo CADE, descumprindo-a deliberadamente. A Representante pondera que a falta de consenso interno no Consórcio GEMINI narrado pela PETROBRÁS como justificativa para o não cumprimento das decisões do CADE possui natureza privada.[10] É importante relatar que, em 17.04.2017, as três representadas conjuntamente pela primeira vez no feito, informaram que a GÁSLOCAL passou a remunerar diretamente a PETROBRÁS pelo gás natural entregue ao Consórcio GEMINI a partir de 07.02.2017, de acordo com a Nova Política de Preços (NPP), em tese superando as divergências reportadas pela PETROBRÁS nos autos.

As Representadas reiteram nesta oportunidade que ainda aguardavam aprovação pelo CADE da lista de auditores independente indicados, nos termos da Decisão.[11] Não foi identificada versão desta manifestação nos autos públicos. Por isso, a manifestação da COMGÁS em 26.04.2017 parece não ter conhecimento da sinalização das representadas sobre o início de cumprimento da Decisão Em 01.06.2017, a GÁSLOCAL pontuou que as representadas apresentaram tempestivamente intenção de adotar a Medida Alternativa estipulada na Decisão. A representada argumenta que nesta oportunidade foi submetida uma lista de possíveis auditorias por meio das petições SEI no 0299028, no 0299501 e no 0300042 com possíveis auditores independentes que poderiam ser contratados para atender as determinações da Decisão. As representadas aguardariam aprovação do CADE. Entretanto, registra-se que, consultando as citadas petições, ao contrário do afirmado pela Requerente, não se identificou indicação de possíveis auditores na manifestação da PETROBRÁS. A GÁSLOCAL pontuou ainda na manifestação do dia 01.06.2017, que a despeito da ausência de posicionamento do CADE acerca da lista de auditores, a medida alternativa vem sendo integralmente cumprida nos termos previstos na Decisão, conforme demonstrado pela GÁSLOCAL em petição apresentada a esse CADE em 31.03.2017 (SEI no 0321039), que foi posteriormente corroborada pelas demais Representadas em petição conjunta protocolada em 17.04.2017 (SEI no 0325915).

Em 28.06.2017, a SG avaliou novamente o cumprimento da Decisão lastreado em nova manifestação da PRO-CADE.[12] De acordo com o Parecer Jurídico, restou caracterizado descumprimento da medida preventiva, o que implicaria na imposição de multas pecuniárias. O Parecer também informou sobre o pagamento das sanções pecuniárias em decorrência da infração à ordem econômica estabelecida. E por fim, a PRO-CADE atesta que – até o momento da análise – estaria caracterizado o descumprimento tempestivo das medidas estruturais impostas pela Decisão de mérito, o que implica também em multas por descumprimento. O Parecer Jurídico - acatado pela SG - sugere que seja aprovada a indicação de auditoria indicada pelas Representadas: ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/S (“EY”) conforme petição conjunta de 17.04.2017.[13] Na mesma data, a decisão SG é homologada na 107ª Sessão Ordinária de Julgamento pelo Tribunal do CADE.[14] A EY fica – portanto – responsável pela supervisão da aderência das representadas aos termos da Decisão. Em 14.07.2017, a COMGÁS apresentou sugestão de aspectos a serem observados pela auditoria, com o intento de garantir a viabilidade e efetividade de verificação do cumprimento da Decisão pelos membros do Consórcio GEMINI.[15] Em especial, são destacados os aspectos a serem observados para atestar a adoção de práticas comerciais análogas àquelas praticadas entre PETROBRÁS e COMGÁS.

Em 25.08.2017, a GÁSLOCAL apresentou manifestação sobre os quesitos sugeridos pela COMGÁS argumentando – em síntese – que as sugestões já foram apreciadas em sede de embargos e constituem inovação da decisão do Conselho ou tumulto processual.[16] Em 20.09.2017, a PRO-CADE pontuou que “não obstante não caiba impor quesitos à auditoria independente (conforme decidido), os quesitos apresentados pela COMGÁS podem servir como parâmetros indicativos (mas não obrigatórios, frise-se) para auxiliar na atividade de monitoramento.”[17] A PRO-CADE chama a proposta de “solução conciliatória”. A manifestação é adotada pela SG e aprovada pelo Tribunal do CADE na mesma data. Em 21.09.2017, a WHITE MARTINS insurgiu contra a decisão da SG, argumentando que a sugestão conciliatória da PRO-CADE ultrapassa os limites da Decisão, que confere autonomia à auditoria e fere o próprio objetivo da contratação de uma auditoria independente.[18] Em 08.02.2018, a PRO-CADE, por meio do Despacho Decisório 6[19], ante a alegação de integral cumprimento da Medida Alternativa constante da Decisão pelas Representadas[20] e considerando a necessidade de análise dos relatórios de cumprimento da obrigação alternativa elaborados pela auditoria EY, solicita a suspenção da execução das multas pelo descumprimento das medidas estruturais determinadas pelo CADE.

Em 20.03.2018, a COMGÁS solicita o acesso a uma versão pública dos Relatórios de auditoria, com o fito de se garantir maior transparência à atividade de monitoramento.[21] A próxima seção é dedicada à análise dos relatórios apresentados pela EY. Antes, entretanto, ainda como parte integrante da seção Relatório desta Nota, são relatados os termos da decisão aos quais as representadas devem observar e que, em última instância, devem servir de diretrizes para a auditoria da EY. As subseções subsequentes destacam aspectos relacionados ao conteúdo dos relatórios de auditoria discutidos em sede de Embargos de Declaração e sobre a instrução complementar realizada pela SG com vistas a subsidiar a análise dos Relatórios de Auditoria apresentados. B.1. Dos termos da Decisão: medidas estruturais – possibilidade de medida alternativa Em 01.09.2016 as Representadas alegam “óbices estruturais, formais e regulatórios” ao cumprimento da Medida Preventiva nos termos propostos pela Decisão. Em especial, é reportada dificuldade na celebração de um contrato de fornecimento entre membros do Consórcio.[22] Em 12.12.2016, a Decisão em seu parágrafo 110, pugna pela manutenção do inteiro teor da medida preventiva, agora em sede de decisão administrativa. Assim, as representadas devem observar as mesmas sanções estruturais estipuladas em sede de Medida Preventiva da SG, a saber: [23] "(...) §9 Abaixo segue o escopo da medida preventiva determinada pela SG (SEI nº 0051574): i.

O fornecimento de gás natural do Sistema Petrobras para o Consórcio Gemini seja feito de forma não discriminatória com relação às demais distribuidoras de gás natural. ii. Para isso, dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a medida preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, seja suspensa a eficácia do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini, firmado em 22 de outubro de 2004, e de todos os aditivos e contratos que o modifiquem; iii. Dentro de 60 dias da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a medida preventiva ora sugerida e até a decisão final do CADE no presente processo, a WHITE MARTINS e a PETROBRÁS celebrem entre si contrato de fornecimento de gás natural no âmbito do Consórcio Gemini, nos termos da Nova Política de Preços – NPP tal como aplicada atualmente à COMGÁS, conforme segue: iii.a Preço final por unidade de medida de gás sem impostos: idêntico ao praticado no contrato NPP da COMGÁS (ou aditivo mais recente), seguindo a mesma fórmula de cálculo; iii.b. Eventuais descontos extracontratuais: idênticos aos concedidos à COMGÁS, na mesma base temporal e pelo mesmo prazo, sendo vedada a concessão de descontos extracontratuais discriminatórios; iii.c. Percentual de take-or-pay: anual de 80% e mensal de 60%; iii.d. Percentual de ship-or-pay: anual de 80% e mensal de 60% iii.e. Reajuste contratual (correção): iii.e.a. Da “Parcela Fixa” ou “Parcela da molécula/commodity”:

Índice Geral de Preços do Mercado – IGPM, conforme calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas – IBRE/FGV; iii.e.b. Da “Parcela Variável” ou “Parcela de Transporte”: cesta de óleos conforme definida no contrato NPP da COMGÁS com a Petrobras, ou seja, média dos pontos médios diários das cotações superior e inferior, publicadas no Platt’s Oilgram Price Report, tabela Spot Price Assessments, considerados os produtos ali designados como: (i) Fuel Oil 3,5% Cargoes FOB Med Basis Italy (Europa – Mediterrâneo – Itália), Código Platt’s PUAAZ00; (ii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% 6º API US &Ulf Coast Waterborne (Estados Unidos – Golfo Americano), Código Platt’s PUAAI00; e (iii) Fuel Oil #6 Sulphur 1% Cargoes FOB NWE (Europa – Noroeste), Código Platt’s PUAAM00. iii.f. Moeda de precificação: média trimestral do dólar estadunidense, aplicando-se a mesma base temporal do contrato NPP existente entre o Sistema Petrobras e a COMGÁS; iii.g. Duração do contrato, volume contratado e demais condições contratuais, desde que não tenham relevância concorrencial: livre negociação. iv.

Alternativamente às condições contratuais do item (iii), subitens (c), (d), (e) e (f) acima, sejam adotadas, no contrato NPP a ser firmado com a WHITE MARTINS, condições idênticas ao contrato NPP existente entre COMGÁS e Petrobras, sendo facultada a celebração de novo contrato NPP com a COMGÁS, desde que em condições estritamente mais favoráveis às atuais, de modo que as condições do item (iii), subitens (a) até (f), sejam idênticas nos contratos NPP entre Petrobras e COMGÁS e Petrobras e WHITE MARTINS; v. Seja facultada às Representadas a adoção de novos contratos para reger a remuneração da WHITE MARTINS e da GÁSLOCAL no Consórcio Gemini até a decisão final do CADE no presente processo, desde que não sejam discriminatórios e que reflitam os reais custos econômicos da operação; vi. Seja vedado, até a decisão final do CADE no presente processo: vi.a. O desconto por parte da PETROBRÁS ao Consórcio Gemini das perdas de gás natural no processo de liquefação, transporte, armazenamento e regaseificação; vib.b. A criação de regras de remuneração, a título de aporte de gás natural por parte do Sistema PETROBRÁS ao Consórcio Gemini, que sejam conflitantes com a NPP aplicada à COMGÁS, incluindo descontos e condições extracontratuais diferenciadas ou que visem ao restabelecimento integral ou parcial das atuais regras de remuneração à Petrobras previstas no Anexo 6.

Excetuam-se as condições contratuais do item (iii) (g) acima e os eventuais descontos extracontratuais que só poderão ser concedidos com observância do disposto no item (iii) (b) acima; vi.c. A celebração de contrato contendo qualquer outro dispositivo que estabeleça regras de remuneração da Petrobras pelo fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini. vii. Para fins de monitoramento, até a decisão final do CADE no presente processo, sendo que, com relação às obrigações trimestrais abaixo listadas, a data da primeira apresentação de informações será 60 dias depois da publicação no D.O.U. da decisão que aplicar a medida preventiva ora proposta: vii.a. Seja submetida ao CADE e à ARSESP cópia do contrato NPP a ser firmado entre a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS por força da decisão que aplicar a medida preventiva ora proposta; vii.b. Sejam submetidas trimestralmente ao CADE e à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre o fornecimento de gás natural da Petrobras à WHITE MARTINS. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.b.1. Volume contratado; vii.b.2. Volume efetivamente entregue; vii.b.3 Valor praticado pelo fornecimento de gás, segregando-se a parcela referente à molécula e a parcela referente ao transporte. vii.c.

Seja submetido trimestralmente ao CADE e à ARSESP comprovante das transferências financeiras entre PETROBRÁS e WHITE MARTINS a título de fornecimento de gás natural ao Consórcio GEMINI no trimestre anterior, com memória de cálculo do preço que constar no comprovante. Tais informações devem abranger multas relativas a take-or-pay, ship-or-pay e outras multas contratuais; vii.d. Sejam submetidas trimestralmente ao CADE e à ARSESP quadro resumo com as informações listadas abaixo sobre as contratações do Consórcio GEMINI. Deverá ser feita menção expressa às cláusulas contratuais que fundamentam tais informações e apresentada memória de cálculo para valores de preço, apresentando-se cópia dos novos contratos firmados, inclusive aditivos contratuais: vii.d.1 Cliente; vii.d.2 Distância da cliente até a planta de liquefação da GÁSLOCAL (atualmente em Paulínia, SP); vii.d.3. Distância da cliente até a planta de compressão mais próxima; vii.d.4. Volume contratado; vii.d.5 Duração do contrato; vii.d.6 Percentuais de take-or-pay e de ship-or-pay, anuais, mensais e/ou qualquer outro período contratualmente previsto; vii.d.7. Preço final praticado em R$/m³ no período reportado, de três maneiras distintas: (i) sem impostos, (ii) com PIS/COFINS e (iii) com PIS/COFINS e ICMS; vii.d.8. Elementos da estrutura de custo que permitem a formação do preço final observado, incluindo:

preço base da molécula de gás natural, preço base do transporte de gás natural, custo de frete, seguros, pedágio, liquefação, regaseificação, perdas e consumo interno de gás natural no processo de produção de GNL e os demais custos envolvidos na operação do Consórcio. Todos os valores devem ser expressos em R$/m³; vii.d.9. Moeda da precificação do contrato (dólar, real etc.); vii.d.10. Forma de reajuste do contrato; e vii.d.11. Existência de isenção de multa caso a cliente queira rescindir o contrato com a GÁSLOCAL e contratar o fornecimento da COMGÁS na forma canalizada. Caso não exista isenção, valor da multa; viii. Seja imposta multa diária de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) por descumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas nos itens acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011; ix. Sejam oficiadas a ARSESP e a ANP para ciência da decisão de aplicação de medida preventiva nos termos ora propostos Assim, reitera-se que o voto condutor da condenação expressa entendimento de que a medida preventiva é adequada e proporcional para endereçar os principais problemas concorrenciais identificados ao longo da análise empreendida pelo CADE. Tanto é assim que na decisão de mérito são integralmente adotadas as mesmas restrições estipuladas pela medida preventiva.

Entretanto, ante as alegações de dificuldade de cumprimento pela Representadas, a decisão de mérito introduz a possibilidade de adoção de uma Medida Alternativa[24], que determina que: “115. (...) as Representadas se comprometam a operar o Consórcio GEMINI em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da PETROBRÁS. Além desta obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas nas relações entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio GEMINI.[25] 116. Nesta hipótese, o Anexo 6 do Contrato de Consórcio ficará também suspenso, estando as consorciadas livres para estabelecer outra forma de contabilidade, contanto que a remuneração da PETROBRÁS seja feita de forma prioritária à WHITE MARTINS, para que seja possível a verificação da não-discriminação e da inexistência de quaisquer subsídios. 117. A opção por esta forma de cumprimento da decisão do CADE fica, no entanto, sujeita a duas condições cumulativas: (i) a sua aderência por parte de todas as Representadas: PETROBRÁS, WHITE MARTINS e GÁSLOCAL, pois não faz sentido, em termos de efetividade para a cessação da conduta anticompetitiva, que apenas uma ou algumas delas se vinculem a esta forma alternativa de cumprimento da medida preventiva;

e (ii) que estes compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, previamente aprovada pelo CADE, com relatórios trimestrais capazes de atestar o seu cumprimento. Os custos desta auditoria independente deverão ser suportados pela PETROBRÁS e pela WHITE MARTINS, na proporção de 40% e 60%, respectivamente, de modo a considerar as suas correspondentes participações no Consórcio. 118. As condições acima deverão ser preenchidas em até 10 (dez) dias a contar da publicação desta decisão administrativa, através de manifestação por escrito ao CADE, inclusive com sugestões de nomes para a auditoria independente, sob pena de aplicação da sanção estrutural anterior em detrimento desta alternativa. 119. Esta solução é consistente com a ratio da decisão do CADE de 17.01.2007, que impôs como obrigação principal a transparência, com o intuito de se evitar práticas discriminatórias. Apesar desta solução alternativa não impor em rigor a transparência da contabilidade do Consórcio, a auditoria independente tem a capacidade de auxiliar o CADE e os regulares competentes no monitoramento da sua atuação e do tratamento equitativo das práticas comerciais da PETROBRÁS no fornecimento de gás natural. 120.

Além de cópias para o CADE, a auditoria independente deverá enviar igualmente cópia de seus relatórios para a Arsesp e para a ANP, que poderão auxiliar no cumprimento da decisão.” (Grifo SG) Em 13.12.2016, é publicada decisão proferida pelo Tribunal do CADE.[26] Portanto, nesta data, o CADE determinou a condenação das Representadas e impôs as sanções estruturais nos termos da Decisão relatados acima. B.2. Dos Embargos de Declaração Em 19.12.2016 e 23.12.2016, a COMGÁS, a PETROBRÁS, a WHITE MARTINS e a GÁSLOCAL opuseram Embargos de Declaração.[27] Em 18.01.2017, foi proferido voto pela rejeição dos Embargos propostos em razão da inexistência de qualquer omissão, obscuridade ou contradição na Decisão. Tal voto é acatado por unanimidade pelo Tribunal do CADE.[28] Entretanto, para fins da análise a que se propõe nesta Nota, julga-se oportuno destacar os aspectos abordados em sede de embargos declaratórios que são atinentes ao conteúdo dos relatórios a serem apresentados pela auditoria independente: “ (...) a GÁSLOCAL alega que há diversas obscuridades que inviabilizam o seu cumprimento:

o que fazer se a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS divergirem sobre a forma que preferem atender às obrigações, o significado de “operar o consórcio em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da PETROBRÁS” e de adotar “condições comerciais análogas" às praticadas pela PETROBRÁS, bem como se as Representadas estão obrigadas à contratação de auditoria independente caso optem pelo cumprimento da medida preventiva. Começando do fim: causa surpresa a última indagação, considerando que as consorciadas sustentam judicialmente, há mais de 1 (um) ano, a impossibilidade de cumprimento da medida preventiva do CADE. De qualquer forma, esclarece-se, como constante no voto condutor, que a auditoria independente se aplica apenas à obrigação alternativa – e não à medida preventiva, pois neste caso o monitoramento de eventual discriminação se faria de modo mais simples em razão da eventual existência de um contrato de fornecimento celebrado entre a PETROBRÁS e a WHITE MARTINS (ou GÁSLOCAL). Quanto a operar o consórcio em conformidade com a política NPP e em condições análogas, caberá ao CADE na esteira da análise do cumprimento de suas decisões, apoiado em relatórios da auditoria independente, avaliar se estas obrigações estão sendo efetivamente cumpridas.

Não cabe ao CADE definir um “check-list” para a auditoria independente, até porque os contratos entre a PETROBRÁS e a COMGÁS, que serviriam de referência para aferir as condições comerciais semelhantes, são passíveis de alteração no tempo. De qualquer forma, há elementos nos autos, sobretudo na própria medida preventiva, que poderão auxiliar a auditoria independente sobre estes aspectos. Este trecho serve também como resposta e fundamentação ao pedido elaborado pela PETROBRÁS quando à necessidade de esclarecimento acerca do conteúdo da expressão “condições comerciais análogas”, inclusive quanto à obrigatoriedade de cláusulas de take-or-pay / ship-or-pay.”[29] (...) Por sua vez, a WHITE MARTINS alega que a escolha do critério NPP não assegura a obediência do princípio da não-discriminação, pelo que se pede esclarecimentos diversos a este respeito. Em que pese a alegação da Representada, trata-se de aspecto examinado e decidido pelo colegiado, que entendeu ser apropriada a medida – e o critério – para fins de implementação do princípio geral da não-discriminação. O mesmo vale para a suposta obscuridade quanto à interpretação do princípio da não-discriminação, o qual deve ser examinado no curso do funcionamento do consórcio com base nos elementos constantes nos autos, em especial na própria medida preventiva do CADE, como esclarecido anteriormente, ainda que se opte pela obrigação alternativa.

Ou seja, a via de embargos de declaração não é apropriada para tais demandas, razão pela qual os pedidos – de omissão ou obscuridade – não devem ser acolhidos.” (Grifo SG) [30] B.3. Dos Relatórios elaborados pela EY[31] Em 6.10.2017, a GÁSLOCAL encaminhou o Relatório 1 dos auditores independentes EY em cumprimento a Decisão do CADE. O Relatório 1 apresentado é datado de 4.10.2017 e apresenta dados referente a dezembro/16, janeiro e fevereiro de 2017. Em 8.11.2017, a WHITE MARTINS apresentou manifestação argumentando que o Relatório de Auditoria atesta que a COMGÁS está adquirindo gás natural por um valor menor do que aquele pelo qual o Consórcio GEMINI remunera a PETROBRÁS. Desta forma, estaria comprovada a ausência de violação ao princípio da não-discriminação pela COMGÁS, bem como a completa observância dos termos da Decisão pelo Consórcio GEMINI. A WHITE MARTINS requer que seja declarado o cumprimento integral da decisão do CADE pela empresa, diante da inequívoca adequação, pelo Consórcio GEMINI, aos termos previstos na Medida Alternativa.[32] Em 22.12.2017, a GÁSLOCAL encaminhou relatório da auditoria EY em cumprimento à decisão do CADE.

O Relatório 2 apresentado é datado de 20.10.2017 e apresenta dados referente a março, abril, maio, junho de 2017.[33] Em 05.02.2017, a WHITE MARTINS encaminha manifestação – entre outros aspectos – no sentido de que os relatórios apresentados indicam que a medida alternativa tem sido efetiva e integralmente cumprida pelo Consórcio GEMINI, comprovando que o consórcio tem remunerado a PETROBRAS desde 07.02.2017 de forma prioritária. No entender da peticionária, o Relatório atestou, também, que todas as notas fiscais emitidas pela PETROBRÁS ao Consórcio GEMINI respeitaram os valores da NPP da Petrobras.[34] Em 04.04.2018, a GÁSLOCAL encaminhou relatório dos auditores EY em cumprimento a decisão do CADE. O Relatório 3 apresentado é datado de 02.04.2018 e apresenta dados referente a julho, agosto, setembro de 2017.[35] Em 05.06.2018, a GÁSLOCAL encaminhou relatório dos auditores EY em cumprimento a decisão do CADE. O Relatório 4 apresentado é datado de 04.06.2018 e apresenta dados referente a outubro, novembro, dezembro de 2017.[36] B.3.1 Sobre o conteúdo dos Relatórios EY Conforme apontado na seção subseção anterior, até a presente data foram apresentados quatro Relatórios EY. Todos os relatórios apresentam antes da página inicial um email em que o Sr. Ayres Moura, identificado como Sócio da EY, encaminha à Sra.

Adriana Pires Kingeski da GÁSLOCAL, “o resultado de nossos trabalhos de Procedimentos Previamente Acordados referentes ao monitoramento do cumprimento da decisão do CADE presente no SEI/CADE 0277888, datado de 7 de dezembro de 2016, sobre a operação do consórcio Gemini e da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda (“Consórcio Gemini”, “V.Sas” e “GÁSLOCAL ”).” Todos os relatórios são compostos de duas seções, a saber: “Escopo do Trabalho” e “Procedimentos previamente acordados”.

Na seção “Escopo do trabalho”, a EY informa que os procedimentos foram acordados entre EY e GÁSLOCAL, tendo como foco “a execução de procedimentos julgados pela Administração para a constatação quanto ao cumprimento da decisão” do CADE.Na sequência, a EY afirma que “[o]s serviços não constituíram uma auditoria, revisão ou exame das demonstrações financeiras ou das demonstrações financeiras prospectivas de qualquer entidade de acordo com as normas profissionais aplicáveis.” Na seção “Procedimentos previamente acordados” a EY informa que para o cumprimento da Medida Alternativa estabelecida pelo CADE, a EY elaborou “os procedimentos previamente acordados junto à GNL GEMINI, na qualidade de líder do Consórcio GEMINI, que tomaram como base o item 3.1.2 dos parágrafos 115 e 116 do Requerimento do CADE (0277888).”[37] Informa ainda que “não foram consideradas qualquer outra informação, seção ou cláusula do referido requerimento.” Frisa-se, que o termo “requerimento” nesta frase se refere à Decisão. Na sequência, todos os Relatórios EY apresentam uma seção denominada “Procedimentos Efetuados” com as seguintes informações: “PETROBRÁS x Consórcio a. Obtivemos a listagem das notas ficais da remessa de Gás Natural da PETROBRÁS para o Consórcio referente ao trimestre em análise; b. Obtivemos as 25 maiores notas fiscais de remessa para o trimestre em análise; c. Confrontamos as informações da Nota Fiscal com a listagem obtida e com o livro fiscal para os respectivos períodos. d.

Obtivemos a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobras; e. Confrontamos os valores apresentados nas notas fiscais de remessa com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobras; f. Para as notas fiscais selecionadas, obter a memória de cálculo da remuneração devida à Petrobras e WHITE MARTINS; g. Obter comprovante do pagamento efetuado à Petrobras e à WHITE MARTINS, verificando que o pagamento efetuado à Petrobras ocorreu prioritariamente à remuneração da WHITE MARTINS.” São apresentados os resultados dos procedimentos efetuados para os itens (a) – (d)[38] de acordo com o período de análise de cada Relatório. Os “resultados dos procedimentos efetuados” são apresentados em tabelas com os seguintes campos: NF, Valor ICMS, Quantidade, Valor NF, Valor Unitário, Faturamento, Cálculo NPP, Cálculo da nota, Diferença. A seção “Análise” que segue apresenta considerações sobre os dados apresentados. Na sequência, são apresentados os resultados dos procedimentos efetuados para os itens (f) – (g). Nessa seção é informado que foram obtidos “os comprovantes de pagamento realizados à PETROBRÁS e WHITE MARTINS” e foi verificado que ambos foram realizados na mesma data. Também é afirmado que foi identificado que “A partir do mês de fevereiro de 2017 a provisão das contas ´Custo de transporte de Gás’ e ‘Custo do Gás’ assumiram a ordem prioritária na alocação de valores para pagamento, respeitando as taxas do (NPP).” Essas informações são repetidas em todos os relatórios.

Em seguida, todos os relatórios complementam a seção “Procedimentos Efetuados” com informações sobre a relação PETROBRÁS x COMGÁS, nos termos aqui reportados: “PETROBRÁS x COMGÁS a. Obtivemos a listagem das notas fiscais de remessa de gás Natural da Petrobras para a COMGÁS referente ao trimestre em análise; b. Obtivemos as 25 maiores notas fiscais para o trimestre em análise; c. Confrontamos as informações da Nota Fiscal com a listagem obtida e com o livro fiscal para os respectivos períodos; d. Confrontamos os valores apresentados nas notas fiscais de remessa com a Nova Política de Preços (NPP) da PETROBRÁS.” São apresentados os resultados dos procedimentos efetuados para os itens (a) – (d) de acordo com o período de análise de cada Relatório. Nos relatórios 1 e 2 os resultados são apresentados em tabelas com os seguintes campos: NF, Valor ICMS, Quantidade, Valor NF, Valor Unitário, Faturamento, Cálculo NPP, Cálculo da nota, Diferença. Nos Relatório 3 e 4 os resultados são apresentados adicionados os campos Emissão, Competência, CNPJ PETROBRÁS. Os valores de ICMS não são apresentados nestes relatórios. Por fim, todos os relatórios possuem uma seção denominada “Geral” com as seguintes informações: “a. Confrontamos as condições de venda do Gás Natural (ex. valores, descontos, políticas de pagamento) para o consórcio com as condições de venda apresentadas nas notas fiscais de venda da PETROBRÁS para COMGÁS; b.

Indagamos a administração na identificação de divergências nos procedimentos acima para a menção no relatório; c. Obtivemos a carta de representação junto a administração do Consórcio” Em todos os Relatórios EY, é reportado a ausência de inconsistência em todos os procedimentos da seção Geral. B.4. Instrução complementar O objetivo da Instrução complementar aqui reportada foi obter parâmetros para avaliação dos relatórios apresentados pela EY. Em 11.07.2018, esta SG encaminha Oficio à EY solicitando que fossem apresentados esclarecimentos sobre a metodologia para o campo “Cálculo da Nota” para os quatro relatórios e que fossem apresentados os valores de ICMS para as Notas Fiscais citadas nos Relatório 3 e 4. Ademais, foi solicitado detalhamento da análise relacionada às “condições de venda do Gás Natural”. Esta SG questiona especificamente a informação da EY em que afirma ter confrontado as condições como valores, descontos, políticas de pagamento para contratos PETROBRÁS-Consórcio com as condições apresentadas nos contratos PETROBRÁS-COMGÁS.

É solicitado detalhamento desta confrontação uma vez que os relatórios apresentam somente o valor final da nota fiscal sem que seja evidenciado os outros aspectos contratuais como por exemplo eventuais descontos, formas de reajuste contratual, percentual de take-or-pay ou duração do contrato.[39] Na mesma data, esta SG encaminha Ofício à ARSESP solicitando que seja informado ao CADE se a ARSESP recebeu tempestivamente os relatórios relacionados ao monitoramento das relações de venda entre PETROBRÁS-Consórcio e PETROBRÁS-COMGÁS. É solicitado que a ARSESP encaminhe cópia dos relatórios apresentados. Ademais, é solicitado que a ARSESP apresente entendimento sobre os relatórios apresentados, explicitando se há indícios de discriminação. [40] Na mesma data, esta SG encaminha Ofício à COMGÁS solicitando que seja apresentado o entendimento da empresa sobre a continuidade das práticas discriminatórias relatadas na Representação. Também é solicitado que a empresa informe se a relação entre PETROBRÁS e COMGÁS segue a Nova Política de Preços (NPP) da PETROBRÁS e se foram estabelecidos novos contratos entre COMGÁS e PETROBRÁS. Os dados apresentados pela EY sobre a COMGÁS são encaminhados para validação e as Notas Fiscais que comprovem esses dados são solicitadas.[41] As respostas de Ofício são enviadas em 23.07.2018 pela EY[42], em 31.07.2018 pela COMGÁS[43] e em 24.08.2018 pela ARSESP.

Os conteúdos das respostas serão reportados na próxima seção que se destina a análise dos Relatório EY. É o relatório. Passa-se a análise. C. ANÁLISE Conforme exposto nas seções anteriores, o foco desta Nota é subsidiar o entendimento desta SG acerca do cumprimento da Decisão. Especificamente, observa-se se houve o cumprimento da denominada Medida Alternativa, opção das Requerentes conforme relatado. Para tanto, divide-se essa seção em 3 partes. A primeira versa sobre os trâmites de apresentação dos Relatórios produzidos pela EY. Em seguida, dedica-se uma subseção que versa sobre os dados apresentados nos relatórios à luz das informações obtidas via instrução complementar. Por fim, a análise pontua sobre a insuficiência do Relatório apresentado para o ateste de cumprimento da Medida Alternativa determinada pelo CADE. C.1 Considerações processuais De pronto, é urgente notar que os relatórios elaborados pela auditoria EY estão sendo encaminhados por membro do Consórcio ao CADE. Conforme relatado nesta Nota, em cada relatório há um email que demonstra que a EY inicialmente encaminha o relatório para a GÁSLOCAL e esta encaminha os relatórios ao CADE. De igual forma, existem manifestações da WHITE MARTINS que atestam o acesso ao conteúdo integral do relatório produzido pela EY.[44] Em verdade, nota-se que todas as três Representadas possuem acesso aos autos 08700.006971/2017-34 em que estão sendo juntados os sucessivos relatórios produzidos pela EY.

Ocorre que todos os Relatórios da EY possuem informações da relação COMGÁS-PETROBRÁS. Em verdade, é essa a essência do trabalho que a auditoria se propôs a fazer para verificar o cumprimento de decisão: comparar o valor médio do gás fornecido pela PETROBRÁS à COMGÁS com o valor médio do gás fornecidos pela PETROBRÁS no âmbito do Consórcio. Ocorre, que para além do debate sobre a suficiência do conteúdo apresentado para o ateste do cumprimento da decisão, entende-se que esta comparação pela EY não deveria ser compartilhada no âmbito do Consórcio. O ponto é simples: os Relatórios da EY possuem informações da relação PETROBRÁS-COMGÁS que passam a ser acessadas pela WHITE MARTINS e pela GÁSLOCAL. Ainda que a PETROBRÁS seja partícipe do Consórcio e também fornecedora da COMGÁS, não é concorrencialmente saudável que a relação COMGÁS-PETROBRÁS seja acessada sistematicamente pela WHITE MARTINS e GÁSLOCAL. Infere-se que a PETROBRÁS deve necessariamente assumir o compromisso de não compartilhar os dados da COMGÁS com seus parceiros de Consórcio. De igual forma, deve a EY se responsabilizar por não compartilhar os relatórios, pois contém informações da COMGÁS. Interessante notar que, como relatado à época do ato de concentração que deu origem ao Consórcio GEMINI, foram impostas restrições à sua aprovação.

Em particular, exigiu-se a publicidade do Anexo 6 do Acordo Operacional firmado entre os membros do Consórcio, das demonstrações contábeis da GÁSLOCAL e dos contratos firmados entre a GÁSLOCAL e seus clientes finais. A decisão destaca que a medida não tinha o intuito de alterar a estrutura de precificação, mas tinha como objetivo viabilizar o monitoramento, por parte do mercado, de eventuais práticas discriminatórias. No entanto, tal condição – publicidade dos contratos – foi objeto de questionamento judicial[45], na qual as Representadas pleiteavam judicialmente que as informações fossem prestadas em caráter sigiloso com acesso franqueado somente ao CADE, não sendo acessíveis aos outros participantes do mercado, como por exemplo a COMGÁS.[46] A mesma preocupação com o acesso aos dados de concorrentes parece não ter suscitado preocupação similar na auditoria EY e tampouco das Representadas quando do arranjo para o estabelecimento dos procedimentos a serem realizados pela auditoria. Em verdade, nota-se que o compartilhamento ou não de informações é tema central no presente processo desde sua origem.

O próprio Conselheiro-relator pontuou que o questionamento judicial pela Representadas da determinação de publicidade dos contratos que impediu na prática o pleno atendimento dos condicionantes estabelecidos no AC, de certo modo “resultaram na representação formulada pela COMGÁS que deu origem ao presente Processo Administrativo”.[47] Isto é, na prática não foram cumpridos os requisitos para a aprovação do AC e tal fato contribuiu para a infração apurada no PA. Agora, avaliando o Relatório da Auditoria que atesta o cumprimento da Decisão Alternativa que buscou justamente oferecer uma solução alternativa ante a impossibilidade de se dar publicidade a dados sensíveis das Representadas, nota-se que as Representadas possuem acesso a informações de venda (preço e quantidade) da concorrente COMGÁS deliberadamente encaminhados pela auditoria independente EY, em procedimento acordado com GásLocal. Argumenta-se, portanto, sobre a necessidade de realinhar o papel da EY neste processo em consonância com o intuito da Decisão: monitorar eventuais práticas anticompetitivas pelas Representadas. Tal papel pressupõe o entendimento de que não é aceitável que a EY encaminhe informações da COMGÁS a qualquer membro do Consórcio GEMINI, em especial à WHITE MARTINS e à GÁSLOCAL. Ainda sobre o papel da EY, destaca-se que a Decisão estabeleceu que os custos da auditoria independente deveriam ser suportados pela PETROBRÁS e WHITE MARTINS, nos termos do §117.

Entretanto, a Decisão é clara ao informar que função primordial da auditoria é auxiliar ao CADE no monitoramento da Decisão conforme destaca-se no §119: " (....) Esta solução é consistente com a ratio da decisão do CADE de 17.01.2007, que impôs como obrigação principal a transparência, com o intuito de se evitar práticas discriminatórias. Apesar desta solução alternativa não impor em rigor a transparência da contabilidade do Consórcio, a auditoria independente tem a capacidade de auxiliar o CADE e os regulares competentes no monitoramento da sua atuação e do tratamento equitativo das práticas comerciais da PETROBRÁS no fornecimento de gás natural.” (Grifo SG) Assim, em que pese os custos da auditoria serem pagos pelas Representadas, a EY deve se reportar diretamente ao CADE. Os relatórios elaborados devem ser encaminhados diretamente ao CADE. A EY não se reporta à GASLOCAL. A EY não deve apresentar o resultado de seus relatórios previamente à GASLOCAL antes de submeter ao CADE. Dados relacionados à COMGÁS não devem ser partilhados com as Representadas pela EY. Entende-se, portanto, oportuno realinhar com a EY o caráter de independência das partes e de auxílio ao CADE nos termos da Decisão, para viabilizar o ateste de cumprimento. Ademais, em que pese a EY informar em todos os Relatórios que “[o]s serviços não constituíram uma auditoria (...)” – conforme destacado no Relatório desta Nota, frisa-se que a Decisão estipula a contratação de uma auditoria.

Firma-se aqui o entendimento de que qualquer relação entre a EY e as Representadas que não se constitua propriamente em auditoria não atende aos termos estipulados na Decisão. Entende-se, portanto, oportuno realinhar com a EY o caráter de auditoria da EY nos termos da Decisão, para viabilizar o monitoramento da Decisão e, por consequência, auxiliar o ateste de cumprimento pelo CADE. Por fim, destaca-se que - conforme apontado na seção Relatório desta Nota - em todos os Relatórios da EY há uma afirmação de que não foram consideradas qualquer informação, seção ou cláusula do referido requerimento à exceção do Parágrafo 115 e 116 da Decisão. Ocorre que, como se apresentou, esses parágrafos não exaurem todo o contexto do monitoramento ao qual o CADE pretende se valer do auxílio de uma auditoria independente. Sustentando o argumento, pontua-se que os embargos discutiram vários aspectos sobre o conteúdo dos Relatórios que aparentemente não foram considerados pela EY. Nos embargos – por exemplo – é citado que os termos propostos na Medida Preventiva são bons indicadores que poderiam ser considerados pela auditoria para elaboração de quais aspectos devem ser observados para o atendimento da Decisão. No mesmo sentindo, é inequívoca a inobservância pela EY da orientação trazida no parágrafo 120 que versa sobre a necessidade de encaminhamento dos relatórios à ARSESP e à ANP. Atribuição essa não cumprida, conforme apurou-se em sede de instrução complementar.

Evidencia-se, portanto, oportuno realinhar com a EY sobre a necessidade de se observar todas as informações contidas na decisão e não somente os parágrafos 115 e 116, para o ateste de cumprimento de decisão. Feita as considerações acerca dos aspectos mais amplos dos Relatório EY que por si só impediriam um ateste de cumprimento de decisão, dedica-se a próxima subseção para elencar alguns aspectos da Decisão que não foram observados nos relatórios apresentados pela EY. C.2. Dos dados apresentados A análise dos dados apresentados nos relatórios EY, indicam de pronto a necessidade de esclarecimento de metodologia do campo “Cálculo da Nota”. Trata-se de elemento chave no exercício proposto pela EY. Como previamente relatado, em síntese, o relatório compara o valor apresentado no campo “Cálculo da Nota” com o valor do campo “Cálculo NPP”. Para os casos em que o Cálculo da Nota é maior que o Cálculo NPP é apresentada uma justificativa. Para os outros casos, a EY afirma que resta demonstrado o atendimento da Decisão, uma vez que a “o cálculo da Nota” é igual ou inferior a NPP. Isto é, para estes casos, a PETROBRÁS estaria fornecendo gás tanto ao CONSÓRCIO quanto à COMGÁS seguindo a NPP. A EY informa em seus relatórios que o Valor da NPP é informado pela PETROBRÁS aos compradores. Nos Relatório 1 a 4 há uma referência ao documento da PETROBRÁS em que esse valor teria sido informado. Nota-se, entretanto, que se trata de uma referência. O documento não é parte integrante do relatório.

Em verdade, os relatórios EY não apresentam nenhum documento das partes. Quanto ao campo “Cálculo da Nota”, ainda que esse seja elemento chave dos relatórios da EY, não há informação sobre como é feito o cálculo da Nota. Em sede de Instrução Complementar, a EY informou à SG que este valor é obtido pela seguinte fórmula: Cálculo da nota = ((valor bruto da nota fiscal – desconto) ÷ quantidade)) - (valor do ICMS ÷ quantidade) Ocorre que em nenhum Relatório EY é apresentado o campo DESCONTO. Em verdade, ainda que a Decisão mencione expressamente que os descontos sejam supervisionados pela auditoria independente[48] a EY não explicitou em seus relatórios a existência de descontos. Apenas para registro, valendo-se dos valores informados para o campo “Cálculo da Nota”, “Valor Bruto”, “ICMS” e “Quantidade” é possível inferir que existiram descontos em ambas as relações PETROBRÁS-Consórcio e PETROBRÁS-Comgás. Ademais, nos Relatórios 3 e 4 o campo ICMS deixa de ser informado. Assim, julga-se oportuno incentivar a necessidade de consistência entre os relatórios pela EY, de forma a permitir uma análise longitudinal dos dados apresentados. Caso haja variação nos dados apresentados, que sejam apresentadas justificativas para ausência dos dados ou mudança de metodologia.

Ante a ausência de dados considerados relevantes (desconto e ICMS), de metodologia explícita (cálculo da Nota) e de documentos que comprovem os dados coletados (Notas Fiscais, NPP), entende-se que a conferência por esta SG das informações que constituem o Relatório EY restou prejudicada. Tanto é assim que foi necessária uma instrução complementar, em que a própria EY foi questionada para explicar os dados apresentados. Por oportuno, frisa-se que os Relatórios EY não foram encaminhados ao CADE em formato editável. Julga-se oportuno que os dados sejam encaminhados ao CADE em formato compatível com o aplicativo excel (formatos .xls), de forma a permitir verificação dos dados. Após instrução complementar, esta SG empreendeu esforços para conseguir processar os dados. Registra-se que o processamento dos dados por esta SG indica que há relativa proporcionalidade entre os valores das Notas Fiscais, descontos (inferidos pela SG) e quantidade do gás fornecido pela PETROBRÁS a COMGÁS. Trata-se, entretanto, de análise muito incipiente que não permite concluir sequer pela consistência dos dados apresentados. Nesse sentido, apenas para registro, destaca-se que os dados relativos à COMGÁS informados pela EY foram encaminhados pela SG para a própria COMGÁS que atestou a validade dos dados apresentados. Tal procedimento não seria necessário se os documentos que foram utilizados para compor os Relatórios EY integrassem o Relatório.

Destaca-se que a SG solicitou que a COMGÁS apresentasse lista de todos as Notas Fiscais do período e não só dos 25 maiores contratos conforme procedimento explicitado pela EY. A ideia era mapear a representatividade das notas fiscais consideradas pela EY, em face de todas as contratações COMGÁS-PETROBRAS. A resposta da COMGÁS, entretanto, gera dúvidas uma vez que são listadas Notas Fiscais com valores negativos. De igual forma, algumas das Notas Fiscais citadas nos Relatórios EY aparecem fracionadas nesta lista. No Relatório EY, essas Notas fracionadas tiveram seus valores somados, mas não o volume de gás. Aqui, seria necessário o aprofundamento do entendimento da SG sobre estes dados, o que pode ensejar necessidade de nova instrução complementar – o que seria interessante para verificação da existência de discriminação, mas que foge ao escopo da presente Nota. Encerra-se a presente subseção composta pelas considerações sobre os dados apresentados. Aqui não se ponderou sobre a relevância e suficiência do Relatório apresentado pela EY para o ateste do cumprimento de decisão. Esta seção limitou-se apenas a apontar que, dentro da proposta de relatório formatada pela EY foram detectadas inconsistências, omissões e necessidade de apresentação dos documentos das Representadas aos quais as informações foram coletadas. A próxima subseção versa sobre a insuficiência dos Relatórios apresentados para o atendimento das determinações da Decisão C.3.

Da insuficiência dos Relatórios Conforme relatado no §18 desta Nota, ao aderir à Medida Alternativa de Cumprimento de Decisão, as seguintes determinações devem ser observadas pelas integrantes do Consórcio GEMINI: a. Operar em conformidade com NPP; b. Adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas entre PETROBRÁS e a COMGÁS (como eventuais reajustes e descontos e formas de reajuste contratual); c. Suspender o Anexo 6 do Contrato do Consórcio; d. Que a PETROBRÁS remunere WHITE MARTINS de forma prioritária; e. Que todos os participantes do Consórcio optem pela medida alternativa; f. Que os compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, previamente aprovado pelo CADE; g. Que sejam produzidos relatórios trimestrais, capazes de atestar o cumprimento da Decisão; h. Que a auditoria independente envie cópia de seus relatórios para a CADE, ARSESP, ANP. Com relação ao item A, entende-se que a EY buscou endereçar a determinação do CADE na medida que em que informa que os valores de Nota Fiscal apresentados pelo Consórcio na compra de gás da PETROBRÁS são inferiores ou iguais ao valor informado para NPP. Ressalva-se que os documentos fiscais não integram o Relatório. Tem-se, portanto, apenas a presunção de validade da informação fornecida pela EY sem a possibilidade de comprovação. De igual forma, o valor informado para a NPP não é lastreado em nenhum documento.

Nesse sentido, é interessante notar que a GÁSLOCAL, em 06.04.2017, antes de contratar a EY, ao argumentar que cumpria essa determinação da Decisão apresentou documento denominado “Carta da PETROBRÁS informando à GásLocal o valor do gás natural segundo a NPP para o trimestre fevereiro-abril de 2017”. Na mesma manifestação, há a apresentação de um documento denominado “Resumo da distribuição do Consórcio Gemini”, respaldando as informações sobre os quantitativos e valores associados à movimentação de gás.[49] Nesse documento, há por exemplo um valor identificado como “Take or pay”, informação esta que não pode ser observada na análise da EY. Tal demonstrativo e cartas citadas poderiam integrar os anexos do Relatório da EY de forma a tornar o entendimento que o Consórcio está operando de acordo com a NPP mais robusto e verificável. Entende-se, portanto, que ainda que tenha endereçado a determinação referenciada no item A, os relatórios apresentados pela EY carecem de documentos que respaldem os dados apresentados. Com relação ao item B, entende-se que as informações oferecidas pela Auditoria EY estão aquém das expectativas e das preocupações concorrenciais debatidas na Decisão. Como reportado na subseção C.1., sequer o campo DESCONTOS foi evidenciado, ainda que esta informação seja importante para a determinação do campo “Cálculo da Nota”.

Ademais, questões contratuais que extrapolam o valor final pago entre as partes, como duração do contrato, previsão das multas relativas a take-or-pay, ship-or-pay, outras multas contratuais e compensações ou reajustes contratuais, não são abordados nos relatórios. Contudo, ressalte-se que há debate nos autos acerca dessas preocupações, seja em sede de embargos declaratórios, seja na adoção dos quesitos de análise sugeridos pela COMGÁS e acatados como indicativos pela SG. Entende-se, portanto, que com relação ao item B, os Relatórios apresentados pela EY são insuficientes e não cumprem a função precípua que é auxiliar o monitoramento do cumprimento de decisão pelo CADE. Com relação ao item C, infere-se que há o cumprimento do requisito pelas partes, uma vez que tudo indica que está havendo remuneração à PETROBRÁS no âmbito do Consórcio. Assim, pressupõe-se que está mantida a suspensão do Anexo 6. Entretanto, o Relatório EY não aborda o tema. Não se identificou nenhum documento que comprove a suspensão do Anexo 6. Com relação ao item D, reitera-se que o Relatório EY apresenta a informação de que os pagamentos realizados à PETROBRÁS e WHITE MARTINS foram realizados na mesma data. Como relatado nesta Nota, a EY informa que foi verificada a memória de cálculo referente “ao pagamento prioritário GNL GEMINI para a PETROBRÁS”.

É informado que “as contas ´Custo de Transporte de Gás’ e ‘Custo do Gás’ assumiram a ordem prioritária de valor para pagamento, respeitando as taxa dos (NPP)’. Esta informação é repetida para todos os períodos de análise. Novamente, registra-se que não são apresentados documentos que tornem a afirmação da EY verificável. Tem-se, portanto, apenas a presunção de validade da informação fornecida pela EY sem a possibilidade de comprovação por parte desta SG. Para registro, informa-se que a GÁSLOCAL, em 06.04.2017, antes de contratar a EY, ao argumentar que cumpria essa determinação da Decisão apresentando documento denominado “Demonstrativo de Apuração e Alocação”[50]. Entende-se que tal demonstrativo poderia integrar os anexos do Relatório EY. Com relação ao item E, entende-se que há cumprimento deste quesito em 17.04.2017 em face a petição das três Representadas que versa sobre a adesão da medida preventiva.[51] Com relação ao item F, entende-se que houve a indicação e aprovação do CADE com relação a auditoria independente. Destaca-se mais uma vez que o CADE determina que haja uma relação de “supervisão” da auditoria independente em relação as representadas. Com relação ao item G, entende-se que apesar dos Relatórios da EY estarem sendo produzidos com a temporalidade estipulada, os relatórios não são capazes de atestar o cumprimento da Decisão.

Tal entendimento se baseia na constatação de que os Relatórios EY abarcam apenas parcialmente os aspectos discutidos em sede de Decisão, como já relatado em diversos momentos desta Nota Técnica. Aqui, assim como no item B, reforça-se que em sede de embargos declaratórios, foi apontado que as medidas estipuladas no texto original da medida preventiva poderiam guiar a elaboração do relatório de auditoria. Apenas para que fique claro o entendimento: os critérios para monitoramento da então medida preventiva foram apontados pelo Conselheiro-relator como fonte de esclarecimentos caso houvesse dúvidas em relação ao conteúdo do Relatório de Auditoria, conforme depreende-se da leitura do texto: "De qualquer forma, há elementos nos autos, sobretudo na própria medida preventiva, que poderão auxiliar a auditoria independente sobre estes aspectos. Este trecho serve também como resposta e fundamentação ao pedido elaborado pela PETROBRÁS quando à necessidade de esclarecimento acerca do conteúdo da expressão “condições comerciais análogas”, inclusive quanto à obrigatoriedade de cláusulas de take-or-pay / ship-or-pay.” [52] Ademais, revistando os termos da contratação entre EY e GÁSLOCAL, verifica-se que a própria EY se exime da responsabilidade sobre a suficiência dos Relatórios para o cumprimento a Decisão.

Em documento denominado “Procedimento Previamente Acordados”, a EY afirma textualmente que “não assumirá qualquer responsabilidade pela suficiência dos Procedimentos Previamente Acordados para os fins determinados por V.Sas [Gemini] ou para os fins determinados pelas Partes Especificas [CADE] ou para quais outros fins.”[53] Com relação ao item H, conforme instrução complementar apurou-se que os Relatórios EY não estão sendo encaminhados para a ARSESP. Em face da expressa manifestação da EY de que observa apenas os parágrafos 115 -117 da Decisão, infere-se que os relatórios também não estão sendo enviados a ANP. Não há, portanto, cumprimento desse item. D. Recomendações Restou caracterizado que os relatórios apresentados pela EY não são suficientes para atestar o cumprimento das determinações do CADE em sede da aqui chamada “Medida Alternativa” e não auxiliam de maneira inequívoca e completa, sem a necessidade de uma instrução complementar redundante pelo CADE, o monitoramento do cumprimento da Decisão. Entre as pendências apontadas, nota-se que há aspectos sanáveis por se tratarem apenas de questões procedimentais tais como o encaminhamento do relatório diretamente ao CADE, o encaminhamento dos relatórios à ARSESP e à ANP e a apresentação dos documentos que lastrearam as análises da EY.

Entretanto, com relação à fragilidade do conteúdo, é extremamente preocupante, em face de todo o histórico processual relacionado ao caso com sucessivos expedientes protelatórios no cumprimento de Decisão, que não haja até a presente data sequer endereçamento das questões relacionadas às condições comerciais que vem sendo exigidas pela PETROBRÁS a GÁSLOCAL. Importante destacar que, ainda que não estejam presentes os elementos desejáveis para os Relatórios da Auditoria, não se pode atestar o descumprimento por parte das representadas. Isto é, aqui não está se afirmando que há patente descumprimento das medidas determinadas pelo CADE em sede de Decisão Administrativa. Entretanto, afirma-se que a atuação da auditoria não alcança os objetivos que levaram a sua contratação. Tal constatação a priori não pode ser imputa às representadas. Há, no entanto, a necessidade de ajustar a conduta da EY de forma a efetivamente auxiliar o CADE no monitoramento do cumprimento de Decisão. Ante ao exposto, sugere-se que sejam adotadas as seguintes medidas: Que a EY assuma a efetiva posição de AUDITORIA nos termos estabelecidos na Decisão, em oposição a declaração de que a relação com a GEMINI não é de auditoria; Que a EY passe a se reportar diretamente ao CADE, em oposição a encaminhar os relatórios a qualquer membro do Consórcio.

Que os relatórios de auditoria sejam reelaborados de forma a contemplar não somente a análise do preço final em comparação a NPP mas também os aspectos relacionados a condições comerciais. Reforça-se a oportunidade de se observar os quesitos sugeridos pela COMGÁS – recomendados pela SG – bem como nos embargos declaratórios, na medida preventiva e em toda Decisão, em oposição a elaborar um relatório que atenda somente nos parágrafos §113 – 115 da Decisão. Que os dados apresentados sejam encaminhados em formato digital em versão editável compatível com o software excel (xls); Que a EY não compartilhe dados da relação PETROBRÁS – COMGÁS com a GASLOCAL e a WHITE MARTINS; Que os documentos que lastreiem os dados apresentados sejam anexados ao relatório de forma a permitir verificação; Que os relatórios sejam encaminhados à ANP e à ARSESP nos termos determinados pela Decisão. Alternativamente às medidas elencadas acima, caso a EY alegue que as exigências do CADE extrapolam acordo formalizado com as representadas, sugere-se fortemente que seja desautorizada a participação da EY neste processo e, devolvido o prazo para que as Representadas indiquem nova lista de empresas de auditoria independente, de forma a produzir relatórios que efetivamente subsidiem o ateste de cumprimento de Decisão pela SG Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 05 de setembro de 2018. Referências:

[1] Despacho Decisório 19, determinou-se que a Revisão do Ato de Concentração nº 08012.001015/2004 (nº SEI 0205072). [2] Art. 52. O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei poderá, a critério do Tribunal, ser fiscalizado pela Superintendência-Geral, com o respectivo encaminhamento dos autos, após a decisão final do Tribunal. § 1o Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei, poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios que lhe são assegurados nesta Lei. [3] V. 08012.011881/2007-41. [4] Só foram listados expedientes relacionados a avaliação de cumprimento das medidas estruturais impostas no julgamento do mérito. Para acesso ao relatório completo da fase de instrução ver SEI no 0272125. [5] V. SEI no 0202147. [6] V. SEI no 0313165. [7] V. SEI no 0299280 (§4, Acesso Restrito ao CADE e à PETROBRÁS), 0299028 (§7), 299028, 0299501, 0300042, 0300916 (§3) e 322669. [8] V. SEI no 0299280, §4. (Versão de Acesso Restrito ao CADE e à PETROBRÁS). [9] V. SEI no 0300916, §3. [10] V. SEI no 0329199. [11] V. SEI no 0325915 (Versão de Acesso Restrito ao CADE e às Representadas). [12] V. SEI no 0355429. [13] V. SEI nº 0325915. [14] V. SEI no 0355082. [15] V. SEI no 0374423. [16] V. SEI no 0378718. [17] V. SEI no 0386171. [18] V. SEI no 0390267. [19] V. SEI no 0440341. [20] V. SEI no 0438400. [21] V. SEI no 0456278.

[22] V. SEI no 0238436 e 0277837, §114. [23] V. SEI n o 0277837. [24] V. SEI no 0277837, §109. [25] V. SEI no 0277837, §115. [26] V. SEI no 0279774. [27] V. SEI no 0282522, 0284402, 0284404 e 0284490. [28] V. SEI no 0294234. [29] V. SEI no 0292018, §31. [30] V. SEI no 0292018, §34. [31] V. 08700.006971/2017-34 (Autos de Acesso Restrito às Representadas e ao CADE). [32] V. SEI no 0406704. [33] V. SEI no 0424288. [34] V. SEI no 0438400. [35] V. SEI no 0424288. [36] V. SEI no 0424288. [37] Os referidos parágrafos estão transcritos na seção Relatório B.1., §13 desta Nota. [38] A partir do Relatório 4 esse procedimento passa a fazer referência aos itens “(a) até (e)” no lugar de “(a) até (d)”. [39] V. SEI no 0499071. [40] V. SEI no 0499079. [41] V. SEI no 0497787. O Ofício foi elaborado somente em versão de Acesso Restrito ao CADE, em função do encaminhamento dos dados e números de Notas Fiscais. [42] V. SEI no 0503359. [43] V. SEI no 0506791 (Acesso Restrito ao CADE e à COMGAS). [44] V. SEI no 0406704, no 0438400. [45] Ação Cautelar 2007.34.00001628-0. [46] V. SEI no 0430941. [47] V. SEI no 0277837, §75-77.

[48] §136 (...) as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas nas relações entre a Petrobrás e a Comgás, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, o qual deverá reger todo o funcionamento do Consórcio Gemini, sob supervisão de auditoria independente, nos termos deste voto. [49] V. SEI no0322677, DOC 2,4. (Versão de Acesso Restrito ao CADE e às Representadas). [50] V. SEI no 0322677, DOC 1. (Versão de Acesso Restrito ao CADE e às Representadas). [51] V. SEI nº 0325915 (Versão de Acesso Restrito ao CADE e às Representadas. Não foi identificada versão pública da Petição apresentada. [52] V. SEI no 0292018, §31. [53] V. SEI no 0358756, p. 7.