Ato de Concentração Sumário nº 08700.005396/2018-33

SEI/CADE - 0526924 - Parecer PARECER Nº 239/2018/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.005396/2018-33 REQUERENTES: American Tower do Brasil Internet das Coisas Ltda. e Companhia Energética de Minas Gerais Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: American Tower do Brasil Internet das Coisas Ltda. e Companhia Energética de Minas Gerais. Aquisição de ativos. Pedido de não conhecimento, com a alegação de enquadramento da operação no inciso IV e parágrafo único, ambos do art. 90, da Lei nº 12.529/2011. Atendido os requisitos de faturamento dos grupos estipulados no art. 88, incisos I e II, da referida lei. Subsunção ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011: hipótese de ato de concentração de notificação obrigatória. Conhecimento. Bens de telecomunicação. Art. 8º, inciso II, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições. VERSÃO única[1] I. REQUERENTES I.1. American Tower do Brasil Internet das Coisas Ltda. ("ATC NET" ou "Compradora") A ATC NET é subsidiária da American Tower do Brasil – Cessão de Infraestrutura Ltda. e pertence ao grupo norte-americano American Tower Corporation. A American Tower dedica-se essencialmente à exploração de torres e outros itens de infraestrutura para o setor de telecomunicações, que são locados aos operadores de serviços de telecomunicações.

A ATC NET tem autorização para atuar na prestação de Serviços de Comunicação Multimídia (“SCM”), prestação de serviços de telecomunicação e conectividade no âmbito de Internet das Coisas (“IoT”) e prestação de Serviço Limitado Privado (“SLP”). I.2. Companhia Energética de Minas Gerais. ("CEMIG") A CEMIG é uma sociedade de economia mista controlada pelo Estado de Minas Gerais, sendo uma holding composta por mais de 200 empresas e com participações em consórcios e fundo de participações, além de possuir ativos e negócios em 22 estados brasileiros e no Distrito Federal. A CEMIG atua nas áreas de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica e telecomunicações e, ainda, na distribuição de gás natural, por meio da Gasmig, e no uso eficiente de energia, por meio da Efficientia. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A presente Operação é decorrente de processo de licitação vencido pela ATC NET para a aquisição de ativos da CEMIG, tendo sido formalizada por meio de Contrato de Compra e Venda de Ativos e Outras Avenças. Os bens adquiridos são bens de telecomunicações, contratos celebrados para provimento de capacidade de atendimento de serviços de telecomunicação e contratos privados e públicos celebrados para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Por ser uma Operação envolvendo apenas aquisição de ativos, não há modificações na estrutura societária de nenhuma das empresas.

As Requerentes esclarecem que a lógica econômica que dá causa à aquisição para o Grupo ATC é a chance de diversificar suas atividades no Brasil, passando a oferecer serviços SCM. Já a CEMIG vê na Operação uma oportunidade de venda de seus ativos para que a empresa possa se capitalizar, em linha com sua atual política de desmobilização de ativos. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0522707) Data da notificação 06/09/2018 Data da publicação do edital O Edital nº 314, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 11/09/2018 (0523398) III.1. Do conhecimento Antes de enfrentar a questão suscitada pelas partes, importa registrar que os grupos envolvidos na operação registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Desta forma, as Requerentes cumprem os requisitos referentes aos faturamentos brutos dispostos na citada lei. Na notificação da Operação, as Requerentes defendem que esta não deveria ser considerada um ato de concentração de submissão obrigatória ao CADE à luz do disposto no art.

90 da Lei nº 12.529/2011, argumentando que a regulamentação prevista para controle de concentração de mercado não se aplica a contrato associativo, consórcio ou joint venture decorrentes de licitações promovidas pela administração pública direta e indireta, assim como aos contratos delas decorrentes (art. 90, inciso IV c/c parágrafo único do mesmo artigo): As Requerentes ressaltam que a Operação é notificada ao CADE ad cautelam. As Requerentes entendem que seria aplicável a imunidade prevista no artigo 90, parágrafo único, da Lei n. 12.529/2011. Entretanto, como a operação refere-se à aquisição de ativos e encaixa-se no inciso II, e não no parágrafo único, do art. 90 e não há precedente neste Tribunal, as Partes submetem a presente notificação ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A presente Operação refere-se à celebração de contrato decorrente de Leilão. Logo não há racionalidade para a concessão de imunidade para contratos decorrentes de licitações em que houve constituição de consórcios e não extensão aos demais contratos decorrentes de licitação. A notificação ocorre por preenchimento ao critério objetivo mencionado no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, conforme alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30.05.2012, visto que os faturamentos do Grupo ATC e do Grupo CEMIG foram superiores a R$ 750 milhões no último exercício fiscal disponível (2017). Para elucidação do conhecimento da operação, faz-se necessário citar o disposto no art.

90 da Lei nº 12.529/11, que disciplina as hipóteses de atos passíveis de controle de concentração pelo CADE: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. (grifo nosso) Conforme mencionado acima, a operação envolve a transferência de bens de telecomunicações, consistente em infraestrutura voltada à prestação de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) em rede de fibra óptica. Segundo as Requerentes, os produtos e serviços relacionados aos ativos abrangidos pela Operação e adquiridos pela ATC Net foram divididos nas seguintes categorias: Internet Dedicada:

inclui os produtos Prime Internet, voltados para clientes corporativos e Prime IP ISP direcionado para o mercado de ISP (Internet Service Provider ou Provedores de Internet). Conectividade: representa a família com a maior quantidade de produtos os quais permitem realizar conexões entre duas ou mais localidades, mas se diferenciam em quantidade de pontos ou para fins de comunicação. Fazem parte desse conjunto os serviços: VIP Ponto a Ponto, VIP Multiponto, VIP Fibrechannel, VIP Cloud Connection e VIP PTT. Serviços Especiais: engloba os produtos que possuem características específicas, como o IP/MPLS, o Link de Áudio e Vídeo e o Anti-DDoS os quais, apesar de não possuírem características semelhantes entre si, são utilizados para aplicações diferenciadas.[2] Além da aquisição desses bens, a operação compreende a transferência de contratos celebrados para provimento de capacidade de atendimento de serviços de telecomunicação e contratos privados e públicos celebrados para prestação do SCM. Vale dizer que a transferência da titularidade desses contratos poderia ser classificada como uma aquisição de clientes, que anteriormente possuíam relação com a CEMIG e passarão a ter relação comercial com a ATC Net, após a operação. A transferência de uma carteira de clientes já foi tratada por este Conselho como uma aquisição de ativo intangível.

Ressalte-se que, em operação semelhante à presente, a própria CEMIG - no Ato de Concentração nº 08700.005397/2018-88, que trata da aquisição, pela Algar Soluções em TIC S.A., de um pacote de ativos de telecomunicações, também detido pela CEMIG - enquadrou a transferência de bens de telecomunicações (e contratos de prestação de serviço) como aquisição de ativos de telecomunicações. Ademais, assim como a Operação em tela, aquela operação decorreu de processo licitatório realizado pela CEMIG. Portanto, considera-se que a presente Operação consiste em uma aquisição de ativos essenciais ao desenvolvimento de atividade econômica, conforme Contrato de Compra e Venda de Ativos e Outras Avenças que dá causa à Operação e o quanto afirmado pelas Requerentes. Além disso, todos os documentos que formalizam ou decorrem da Operação em análise se referem ao negócio como uma transferência de ativos. Assim sendo, no plano legal, a compra dos bens em questão se enquadra como uma hipótese de notificação obrigatória indicada pelo legislador no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Adicionalmente, não merece prosperar a tese defendida pelas partes de que a imunidade legal atribuída à consórcios e joint ventures decorrentes de licitação realizada pela administração pública deve ser estendida para a contratos de transferência de ativos decorrente de licitação.

Apesar de decorrer de licitação promovida por ente da administração indireta, o propósito e objeto dos contratos entre as Requerentes é a aquisição de ativos, sendo uma operação que não se enquadra nas hipóteses do inciso IV, do artigo 90 (contrato associativo, consórcio ou joint venture), como explicitado acima. A interpretação sustentada pelas partes, antes de mais nada, é manifestamente inadequada, pois intenta isentar a notificação de transferência de ativo, ainda que decorrente de licitação promovida pela administração pública, quando o enunciado legal dispõe que tais operações devem se submeter à deliberação do CADE (art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011), se preenchido os requisitos legais para sua notificação (art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011). Em outros termos, nem a legislação antitruste e tampouco a regulamentação do CADE preveem hoje isenção à aquisição de ativo pelo fato de resultar de um certame licitatório; pelo contrário, há determinação para que tais atos sejam notificados a esta autoridade, conforme exposto acima. Cabe notar que, no enunciado do parágrafo único, do art. 90, da Lei nº 12.529/2011, o legislador tornou dispensável apenas a notificação ao CADE de operações que envolvam contrato associativo, consórcio ou joint venture destinados à licitações promovidas pela administração pública direta e indireta (com menção expressa que a imunidade para notificação se aplica aos atos de concentração enquadrados no inciso IV, do art. 90).

Ora, trata-se de exceções à regra de notificação de operações e, como tal, sua abrangência deve ser restringida às hipóteses taxativamente elencadas na lei, não cabendo ao aplicador/intérprete da lei estender o rol das excepcionalidades impostas pelo legislador. Assim, não é possível a aplicação extensiva da isenção à notificação de ato de concentração decorrente de processo licitatório para hipóteses de operações relacionadas nos demais incisos do art. 90. Nestes termos, conclui-se que a Operação consiste numa aquisição de ativos tipificada no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11, sendo um ato de concentração de notificação obrigatória. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012) II – Substituição de agente econômico. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Não Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical - Participações de mercado - VI. Considerações sobre a Operação A presente Operação consiste na aquisição, por parte da ATC NET, de ativos e contratos no ramo de negócio da CEMIG de prestação de Serviços de Comunicação Multimídia (SCM) em rede de fibra óptica associada a esses ativos. A CEMIG é uma operadora de telecomunicações que presta serviços para os segmentos corporativo, de provedores de acesso à Internet (ISPs) e de operadoras de telecomunicações.

Para as operadoras, a empresa atua no mercado de atacado alugando circuitos especializados para operadoras de telefonia fixa, móvel, TV a cabo, business carriers, data center, banda larga, dentre outros. Para o segmento corporativo os principais produtos comercializados são: (i) acesso à internet corporativo; (ii) comunicação de dados entre matriz e filiais; (iii) soluções de alta capacidade e qualidade; (iv) aluguel de circuitos especializados (Links, Rede IP/MPLS e VPNs); (v) atendimentos customizados para cada negócio; e (vi) soluções de conectividade, entre outros. Atualmente, a CEMIG possui redes de telecomunicações em mais de 100 localidades e em sete estados da federação: Minas Gerais, Bahia, Ceará, Goiás, Pernambuco, São Paulo e Rio de Janeiro. Já o Grupo ATC disponibiliza infraestrutura passiva para telecomunicações — consistentes de torres e rooftops — mas não presta qualquer serviço de telecomunicação (seja de SCM ou outro), nem opera redes de fibra ótica no Brasil. No que tange à Operação, a maior parte dos ativos é composta por produtos com características similares entre si, classificados pelas Requerentes em três grupos, a saber: Internet Dedicada, Conectividade e Serviços Especiais, conforme destacado acima. A única empresa do Grupo ATC, no Brasil, que possui autorização para prestação de SCM é a ATC NET.

No entanto, esse serviço ainda não é oferecido pela ATC NET — assim, o Grupo ATC não possui ativos relacionados ao serviço SCM no território nacional atualmente. Ademais, as Requerentes afirmam que a infraestrutura já operada pelo Grupo ATC não pode ser utilizada para a prestação dos serviços em questão. Dessa forma, a Operação permite que o Grupo ATC passe a oferecer efetivamente serviços de SCM aos seus clientes, sem que a aquisição gere sobreposições horizontais ou integração vertical entre as atividades das Requerentes. Por todo o exposto, esta SG conclui que a Operação apresentada não tem o condão de causar prejuízos à concorrência no Brasil. VII. Cláusula de Não-Concorrência Não há. VIIi. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] O presente parecer foi elaborado com a colaboração da estagiária Vanessa Machado Arcoverde. [2] As Requerentes esclareceram que o IP/MPLS é demandado por clientes que precisam de qualidade de serviço (QoS – Quality of Service) para transporte simultâneo de diferentes tipos de dados sensíveis a latência, como voz e vídeo e dados que admitem diferentes prioridades de transporte. O Link de Áudio e Vídeo é direcionado a emissoras de TV ou Rádio que precisam de um link dedicado de alta capacidade e qualidade. Os equipamentos fornecidos para esse tipo de serviço são especializados, com características próprias para esse fim.

O Anti-DDoS, um serviço de valor agregado que tem como premissa a contratação de um dos produtos da família Internet Dedicada para o seu fornecimento. Ele permite a entrega de um link de Internet protegido contra-ataques de negação de serviço.