Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

SEI/CADE - 0528169 - Voto Requerimento n. 08700.006458/2017-43 (08700.006469/2017-23 - acesso restrito) Requerente: DSV Logistics S.A (atual denominação de ABX Logistics Saima S.A) Advogados: Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Paula Beeby Monteiro de Barros Bellotti e Antônio José Dias Ribeiro da Rocha Frota Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE Ementa: Termo de Compromisso de Cessação. Pessoa Jurídica. Cartel no mercado de agenciamento de frete marítimo e aéreo. Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08. Reconhecimento de participação na conduta investigada. Cláusula Guarda-Chuva. Cláusula de adesão. Contribuição pecuniária. Homologação. Palavras-chave: TCC; cartel; agenciamento; frete. 1 INTRODUÇÃO Trata-se de dois Requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) apresentado pelo grupo DSV Logistics S.A, no âmbito do processo administrativo (PA) nº 08012.001183/2009-08, o qual foi instaurado em 2010. Este PA investiga suposto cartel no mercado de agenciamento de frete aéreo e marítimo. Pertencem ao grupo duas empresas que estão no polo passivo: ABX e UTI. Por isso, são propostos dois TCCs, que serão analisados em voto único. Insta observar que, em 2008, antes da abertura do PA, a DSV incorporou a ABX. Além disso, em 2015, a DSV adquiriu a UTI. No polo passivo do processo administrativo, há 28 pessoas jurídicas (PJ) e 35 pessoas físicas (PF), perfazendo um total de 63 Representados.

No tocante às PJ representadas, houve [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] e celebração de TCC com 16. Já no concernente a PFs, houve [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] e celebração de TCC com 9. Portanto, das 28 PJ, restaram 9; e das 35 PF, restaram 11. São 20 Representados que ainda serão julgados, assim. Segundo Nota Técnica da SG, o cartel teve duração de 7 anos, tendo o serviço de frete como origem ou destino o Brasil. O período da conduta seria de 2001 a 2007. De acordo com o conjunto probatório específico dos requerentes, a ABX participou durante 4 anos (de 2001 a 2004) e a UTI, durante 5 anos (de 2003 a 2007). 1.1 Do Histórico Em 06/08/2010, a SG ex officio instaurou PA nº 08012.001183/2009-08 com o objetivo de apurar suposto cartel internacional com efeitos no território nacional no mercado de prestação de serviço de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas. Trata-se do ramo de atividade é o 104 – armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração Em 29/09/2017, a SG encerrou a instrução do PA e publicou a NT nº 76/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0392817), em que, no mérito, sugere a condenação dos requerentes. Em 04/10/2017, o processo foi distribuído a mim (SEI 0394248) na 152ª Sessão Ordinária de Distribuição. Em 16/10/2017, os representados protocolaram Requerimento de TCC (SEI 0398282), sendo, portanto, o 9º TCC requerido no âmbito do presente PA.

Em 12/03/2018, a ProCADE emitiu Parecer nº 5/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU convergente com as recomendações da SG (SEI 0453170). Em 04/06/2018, instaurou-se a Comissão de Negociação, por meio do Despacho Decisório 10/2018 (SEI 0487388), deferindo-se tratamento confidencial ao andamento processual e ao processo de negociação. Em 18/07/2018, o MPF emitiu Parecer nº 24/2018/MBL/MPF/CADE convergente com as recomendações da SG e da ProCADE (SEI 0501685). Em 21/08/2018, foi concedido prazo de 10 dias para que os requerentes apresentassem as propostas finais de TCC, nos termos do Despachos Decisórios nº 21 e nº 22 (SEI 0515737 e SEI 0515740). Em 31/08/2018, os requerentes submeteram as propostas finais, tempestivamente (SEI 0520231 e SEI 0520235). Em 19/09/2018, na 130ª SOJ, a proposta de TCC é submetida à apreciação do Plenário. 1.2 Da Conduta Considerando o PA como um todo, a SG enquadra os Representados (que inclui concorrentes e associações) em três tipos de conduta, a saber: (I) cartel internacional, com efeitos no Brasil, (II) cartel doméstico e (III) influência à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas. No caso dos presentes TCCs, as empresas supostamente teriam cometido as condutas (I) e (II).

Especificamente no tocante à participação individualizada dos requerentes, registre-se que, segundo Nota Técnica da SG, há elementos probatórios que comprovam que participaram de modo ativo na conduta concertada envolvendo: (1) ABX – duas taxas, chamadas de SSC (“Security Surcharge” ou taxa de segurança) e AAMS (“Air Automated Manifest System”); e (2) UTI – duas taxas, chamadas de FSC (“Fuel Surcharge” ou taxa de combustível) e AAMS, além de acordos sobre questões tributárias. Como já mencionado, o cartel teve duração de 7 anos (de 2001 a 2007), sendo que, de acordo com o conjunto probatório, a ABX participou durante 4 anos (de 2001 a 2004) e a UTI, durante 5 anos (de 2003 a 2007). 2 DAS PROPOSTAS Os requerentes protocolaram propostas individuais de TCC, que contemplam os requisitos legais previstos no art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e no art. 225 do Regimento Interno do CADE, quais sejam: (1) cessar a prática; (2) reconhecimento da participação na conduta investigada; (3) recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD); e (4) pagamento de multa, em caso de descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas. Além disso, as propostas contemplam cláusula de escopo e cláusula de adesão. 2.1 Da obrigação de cessação da prática investigada Ambas as propostas contam com cláusula de cessação da prática investigada, conforme colaciono abaixo: “3.3. Conduta Futura-A Compromissária obriga-se a: 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08012.001183/2009- 08, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 3.3.3. Não realizar qualquer ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento do Processo Administrativo n°08012.001183/2009- 08; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo de Compromisso assumidas”. 2.2 Do reconhecimento de participação na conduta Nos termos da cláusula segunda, também há reconhecimento da participação na conduta. Transcreve-se: “2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, de participação em parte das condutas investigadas no Processo Administrativo n° 08012.001183/2009-08, (...)”. 2.3 Da contribuição pecuniária Para a definição da contribuição pecuniária, a Comissão de Negociação seguiu o entendimento da maioria do Conselho – notando que a Conselheira-relatora, eu, não faz parte dessa maioria –, que, assim, usou como parâmetros:

Faturamento bruto da empresa no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo (2009), no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (item 104[1] da Resolução Cade nº 03/2012), corrigido pela SELIC com capitalização simples; Alíquota de [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] , por se tratar de cartel, em linha com as alíquotas aplicadas nos demais TCCs homologados no âmbito do presente PA; Adicional de [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] sobre faturamento , por ano de conduta (somado como se fosse um número e não como se faz quando se trata de valores percentuais); Desconto de 9,5%, tendo em vista que, nos termos do art. 229 do RiCADE, nenhuma proposta poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo; no âmbito do presente PA, o último TCC celebrado obteve desconto de10%. À luz desses critérios, estabeleceu-se uma alíquota de [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] para a ABX e de [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] para a UTI, em perfeita consonância com os 9 TCCs (relativos à 16 PJs) já celebrados no âmbito do presente PA, bem como foi conferido o mesmo desconto para as duas requerentes, de 9,5%. As contribuições pecuniárias finais, cujos cálculos serão detalhados adiante, foram estipuladas em: R$ 1.499.855, para a ABX, e de R$ 3.608.166 para a UTI.

2.4 Da cláusula de escopo e da cláusula de adesão A cláusula sétima refere-se a cláusula de escopo, também conhecida como cláusula guarda-chuva, de modo que os efeitos do TCC beneficiarão (i) todas as empresas do grupo e (ii) todas as pessoas físicas vinculadas ao grupo, com exceção daquelas já representadas e notificadas no processo administrativo nº 08012.001183/2009-08. Como já mencionado anteriormente, a contribuição pecuniária referente à cláusula de escopo é de 10% da contribuição pecuniária negociada com a pessoa jurídica. Trata-se de percentual definido em linha com o Guia de TCC e com os precedentes do CADE. Por fim, há cláusula de adesão, que trata da possibilidade de adesão de pessoas naturais vinculadas aos requerentes que já integram o polo passivo. Para funcionários que ocupavam, à época dos fatos, cargo de administrador, a contribuição foi definida no valor de R$ 253 mil. Já para os demais funcionários, a contribuição foi definida em R$ 100 mil. Além disso, o prazo para aderir ao TCC ora em análise foi definido em “até 3 (três) meses após a publicação da homologação do presente TCC no Diário Oficial da União”. 2.5 Da cláusula de descumprimento Por fim, a cláusula sexta prevê as implicações envolvidas no descumprimento de quaisquer obrigações previstas no TCC. 3 DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS SEGUNDO A MAIORIA Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos nas propostas de TCC, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade da sua homologação.

A análise que segue se restringirá à análise dos critérios e valores propostos como contribuição pecuniária, dado que não há proposta de colaboração à instrução e dado que os requisitos 2.1 e 2.2 foram devidamente cumpridos. Primeiramente, cabe ressaltar que todos os dados utilizados estão devidamente comprovados seja pela Receita Federal, seja por relatórios ou documentos contábeis das empresas (devidamente validados). Assim, os valores que nortearam os cálculos constam dos autos do processo finalístico ou dos autos do processo de requerimento de TCC. Foram usados critérios um pouco diferentes em cada caso, devido à disponibilidade dos dados. Segue abaixo uma explicação de cada metodologia. No tocante à UTI, constavam dos autos do processo o “faturamento da UTI no Brasil em 2009”. Para estimar o “faturamento da UTI no ramo de atividade em 2009”, o requerente utilizou a proporção entre o faturamento total e o faturamento no ramo de atividade do grupo DSV no Brasil em 2016, conforme escrituração contábil digital protocolada perante a Receita Federal. Dita proporção equivale a 73% e foi aplicada sobre o faturamento total da UTI no Brasil em 2009, de modo que se chegou ao “faturamento da UTI no Brasil no ramo de atividade em 2009”, no valor de R$12.960.703. Este valor foi corrigido pela Selic simples entre janeiro de 2010 a setembro de 2017, que resultou no valor base para a multa esperada de: R$ 23.383.717.

Deste valor, aplicou-se alíquota de [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] e encontrou-se a multa esperada, que é de R$ 3.624.476. Por fim, foi concedido desconto de 9,5% e incluída cláusula guarda-chuva de 10%. O valor final da contribuição pecuniária é de R$ 3.608.166. No tocante à ABX, constavam dos autos do processo tão somente o “faturamento mundial da DSV no ramo de atividade em 2009”, no valor R$ 4.736.039.414. De modo a garantir proporcionalidade à multa esperada, buscou-se estimar o “faturamento no Brasil da ABX no ramo de atividade em 2009”. A partir de consulta a sítio eletrônico de um grupo de investimento internacional[2], verifica-se que, em 2007, ano anterior à aquisição da ABX pela DSV, o faturamento mundial da ABX no ramo de atividade representou 27,7% do faturamento das duas companhias somadas (ABX + DSV). Aplicando-se essa proporcionalidade ao faturamento da DSV em 2009, chega-se a uma proxy do faturamento mundial da ABX no ramo de atividade, no valor de R$ 1.311.518.606. A partir deste faturamento, buscou-se estimar o “faturamento Brasil da ABX no ramo de atividade em 2009”. Para isso, tomou-se o percentual de 0,41%, equivalente à proporção entre o faturamento da DSV no Brasil e no mundo, no ramo de atividade, em 2016[3]. Com isso, chegou-se ao valor de R$ 5.422.537, que, atualizado pela Selic simples, alcança R$ 9.783.341. Esse seria o valor base para a multa esperada.

Deste valor, aplicou-se alíquota de [Acesso Restrito ao Cade e aos requerentes] e encontrou-se a multa esperada, que é de R$ 1.506.634. Por fim, foi concedido desconto de 9,5% e incluída cláusula guarda-chuva de 10%. O valor final da contribuição pecuniária é de R$ 1.499.854. Registre-se que, neste caso, buscou-se estimar o faturamento da ABX em 2009, uma vez que, à época da conduta, 2001 a 2004, a representada ainda não pertencia ao grupo DSV. Se fosse utilizado o faturamento da DSV em 2009, o valor da contribuição pecuniária seria substancialmente superior, dado que a participação relativa da ABX no faturamento do grupo DSV no ano anterior à incorporação (2007) era de apenas 27,7%. Para garantir a proporcionalidade da contribuição pecuniária em face do porte da representada à época da conduta, optou-se pela flexibilização mencionada, em linha com diversas flexibilizações que têm sido realizadas em negociações junto à SG e ao Tribunal. A título exemplificativo, no caso do cartel do CPT (julgado há pouco por este Tribunal), para garantir proporcionalidade à dosimetria, houve flexibilização no ano base do faturamento. Pode-se citar, ainda, o caso do cartel do leite no Sul do país, em que eu fui relatora e perdi na dosimetria da sanção pecuniária. O ex-Conselheiro Gilvandro, que pediu vistas, teve apoio da maioria, que foi favorável a flexibilização similar à que está sendo proposta pelas Requerentes neste caso.

Dito isto, oportuno ressaltar que, embora este PA seja de minha relatoria, a Comissão de Negociação primou por alcançar um valor que foge do conceito da vantagem auferida (que é a forma como tenho habitualmente estimado as multas esperadas), indo ao encontro e em total respeito de como a maioria dos Conselheiros têm entendido que deva ser. Desta forma, para seguir coerência com que tem sido feito neste Tribunal, entendo que a proposta negociada com a comissão deve ser homologada pela maioria deste Tribunal. Eu, contudo, por coerência com o a maneira com que tenho analisado propostas de TCC desde a nova conformação do Conselho, homologarei as propostas em análise, mas fazendo uso de outra metodologia, a ser apresentada a seguir. 4 DA ANÁLISE DAS PROPOSTAS SEGUNDO A VANTAGEM AUFERIDA Primeiramente, vale lembrar que vantagem auferida é um conceito que utiliza o faturamento relativo ao mercado relevante dimensões produto e geográfico (ou, de forma análoga ao que tem sido chamado na literatura internacional de “mercado afetado”) durante o tempo da conduta. Em segundo lugar, cabe também observar que o custo de oportunidade do dinheiro é a Selic capitalizada a taxas compostas, jamais simples. Este é o menor rendimento que um investidor pode auferir sem risco: que é o rendimento de um título público. Por isso, esta é a correta correção de um valor do passado, logrado indevidamente por uma parte privada. De fato, esta é a menor rentabilidade que o infrator pode ter obtido.

Qualquer correção menor do que essa pode ser entendida como uma cobrança aquém do justo e prejudicial ao Estado em favor do infrator. Em terceiro lugar, é oportuno recordar que o objetivo do Regulador é impor uma multa dissuasória, aquela que é maior do que a vantagem auferida. Uma sanção pecuniária menor ou igual à vantagem auferida, portanto, torna a conduta vantajosa e rentável. Dito isto, segue abaixo a maneira de cálculo utilizada neste caso: No caso da UTI, utilizando os dados de “faturamento da UTI no Brasil em 2009” (que era o dado disponível), de R$ 17.749.526, alcança-se “faturamento da UTI no Brasil no ramo de atividade em 2009” ao aplicar percentual de 73%[4], chegando-se ao montante de R$ 12.956.487. Corrigindo este último valor pela Selic composta de janeiro de 2010 a setembro de 201717 (fator = 2,08), obtém-se o montante de R$ 26.949.493. Como foram 5 anos de conduta (de 2003 a 2007) e como não constam dos autos os faturamentos obtidos nos anos da conduta, multiplicou-se esse valor por 5, obtendo R$ 134.747.469. Este é o valor base da multa. Segundo informações constantes dos autos do processo, a vantagem auferida decorrente da coordenação entre concorrentes com relação ao repasse de taxas e percentuais de tributos corresponderia a 2%[5] do faturamento. Por essa razão, o valor base da multa foi multiplicado por 2% (sobrepreço), obtendo-se o valor de R$ 2.694.949.

A este valor, soma-se um fator dissuasório de 20% (lembrando que poderia ser outro valor e que, no caso dos EUA, este é de 200%) e o valor da multa esperada, então, é de R$ 3.233.939. Por fim, aplica-se o desconto de 9,5% e acrescenta-se uma cláusula guarda-chuva de 10%. O valor final da contribuição pecuniária é de R$ 3.219.387. No caso da ABX, utilizando os dados de “faturamento da DSV no mundo no ramo de atividade em 2009” (que era o dado disponível), de R$ 4.736.039.414, aplica-se 27,7%[6] para estimar o “faturamento da ABX no mundo no ramo de atividade em 2009”, que foi de R$ 1.311.882.918. Ao aplicar o percentual de 0,41%[7] para obter o faturamento da ABX no Brasil no ramo de atividade em 2009, chegou-se ao valor de R$ 5.424.043. Corrigindo este último número pela Selic composta de janeiro de 2010 a setembro de 2017 (fator = 2,08), obtém-se o montante de R$ 11.282.010. Como foram 4 anos de conduta (de 2001 a 2004) e como não constam dos autos os faturamentos obtidos durante o período, multiplicou-se esse valor por 4, obtendo R$ 45.128.041. Este é o valor base da multa. Conforme já mencionado, segundo os autos do processo, a vantagem auferida diz respeito ao repasse da cobrança de taxas e percentuais de tributos, que teriam correspondido a aproximadamente 2% do faturamento. Por isso, o valor base da multa foi multiplicado por 2%, obtendo o montante de R$ 902.561.

A este valor, soma-se um fator dissuasório de 20% (lembrando que poderia ser outro valor e que, no caso dos EUA, este é de 200%) e o valor da multa esperada, então, é de R$ 1.083.073. Por fim, como no item anterior, dá-se um desconto de 9,5% e acrescenta-se uma cláusula guarda-chuva de 10%. O valor final da contribuição pecuniária é de R$ 1.078.199. Feitas as devidas explicações de como os valores pela estimação da Vantagem Auferida foram logrados, cabe lembrar que as contribuições pecuniárias propostas pelas Requerentes foram de: (i) R$ 3.608.166,14 para a UTI e de (2) R$ 1.499.855 para a ABX. As contribuições pecuniárias estimadas pela vantagem auferida foram de: (1) R$ 3.219.387 para a UTI e de (2) R$ 1.078.199 para a ABX. 5 DISPOSITIVO Em razão do exposto, como os valores propostos pelas Requerentes são maiores do que os obtidos pela estimação da vantagem auferida, voto pela homologação dos dois TCCs apresentados. É o voto. Brasília, 19 de setembro de 2018 [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] Nos termos da Resolução Cade nº 03/2012, o ramo de atividade constitui o item 104, qual seja: Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração [2] https://www.3i.com/media-centre/corporate-and-portfolio-news/2008/3i-sells-abx-logistics-to-dsv-after-transformation/ [3] Conforme escrituração contábil digital protocolada perante a Receita Federal e Demonstração de Resultado da DSV.

[4] A definição deste percentual já foi explicada no item 3. [5] Nota Técnica SG (SEI 0392924), fl. 30. Transcreve-se § 104: “Em sequência, reafirmam que ‘as taxas objeto da investigação representam menos de 2% dos valores cobrados aos clientes e faturados a cada ano no Brasil’”. [6] A definição deste percentual já foi explicada no item 3. [7] A definição deste percentual já foi explicada no item 3.