Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0516749 - Voto Processo Administrativo nº 08012.002414/2009-92 Representante: SDE ex officio Representadas: Samsung SDI Co Ltd., Samsung SDI Brasil Ltda., Samsung SDI (Malaysia) Sdn. Bhd., Shenzen Samsung SDI Co. Ltd., Tianjin Samsung SDI Co. Ltd., Royal Philips Electronic N. V., Philips do Brasil Ltda., LG Eletronics Inc., LG Eletronics da Amazônia Ltda., LG Eletronics de São Paulo Ltda., LP Displays International Ltd., LP Displays Amazônia Ltda., Chunghwa Pictures Tubes Ltd., Technicolor S.A. (nova denominação da Thomson S.A.), ARV Representações Ltda., MT Picture Display Co. Ltd. (antes Matsushita Toshiba Picture Display Co. Ltd.), Toshiba Corporation, Jae-In Lee, Dong Hoon Lee, Dae Eui Lee, In Hwan Song, Young Chul Haa, Seung Kweon Yang, Mário Salvador Cupello Júnior, Roberta Corazza Tocalino, Letícia Moraes de Oliveira, Gwangsoo Baek, Duckyun Kim, Sangkyu Park, Min Kyu Seo, Francisco de Assis Palma Silva, Sungsik Kim, Leo Mink, José Jorge Duaik, Joel Garbi Júnior, João Gordo Ferreira, Roberto Ribeiro da Silva, Seong Dae Lim e Airton Rodrigues Veras. Advogados: José Orlando A.

Arrochela Lobo, Valdo Cestari de Rizzo, Leonardo Peres da Rocha e Silva, José Alexandre Buaiz Neto, Bolívar Moura Rocha, Alexandre Ditzel Faraco, Antonio Affonso Mac Dowell Leite de Castro, Leila Maria Areno Caldas Vieira da Cruz, Mauro Grinberg, Amadeu Bueno Pereira de Barros, Creuza de Abreu Vieira Coelho, Ana Gabriela de Gouvea Dantas Motta Kurtz, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Amadeu Carvalhares Ribeiro, Vicente Roberto de Andrade Vietri, Marcio de Oliveira Santos e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-VOGAL Versão Pública Acompanho o Conselheiro-relator no que diz respeito à materialidade da conduta e também no concernente à multa aplicada à pessoa física, em que o relator considerou 1% da multa esperada, tomando como base aquela aplicada à empresa para qual ela trabalhou e que firmou TCC. No que se refere às duas demais empresas (Toshiba e MTP), contudo, com toda a vênia, discordo do montante aplicado, por não os considerar dissuasórios. Como bem argumenta a Procade, no parágrafo 24 do Parecer que está sendo trazido hoje ao Plenário para homologação, que aprova um Termo de Acordo Judicial entre o Cade e o Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso – SINDIMED – MT[1]:

“Inicialmente, é importante ter em mente que infrações contra a ordem econômica são praticadas com intuito de aumentar a receita do infrator no mercado, sendo esta a razão que a jurisdição brasileira – e todas as outras relevantes no mundo – se utilizam de sanções pecuniárias que pela prática funciona tanto como um dissuasor quanto como elemento de punição ao infrator” (grifos e sublinhados meus). Em outras palavras, uma multa precisa ser dissuasória, para, assim, ser efetiva e evitar que novos carteis sejam formados. Além disso, vale mencionar a última pesquisa de John Connor sobre carteis, descrita no artigo intitulado “Price-fixing overcharges: revised 3rd edition”, de 25 de fevereiro de 2014. Neste estudo, ele mostra que os sobrepreços dos carteis clássicos de fixação de preços têm a sua mediana em 24%, enquanto os de carteis internacionais têm a sua mediana em 26%, números que, vale dizer, estão acima do limite superior de 20% citado no artigo 37 da Lei nº 12.529/11, quando a vantagem auferida não puder ser estimada. Se, por sua vez, a vantagem auferida puder ser estimada, então, esse valor passa a ser o patamar mínimo para a multa, mesmo se estiver acima dos 20%.

Como tenho expressado há três anos pelo menos, não considero apropriado que não haja um valor máximo para a multa na esfera administrativa (mais especificamente no artigo 37 da Lei em comento) para todas as circunstâncias, da mesma forma como tampouco considero razoável desconsiderar o tempo da conduta, o período em que esta ocorreu efetivamente e o mercado relevante afetado. Infelizmente, porém, é assim que o artigo 37 está escrito. Cabe ao Congresso Nacional alterá-lo. Até que seja alterado, se for, contudo, há que lidar com este controverso artigo, lembrando que menos de ¼ das multas usam os parâmetros ali descritos, havendo flexibilização, portanto, em mais de 75% dos casos. Como flexibilizar é uma ação subjetiva do juiz, esta gera incerteza, sendo, assim, indesejável. Feita esta introdução, quanto ao caso em concreto (CPT) no tocante à imposição da multa, considero o percentual de 15% para ambas as empresas – seguindo, assim, a proposição feita pelo Conselheiro-relator – mas, tomo em conta o tempo da conduta para cada uma delas (7 anos para a Toshiba e 4 anos para a MTP). O valor alcançado é bem superior ao da multa sugerida pelo Conselheiro-relator (R$ 14,4 milhões face R$3,6 milhões para a Toshiba e R$ 4,4 milhões face R$1,4 milhões para a MTP). Vale fazer a ressalva de que nos autos havia os faturamentos para ambas as empresas em dólares (Toshiba de 1996 a 2002; e MTP de 2003 a 2006), que foram convertidos para reais à taxa de câmbio de R$ 3,88 por 1 US$ (16/08/2018).

Como, entretanto, não se pode cobrar apenas a vantagem auferida indevidamente pelo infrator, há que impor algum parâmetro dissuasório. Nos EUA, por exemplo, há o treble damages, em que a vantagem auferida é multiplicada por três (ou 200%). Tenho proposto que este parâmetro dissuasório seja apenas de 1,2 (ou seja, de 20%[2]) – mais por uma razão didática da necessidade da sua inclusão do que para ter efeito efetivo, dado seu baixo valor. Apesar deste procedimento não estar descrito na lei, além de estar subentendido (quando o legislador diz que a multa não pode ser menor do que a vantagem auferida, sugerindo que esta precisa ser dissuasória), a lei tampouco diz que não se pode fazer. Como é uma ação lógica do juiz que deseja aplicar uma sanção pecuniária dissuasória, faço esta inclusão. Além desse fator de dissuasão, como o infrator podia ter comprado títulos públicos com este dinheiro decorrente da conduta ilícita à época (sendo o custo de oportunidade do dinheiro a Selic capitalizada de forma composta), haveria que corrigir dito valor pela Selic capitalizada de forma composta, lembrando que a Selic capitalizada de forma simples não reflete o custo de oportunidade do dinheiro, nem pode ser usada como correção monetária (que deve ser feita por um índice de inflação, como o IPCA, e de forma, também, composta).

Neste caso em particular, contudo, a correção pela Selic composta foi desconsiderada, pois todos os valores (que estão em datas distintas) foram convertidos pelo câmbio de agosto de 2018. É como se o infrator tivesse comprado dólares em vez de comprar títulos públicos. É uma boa proxy, ainda que imperfeita. Além disso, não houve agravantes ou atenuantes a serem considerados. Os valores encontrados a partir desta estimativa se revelaram substancialmente maiores aos propostos pelo Conselheiro-relator. Para a Toshiba, o montante obtido foi de R$ 17,3 milhões e, para a MTP, de R$ 5,2 milhões. Estes números mostram que os valores sugeridos e acatados pelo Conselho não são dissuasórios, o que quer dizer que vale a pena fazer cartel. Uma vez realizada esta estimativa, para não haver interpretação diversa sobre o fato de que não se pode ultrapassar o limite dos 20% (mesmo quando for possível estimar a vantagem auferida o que, como disse acima, discordo), foi aplicado 20% sobre o faturamento no ramo de atividade do ano de 2009 (ano anterior à instauração do PA em 2010) do grupo econômico, de modo a verificar qual seria o limite máximo da sanção pecuniária. Esta seria de R$ 9,16 milhões para a Toshiba e de R$ 162,86 milhões para a MTP.

O Conselheiro-relator optou por flexibilizar o que diz o artigo 37 e não utilizou o faturamento no ramo de atividade do grupo econômico das representadas no ano anterior à abertura do PA, mas sim o faturamento referente ao último ano de conduta de cada uma das representadas, no caso: 2002 para a Toshiba e 2006 para a MTP. Para além das flexibilizações mais corriqueiras que em geral são feitas (mercado relevante dimensões produto e geográfico), destarte, houve, também, a flexibilização acerca do faturamento do ano anterior à abertura do PA, muito embora os dados referentes a 2009 estivessem disponíveis nos autos. Neste contexto, assim, questiona-se, qual é a previsibilidade que se pode esperar quando há uma regra que é flexibilizada de diversas formas, em mais de 75% das vezes? Ao meu ver, nenhuma. Estas arbitrariedades expõem o quão ruim e incerto acaba sendo na prática a aplicação do artigo 37. Cada conselheiro, ou mesmo a SG, recorre a diversas flexibilizações para a base de cálculo, independentemente dos percentuais escolhidos. Portanto, o percentual não quer dizer absolutamente nada. Afinal 15% de 100 é diferente de 15% de 100.000. Note, por exemplo, como será visto a seguir, que, conquanto eu tenha usado o percentual utilizado pelo Conselheiro-relator (15%), eu não o acompanharei na sanção pecuniária.

Se os dados de faturamento de 2009 tivessem sido usados, como diz o artigo 37, e se a mesma alíquota de 15% tivesse sido aplicada, a multa da Toshiba teria sido estipulada em R$ 6,87 milhões e a da MTP seria de R$ 122,14 milhões. Perceba que, no tocante à MTP, a estimativa da vantagem auferida (R$ 5,2 milhões)[3] foi mais favorável ao réu, ao passo que no tocante à Toshiba (R$ 17,3 milhões) não, o que desmente o mito de que estimar por vantagem auferida é sempre pior para o réu. Isto não é verdade, como pode ser visto neste caso. O que sim é verídico é o fato da estimação pela vantagem auferida ser uma forma mais justa, objetiva e previsível. De qualquer forma, mesmo tomando o valor mínimo entre a vantagem auferida e aplicando os 15% no período da conduta, não seria o caso de acompanhar o Conselheiro-relator. A Tabela com as estimativas, em anexo, expressa os cálculos descritos neste voto-vogal. Por fim, vale lembrar que há uma agenda positiva a ser perquirida pelo Cade e pela comunidade antitruste para garantir o sucesso dos TCCs: (1) há que reconhecer que estimar pela vantagem auferida traz maior previsibilidade e perenidade para as sanções no Cade, de forma geral, e para a política de TCCs, em particular; (2) há que ser discutido uma metodologia de sanções para retirar a incerteza do setor privado de como o Cade agirá; e (3) depois de (1) e (2), há que elaborar um “guia de sanções pecuniárias”, objetivando dar maior previsibilidade ao setor privado.

Dito isso, concomitantemente, há que refletir como o Cade está conduzindo as negociações de TCC. Ao meu ver, a multa esperada é inegociável! Cabe à autoridade antitruste encontrá-la. No futuro, um “guia de sanções pecuniária” ajudaria significativamente. A negociação, por sua vez, pairaria somente sobre os descontos concedidos, a começar pelo caso em que o réu deseja tão e somente finalizar com o caso, sem trazer qualquer tipo de contribuição. Esse seria o lower bound do desconto. Dispositivo:Como os valores propostos pelo Conselheiro-relator foram significativamente menores (R$ 3,134 milhões e R$ 1,329 milhões), assim, eu o acompanho no mérito e na multa da pessoa física, mas não o acompanho com relação à multa aplicada para as empresas. Estas seriam de: R$ 17,3 milhões para a Toshiba e de R$ 5,2 milhões para a MTP. É o voto. Brasília, 22 de agosto de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora ANEXO [1] Parecer nº 07/2018/CGCJ/PFE-CADE-PGF/AGU (nº SEI 0512650), no âmbito do PA nº 08012.00652/2005-17, cujo representante é a Unidas e a representada é o Conselho Regional de Medicina/ MT. [2] Como já explicado em outras ocasiões, este valor (1,2) tem uma proporcionalidade inversa com a probabilidade do Cade detectar o cartel e condená-lo (Dano = 1/Probabilidade*VA). Quando se escolhe um valor pequeno para esta probabilidade – isto é, o órgão antitruste é muito pouco efetivo – o valor a ser multiplicado pela VA é enorme.

Vale o inverso também. Portanto, implicitamente o que está sendo dito é que os EUA têm duas autoridades muito mais frágeis do que o Cade. Ou seja, a hipótese de 20% é muito favorável ao réu e tem um efeito somente didático. Se os EUA se multiplica por 3, aqui deveríamos multiplicar por um número maior do que este. [3] Ainda que fosse considerado o teto legal estipulado pelo art. 23 da Lei nº 8.884/1994.