Apuração de Ato de Concentração nº 08700.010071/2015-20

SEI/CADE - 0533825 - Voto Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.010071/2015-20 Representante: Cade Ex Officio Representados: Smaff Automóveis Ltda., Smaff Japan Automóveis Ltda., Karlos Cesar Fernandes, Kenya Camila Fernandes Beltrão e Nilson Barbosa Machado Advogados: Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior e Luiz Filipe Couto Dutra Relatora: Conselheira Paula Azevedo Voto Vogal: João Paulo de Resende VOTO VOGAL Como já havia alertado anteriormente, em voto no âmbito de um APAC sob minha relatoria (Procedimento Administrativo nº 08700.010394/2015-13), julgado na 127ª SOJ, assim como um guia geral de dosimetria, o CADE também carece, ainda, de uma regra específica para a definição de multas em casos de fusões e aquisições consumadas sem a autorização prévia desta autoridade da concorrência. Relembro que, na vigência da lei antiga tínhamos uma resolução que trazia critérios para definição do valor da multa. Por mais imperfeita que fosse, conferia previsibilidade e segurança jurídica aos administrados. A resolução foi revogada e nada foi colocado em seu lugar. Nesse sentido, parabenizo a iniciativa da relatora de tentar conferir alguma racionalidade, objetividade e transparência aos valores das multas. No anexo a este voto, faço ponderações sobre uma possível forma de aplicar multas para em casos de gun-jumping.

A multa-base, anteriormente à aplicação de agravantes e atenuantes, tem que ser uma função não apenas do tempo transcorrido entre a consumação e a notificação, mas também do faturamento das Requerentes no(s) mercado(s) relevante(s) (e não do faturamento total das empresas) e da probabilidade de exercício de poder de mercado em decorrência do ato de concentração. Para adotar uma nova regra tal como essa, no entanto, precisamos alterar o regimento interno para fazer com que o APAC seja julgado apenas após a instrução do caso pela Superintendência-Geral, pois a gravidade da conduta e seus efeitos só podem ser avaliadas com precisão após essa análise prévia. Enquanto isso não ocorre, entendo que a metodologia proposta da relatora é um aprimoramento relevante que resulta em uma punição proporcional não apenas em relação ao presente caso, mas aos casos recentemente julgados pelo CADE, motivo pelo qual voto pela homologação do ACC proposto. É o voto. Brasília 03 de outubro de 2018 [assinatura eletrônica] Conselheiro João Paulo de Resende ANEXO Como toda multa suficientemente dissuasória, a punição para gun-jumping deve ser proporcional ao dano causado pela conduta, seja ele efetivo ou potencial. No caso da conduta de gun jumping, estamos diante da consumação prematura de um ato de concentração não aprovado previamente pelo CADE, o que, na prática, assemelha-se deveras a uma conduta coordenada.

Isso porque, ainda que haja um contrato privado e não apenas um mero acordo informal, esse contrato não é de conhecimento da autoridade, e, assim como em um cartel, duas (ou mais) empresas que antes concorriam entre si passam a tomar suas decisões de forma conjunta e a dividir seus resultados econômicos. Os preços se igualam, há uma divisão implícita de clientes e a quantidade produzida é definida conjuntamente. Nesse sentido, um ato de concentração não aprovado pelo Cade deve ser considerado quase tão grave quanto uma conduta coordenada. A ressalva para o “quase” se deve ao fato de que, em um AC, é possível que haja eficiências, como ganhos de escala, que nem sempre são observadas em arranjos cartelistas. Assim, enquanto a conduta de cartel é tratada pelo direito da concorrência como uma infração por objeto, uma vez que seus efeitos deletérios são presumidos (ninguém engajaria conscientemente em uma conduta ilegal se não com o intuito de obter vantagem indevida), na consumação prévia de um ato de concentração o potencial dano pode ser compensado por eficiências. Assim, uma multa proporcional e dissuasório para um ato de concentração consumado sem a aprovação prévia da autoridade concorrencial deve se assemelhar, pelo menos em termos iniciais (multa-base) à multa aplicada para infrações por condutas coordenadas.

Conforme venho defendendo em praticamente todas as sessões do CADE de que participo desde 2016, a multa adequada para condutas coordenadas, conforme adotada (com alguma variante) pelas principais jurisdições antitrustes do mundo[1], segue a seguinte lógica: multa base = alíquota * duração * faturamento Nessa fórmula, a multa-base decorre da multiplicação de uma alíquota (que representaria a gravidade da conduta, expressa em algum sobrepreço que o cartel conseguiu praticar) pelo faturamento no mercado relevante afetado e, finalmente, pela duração da conduta. É essa a regra que uso em todos os meus votos, adotando conservadoramente a alíquota de 10% por ter sido a menor alíquota encontrada em estudos acadêmicos que calcularam o sobrepreço em cartéis nacionais. Sobre a multa-base são aplicados fatores atenuantes e agravantes. Para o caso de consumação prévia à autorização do CADE, a multa-base deveria seguir lógica semelhante, mas com a exceção de que a alíquota deveria variar de acordo com a gravidade do ato de concentração, elemento que pode ser conhecido após a instrução processual. Uma boa medida da gravidade do ato de concentração é revelada pelos indicadores de HHI (pós e delta). Na jurisprudência do CADE, inspirada em prática adotada nos EUA e prevista no Guia H norte-americano, a classificação do grau de preocupação com os ACs em função do HHI pode ser descrita da seguinte forma: Pequena alteração na concentração:

operações envolvendo uma variação do HHI inferior a 100 pontos provavelmente não gerarão efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, não necessitam de uma análise mais aprofundada. Mercado não concentrados: operações que resultem em mercados não concentrados (HHI abaixo de 1.500) provavelmente não gerarão efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, não necessitam de uma análise mais aprofundada. Mercados moderadamente concentrados: operações que resultem em mercados moderadamente concentrados (HHI entre 1.500 e 2.500) e que envolvam uma variação do HHI de mais de 100 pontos sugerem potencial para geração de efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, demandam uma análise mais aprofundada Mercados altamente concentrados: operações que resultem em mercados moderadamente concentrados (HHI acima de 2.500) e que envolvam uma variação do HHI entre 100 e 200 pontos sugerem potencial para geração de efeitos anticoncorrenciais e, normalmente, demandam uma análise mais aprofundada. Para operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos e quem envolvam variação do HHI acima de 200 pontos presume-se poder de mercado. Essa presunção poderá ser refutada por evidências persuasivas em sentido contrário. Assim, a alíquota prevista na fórmula acima deveria ser tão maior quanto maior o nível de preocupação da autoridade da concorrência.

Uma possibilidade mais precisa, porém mais complexa, seria propor uma alíquota que fosse uma função contínua dos indicadores de HHI, mas esse grau de preciosismo acrescenta complexidade sem trazer grandes ganhos em termos de potencial dissuasório. Assim, proponho uma tabela discreta de alíquotas, conforme se segue: Grau de concentração Alíquota Pequena alteração na concentração 2% Mercado não concentrados 2% Mercados moderadamente concentrados 4% Mercados altamente concentrados 8% Assim, um AC não notificado durante um ano em um mercado não concentrado teria como multa-base um valor próximo a 2% dos faturamentos no mercado relevante. Já um AC não notificado por 6 meses em um mercado altamente concentrado teria como multa-base um valor próximo a 4%[2] dos faturamentos no mercado relevante. A partir da multa-base, devem ainda ser considerados os elementos agravantes e atenuantes. Dentre eles, destaco como especialmente relevante nos casos de gun jumping a boa-fé do infrator, a qual pode ser aferida, por exemplo, a partir: (i) da existência de dúvida razoável quanto à necessidade de notificação; (ii) da notificação espontânea, anterior a abertura do APAC; e a presença de eficiências que mitiguem os riscos concorrenciais. Proponho a tabela a seguir para os fatores agravantes e atenuantes:

Característica Fator de multiplicação Atenuantes Boa-fé (notificação espontânea) 0,25 Boa-fé (dúvida razoável) 0,50 Eficiências 0,50 Situação falimentar 0,50 Agravantes AC já notificado (consumação pré-decisão) 1,25 Reincidência 2,00 Por fim, vale lembrar que as multas devem observar os limites previstos na Lei 12.529, de valor mínimo de R$ 6.000,00 e máximo de R$ 60.000.000,00. Nos casos em que a conta conforme a metodologia anterior extrapolar esses limites, eles serão aplicados. --------------------------------------------- [1] Por exemplo: Estados Unidos, Europa, Reino Unido, Alemanha, França, Argentina e Chile. [2] 4% = 8% * 6/12