Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57

SEI/CADE - 0545756 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57 Recorrente: Marimex - Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogadas: Ana Rafaela Medeiros e Ana Frazão Representada: Brasil Terminal Portuário S.A. Advogados: Marcelo de Lucena Sammarco e outros Relator-recursal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO - VOGAL Versão Pública Única Trata-se de Embargo de Declaração oposto pela Brasil Terminal Portuário (BTP) em face da decisão proferida pelo Tribunal do Cade, na 131ª SOJ, em que o voto vista do Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0537949) foi o condutor e determinou a concessão da Medida Preventiva nos seguintes termos: (a) Cessação imediata, por parte da Brasil Terminal Portuário S.A., de quaisquer atos voltados à cobrança de THC-2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais para entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive a Marimex. (b) Aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011. A embargante alega, descrita de forma resumida abaixo, que o voto condutor teria incorrido em:

(1) nulidade, por ter proferido decisão extra petita (fora do pedido), atingindo terceiros estranhos à relação processual; (2) nulidade, por transgredir limites impostos pelo art. 38 da Lei nº 12.520/2011, dado que a medida foi concedida sem que houvesse interesse público geral; (3) nulidade, tendo em vista que não houve, nos termos do parágrafo 1o do art. 252 do RICADE (seção V, Medida Preventiva, pag. 67), discriminação precisa da ordem de cessação; §1o Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39, da Lei no 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. (4) contradição, por impor grave desequilíbrio à Embargante; (5) obscuridade, por não definir quais despesas não poderiam mais ser cobradas pela Embargante e por não ter fundamentado adequadamente a existência de precedentes que autorizariam a concessão da medida preventiva. Quanto ao conhecimento do recurso de embargo de declaração, acompanho o Conselheiro Paulo Burnier acerca dos preenchimentos dos requisitos necessários para tal. Quanto ao mérito, convirjo com o conselheiro com respeito às nulidades e contradição apontadas, entretanto, respeitosamente divirjo do seu entendimento com relação à questão da obscuridade.

A meu ver, existem basicamente 5 pontos de obscuridade na letra (a) do dispositivo: (1) o que é THC2?; (2) que recintos se está falando, uma vez que inexiste definição de THC2?; (3) O que venha a ser uma “suposta despesa”?; (4) O que são “outras supostas despesas”?; e (5) O que significa a palavra valor neste contexto? O primeiro item concerne à obscuridade no uso do termo que não está definido legalmente, THC2? O que é isso? Esta temática foi exaustivamente discorrida no meu voto relator[1] referente ao caso Rodrimar x Marimex. Ainda que tenha sido um voto perdedor, este sustenta com argumentos factuais e legais que inexiste a definição jurídica desta sigla. Pelo que parece, “THC2” foi um rótulo dado pelo Cade no passado que, com toda vênia, o considero inapropriado, desrespeitoso e preconceituoso, em face do regulador setorial, dos terminais portuários e de toda a sociedade. Logo, não deveria ser um termo usado pelo atual Cade. Afinal, as tabelas de preços dos terminais portuários e as referências jurisprudenciais do setor denominam um grupo de serviços portuários como sendo “Serviço de Segregação e Entrega” (SSE) e um grupo sendo serviços cobrados pela taxa chamada THC. Com relação ao SSE, em particular, há marcos normativos tanto editados pela Codesp (que desde 1989 normatiza a cobrança do SSE), quanto pela ANTAQ (que, dentre outras coisas, editou a Resolução ANTAQ nº 2.389/2012, definindo SSE e THC).

Essa Resolução, cabe mencionar, é um reconhecimento explícito por parte do órgão regulador nacional de que existe o SSE e de que há custos distintos quando o importador opta em armazenar a sua carga no terminal do Operador Portuário ou no Recinto Alfandegado. Conquanto tivesse havido alguma contestação da existência do SSE, o regulador pacificou qualquer tipo de questionamento sobre o tema por meio da Resolução nº 2.389/2012. Para a ANTAQ, assim, o SSE existe e deve ser cobrado. Há, portanto, racionale em precifica-lo, a despeito do Cade seguir ignorando tal marco normativo[2] e, por consequência, o regulador, autor da Resolução. Neste quesito, até mesmo o TCU (de acordo com o voto da Ministra Ana Arraes) se queixou dos procedimentos da ANTAQ, ao ponto de multar diretores da instituição, mas se ateve a formalidade do processo, afastando-se corretamente de analisar o mérito dos fatos, dizendo ser um órgão de “segunda ordem” na temática. Além da SSE, como foi dito, o que também está devidamente definido pela ANTAQ é o que venha a ser os serviços relativos ao THC, taxa essa que incide nas importações e exportações. O termo THC2, assim, induz ao leitor a pensar, equivocadamente, que há duplicidade na cobrança da THC e que esta decorre de uma interpretação equivocada acerca da problemática econômica (de aumento do custo do rival). Conforme argumentei no voto relator do caso Marimex x Rodrimar, economicamente, não é disso que se trata a relação portuária.

Chamar o serviço em tela de THC2, assim, implica, logicamente, em antecipação de análise de mérito do caso. Como é sabido no mundo jurídico, entretanto, a concessão de medida preventiva não é uma antecipação do julgamento, visto que no curso do processo é que será dada a decisão final. Logo, o dispositivo deveria constar de seu correto nome, aquele que o regulador – goste o Cade ou não – deu para expressar o serviço em questão, que se chama “serviço de segregação e entrega” ou SSE da carga ou simplesmente SSE, em vez de THC2, se é que o dispositivo quis dizer isso. Portanto, fica a obscuridade acerca do que o dispositivo trata, pois THC2 não está definido em qualquer marco normativo. O segundo item diz respeito a obscuridade quanto a não definição de quais recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos o dispositivo trata. Os recintos focados em exportação, os Redexs, estão incluídos? Dito questionamento se fundamenta em dois fatos. O primeiro fato é que, pelo o está expressamente dito no parágrafo 1o do art. 252 do RICADE (que exige que haja “discriminação precisa da ordem de cessação”); o Cade deve listar os recintos que entende que fazem parte do escopo desta Medida Preventiva, ou, ao menos, qualifica-los. É trabalhoso, mas a norma interna do Cade exige que a instituição, através do voto condutor, seja transparente e clara neste aspecto.

O segundo fato concerne ao uso do termo THC2, também constante no dispositivo do voto condutor, o qual, por inexistir, traz obscuridade para BTP ou para qualquer outro agente no cumprimento da determinação do Cade, simplesmente por não entenderem que serviços o Cade está fazendo referência, já que THC2 inexiste. Em outras palavras, o dispositivo faz menção a um suposto tipo de serviço que não foi definido pelo regulador e que não consta em qualquer marco jurídico, mostrando obscuridade e imprecisão jurídica. Como THC – termo devidamente definido – envolve serviços de importação e exportação, fica obscuro identificar que tipos de recintos estão envolvidos no dispositivo. Desta maneira, se o dispositivo estiver fazendo referência ao serviço THC, então os Terminais Portuários não poderão cobrar por qualquer tipo de serviço, seja de recintos relativos à importação, seja relativo à exportação. O terceiro item concerne a obscuridade quanto ao que venha a ser “supostos serviços”. Afinal, para um empresário não existe dita classificação de serviço. Ou ele existe ou não existe. Não é cabível falar em “suposto serviço”, portanto. Desta maneira, também com fulcro no parágrafo 1o do art. 252 do RICADE, o dispositivo deveria qualificar que serviços o relator (ou a maioria do Tribunal) entende que estejam incorporados.

O quarto item diz respeito à obscuridade no que venha a ser “outros valores” na frase a “cessação imediata da cobrança de TCH-2 e/ou cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais para entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes”. Não está presente no dispositivo a discriminação precisa, como corretamente indica o RiCade que deveria constar, do que seriam estes “outros valores”. Estes outros valores devem fazer referência a outros serviços. Dado que não há menção clara do que estaria no escopo de abrangência de “despesas de entrega” e nem o que seria cobrar por uma “suposta despesa”, questiona-se, por exemplo, se estariam contempladas nessa medida preventiva as despesas referentes a “recepção ou entrega de contêiner - descarga e/ou carga direta” ou a “entrega de contêiner após o deadline” – ambos os serviços contemplados nos itens 1.05 e 1.07 da Tabela Pública de Serviços da BTP. Entram? O quinto item concerne à palavra “valor”. Este concerne a cobrança por parte da BTP e outros terminais de preços regulados (determinado pelo Governo) e não regulados. Que tipo de preço o dispositivo trata? Em suma, a imprecisão jurídica de um “pedido” ou de uma “ordem” por parte de um ente estatal (neste caso pelo Cade) causa indubitável insegurança jurídica àqueles que investiram no Brasil ou que querem investir neste país.

Há descuidos nas ações ou na linguagem por parte do Estado, que, para o burocrata pode parecer tolice, mas para o setor privado pode causar imenso prejuízo financeiro e de reputação. Ainda que discorde completamente do Conselheiro Burnier acerca da sua análise de mérito, em face ao embargo trazido pela BTP, sugiro que a redação do dispositivo seja esclarecida, pois a mesma não confere clareza acerca do posicionamento deste Tribunal, dando margem para interpretações diversas, que vão, certamente, acarretar em questionamentos administrativos e judiciais a respeito da cobrança de valores cobrados de “supostos” serviços. Além disso, cabe lembrar que insegurança jurídica do dispositivo é agravada pelo fato da cobrança do valor do SSE e da THC seres legítimas e legais, dado que os serviços existem e são reconhecidos pela ANTAQ, como extensamente argumentei em meu voto relator Rodrimar/Marimex. O mesmo já não ocorre com a THC2, em que inexiste definição. Diante do exposto, então, conheço do recurso dos embargos de declaração e, no mérito, acolho parcialmente, com intuito de desfazer as obscuridades suscitadas no item 56, inciso i, do dispositivo do voto vencedor. Brasília, 07 de novembro de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Será que posso dizer que há uma jurisprudência? É capaz de que a resposta seja sim, a observar como o Cade tem entendido o que venha a ser “jurisprudência”. [2] Daí vem a pergunta:

apesar de todos os acordos que o CADE tem feito com os órgãos reguladores, será que o Cade de fato, na prática, respeita o que eles dizem? Se for julgar pelo caso de SSE de 1999 e, agora, por este segundo caso, há contrvérsias.