Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0534749 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.000758/2003-71 Representante: Fundação de Seguridade Social (GEAP), Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE/ES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE) e Saúde Assistência Médica. Representados: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo (AHCES), Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES), Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES), Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES), Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater), Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES), Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM), Hospital Meridional (Meridional), Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano), Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa), Casa de Saúde Santa Maria S.A. (Santa Maria), Maternidade Santa Paula Ltda.

(Santa Paula), Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer – AFECC (Santa Rita de Cássia), Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula), Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo), Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco), Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz), Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba), Vitória Apart Hospital S.A. (VAH), Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maurílio Monteiro de Abreu, Magda Maria Barreto, Pablo Luiz Rosa Oliveira, Francisco Hermógenes de Araújo, Sidney Regozoni Junior, Alexandre Batista Santos, Patrícia Rodrigues Araújo, João Aprígio Menezes, Eduardo Tadeu Henrique Menezes, José Luiz Toro da Silva, Flávio Heleno Poppe de Figueiredo, Dulcelange Azeredo da Silva, Alexandre Mariano Ferreira, André Ribeiro Machado, Luciano Rodrigues Machado, João Aprígio Menezes, Haynner Batista Capettini, Renata Patriota de Albuquerque, Alaor Pavesi, Bruna Ariane Duque, Luiz Fernando Moreira, Renan Sales Vanderlei, Daniel Loureiro Lima, Wagner Medeiros Júnior, Ademir Antonio Pereira Júnior, Karen Monte Alto , Carlos Alberto Gomes dos Santos, Luciana Matos P. Barbosa e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. VOTO Versão Única Ementa: Processo Administrativo. Apuração de infração à ordem econômica. Associações. Hospitais. Médicos. Operadoras de Planos de Saúde. Conduta uniforme.

Espírito Santo. Negociação coletiva de preços e condições contratuais pelas entidades representativas dos estabelecimentos hospitalares, da categoria médica e de operadoras do segmento de autogestão. Tentativa de boicotes, por parte dos hospitais e médicos às operadoras de planos de saúde. Tabela de honorários. CBHPM. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, X e XXIV da Lei n.º 8.884/94. Arquivamento para a UNIDAS, AHCES, Hospital São Bernardo, Hospital Granmater, AFPES e HECI. Condenação para Unimed Sul Capixaba, AMES, CRM/ES e SIMES.

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO_ 1.1 Dos representados 1.2 Dos representantes 2 DAS DENÚNCIAS 2.1 Da representação da GEAP 2.2 Da representação da UNIDAS e ASASPE 2.3 Da representação da SINAMGE 2.4 Da representação da ABRAMGERIO 2.5 Da representação da Saúde Assistência Médica 3 DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS CONEXOS 3.1 Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73 3.2 Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05 4 DO HISTÓRICO PROCESSUAL 4.1 Da averiguação preliminar 4.2 Do processo administrativo 5 DOS TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC) 6 DA PREJUDICIAL DE MÉRITO E DAS PRELIMINARES 6.1 Das preliminares e da prejudicial de mérito 6.2 Da regularidade procedimental 7 DO SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR 7.1 Dos Aspectos Gerais do Setor de Saúde 7.2 Dos Agentes do Setor de Saúde Suplementar 7.2.1 CF (beneficiários dos planos de saúde) 7.2.2 Médicos 7.2.3 Estabelecimentos de saúde 7.2.4 Operadoras de Planos de Saúde (OPS) 7.2.5 Outros agentes 7.3 Dos Conflitos de Interesse no Setor de Saúde Suplementar 7.3.1 Visão Geral da Teoria da Agência 7.3.2 Da Teoria da Agência no Setor de Saúde Suplementar 7.3.3 Efeitos dos Problemas de Agência no Setor de Saúde Suplementar 7.4 Das Tendências à Concentração das OPS 7.4.1 Da Tendência à Concentração Horizontal 7.4.2 Da Tendência à Verticalização 7.5 Das Condutas Analisadas no SBDC 8 Das negociações coletivas e das Tabelas de preços: Por objeto (per se) ou por efeitos (regra da razão)?

8.1 Da análise de negociações coletivas 8.2 Da edição e do enforcement de Tabelas de honorários e/ou de procedimentos 9 DO MÉRITO 9.1 Do mercado relevante 9.2 Do poder de mercado dos agentes 9.2.1 Das entidades representativas de médicos 9.2.2 Dos hospitais e sua entidade representativa 9.2.3 Da UNIDAS 9.2.4 Da análise das forças de poder de mercado 9.3 Da metodologia da análise da conduta 9.4 Primeira classe de condutas: das entidades representativas da classe médica 9.4.1 Da conduta 9.4.2 Do conjunto probatório 9.4.2.1 Edição de tabela de com cunho impositivo em face dos associados 9.4.2.2 Ação coordenada nas negociações com os OPS com coação aos OPS 9.4.3 Da defesa 9.4.4 Da análise da conduta 9.4.4.1 Tabela de honorários impositivos – CBHPM 9.4.4.2 Mecanismos de ação coordenada em face das OPS 9.4.5 Conduta individualizada do CRM-ES 9.4.6 Conduta individualizada da AMES 9.4.7 Conduta individualizada do SIMES 9.5 Segunda classe de condutas: dos hospitais e da AHCES 9.5.1 Da conduta 9.5.2 Do conjunto probatório 9.5.2.1 AHCES 9.5.2.2 Hospitais São Bernardo, Granmater, AFPES e HECI 9.5.2.3 Hospital Unimed Sul Capixaba 9.5.3 Da defesa da Unimed Sul Capixaba 9.5.4 Da análise da conduta da Unimed Sul Capixaba 9.6 Terceira classe de condutas:

da UNIDAS 9.6.1 Da conduta 9.6.2 Do conjunto probatório 9.6.3 Da defesa 9.6.4 Da análise da conduta 9.7 Da conclusão 10 DA SANÇÃO 10.1 Dos agravantes e atenuantes 10.2 Da sanção pecuniária 11 DO DISPOSITIVO 1 INTRODUÇÃO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela extinta Secretaria de Defesa Econômica (SDE), em 9 de setembro de 2010, tendo em vista indícios de infrações concorrenciais decorrentes de processo de negociação acerca da remuneração de serviços médicos e hospitalares, envolvendo médicos, hospitais, operadoras de planos de saúde (OPS) e entidades representativas dessas três categorias, entre janeiro de 2003 e dezembro 2005 (isto é, 3 anos), no Estado do Espírito Santo. As práticas foram enquadras pela Superintendência Geral (SG) nos artigos 20, incisos I, II e IV e 21, incisos II, X e XXIV da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. Como a ampla defesa de deu com relação a estes enquadramentos, este Gabinete, ainda que discorde, irá segui-lo no presente voto. 1.1 Dos representados O presente processo administrativo (PA) foi instaurado em face de 24 representados agrupados em 4 segmentos, a saber: Hospitais: (1) Casa de Saúde Santa Maria, (2) Casa de Saúde São Bernardo, (3) Centro Hospitalar Granmater Ltda.

(Granmater), (4) Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES), (5) Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI), (6) Hospital e Maternidade Praia da Costa (Praia da Costa), (7) Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES), (8) Hospital Meridional, (9) Hospital Metropolitano S.A., (10) Hospital Santa Rita de Cássia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer (Santa Rita de Cássia), (11) Hospital São Luiz, (12) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba), (13) Hospital Santa Mônica Ltda. (Santa Mônica), (14) Maternidade Santa Paula Ltda., (15) Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula), (16) Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco), e (17) Vitoria Apart Hospital S/A (VAH); Entidades representativas dos hospitais e pessoa física: (18) Associação dos Hospitais do Estado do Espírito Santo (AHCES), (19) Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), (20) Arlindo Borges Pereira (presidente do SINDHES); Entidades representativas de operadoras de planos de saúde (OPS): (21) União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); Segmento de entidades representativas da classe médica: (22) Associação Médica do Espírito Santo (AMES), (23) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES) e (24) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES).

1.2 Dos representantes Figuram como representantes seis entidades, a saber: Fundação de Seguridade Social (GEAP), que é uma fundação sem fins lucrativas e de natureza solidária, sendo o maior plano de saúde suplementar do funcionalismo público federal. Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE/ES), que é uma associação sem fins lucrativos que reúne operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão que atuam no estado do Espírito Santo[1]. União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), que é uma entidade associativa sem fins lucrativos, cujo principal objetivo é representar institucionalmente empresas operadoras de planos de saúde do segmento de autogestão. Criada em 2002, a entidade atua por meio de 27 superintendências estaduais, com o objetivo de subsidiar as OPS filiadas. Registre-se que a UNIDAS, embora representante, foi incluída pela SDE no polo passivo do presente PA, em razão de indícios de que tenha incorrido em práticas anticompetitivas. Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SINAMGE), criado em 1986 e cujo principal objetivo é representar institucionalmente empresas operadoras de planos de saúde do segmento de medicina de grupo.

Associação Brasileira de Planos de Saúde, seccional Rio de Janeiro (ABRAMGE- Rio), entidade associativa sem fins lucrativos que representa institucionalmente empresas privadas de assistência à saúde do segmento de Medicina de Grupo.[2] Saúde Assistência Médica, operadora de plano de saúde. A primeiras representantes foram a GEAP, a UNIDAS e a ASASPE - ES, em fevereiro de 2003; seguidas pelo SINAMGE, em março de 2003; pela ABRAMGE-Rio, em setembro de 2004; e pela Saúde Assistência Médica, em outubro de 2005. 2 DAS DENÚNCIAS As representações das seis instituições (ligadas ao segmento de planos de saúde), acima indicadas, referem-se a acusações de supostas irregularidades incorridas por hospitais e por entidades representativas de hospitais e por entidades representativas de médicos nas negociações realizadas com as operadoras de planos de saúde (OPS) e/ou entidades representativas dos OPS, para reajuste dos preços de serviços médicos e hospitalares. Em linhas gerais, argui-se que os médicos e os hospitais teriam agido de modo coordenado, por meio de entidades representativas, para negociar coletivamente os reajustes dos valores desses serviços. Ademais, eles teriam atuado de forma conjunta para suspender serviços prestados e/ou rescindir contratos com as OPS, que não consentissem com os valores propostos. Em suma, pode-se resumir a denúncia dos OPS em duas queixas:

(1) com relação às entidades médicas, (a) a edição da Tabela CBHPM (Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos), (b) a imposição de mecanismos de coerção/punição aos associados; e (c) a coordenação de mecanismos de coerção/punição coletivas face aos OPS, em caso de recusa na aceitação da barganha; (2) com relação ao segmento dos hospitais, (a) negociação conjunta – o que configura em cartel hard core –, coordenado pelo sindicato, com ameaças coordenadas, inclusive em conjunto com a classe médica, face aos OPS, em caso de recusa na aceitação da barganha; e Já com relação aos OPS, a SDE entendeu que deveria colocar a Unidas (que reúne os OPS de autogestão) no polo passivo, pois (3) havia negociação coletiva (em nome dos associados). Isso posto, por tratarem do mesmo objeto, as representações foram reunidas no presente PA, conforme estabelece o artigo 103 do Código de Processo Civil[3]. A Tabela 1 contém resumo das representações e, em seguida, apresenta-se um resumo detalhado das denúncias. Tabela 1: Representações Elaboração: SG. 2.1 Da representação da GEAP Em 07/02/2003, a GEAP protocolou representação em desfavor do SINDHES/ES, AHCES, CRM/ES, SIMES, AMES e de cinco hospitais: Santa Mônica, Meridional, Santa Maria, HEVV, Santa Úrsula (fls. 02/13 dos autos)[4].

Segundo a denunciante, houve movimento coordenado entre os hospitais, SINDHES, SIMES, AMES e CRM/ES para impor tabela de remuneração de procedimentos médicos e hospitalares a todos os OPSs (Tabela CBHPM). Ditas entidades teriam, dentre outras práticas, enviado correspondências idênticas, em que informaram à GEAP que os contratos seriam rescindidos caso as demandas não fossem atendidas. 2.2 Da representação da UNIDAS e ASASPE Em 14/02/2003, a UNIDAS e a ASASPE protocolaram representação conjunta em face do SINDHES. As práticas relatadas se assemelham à da representação da GEAP (fls. 49/61). Segundo as denunciantes, o SINDHES teria atuado como entidade de coordenação e representação dos hospitais, e seus associados teriam adotado conduta uniforme para impor: a) adoção de reajuste linear de diárias e taxas hospitalares para todas as operadoras de planos de saúde; b) a formalização de aditivos padronizados com cláusulas comerciais desvantajosas; c) a definição de data base e d) a classificação dos hospitais por tabela, dentre outras irregularidades, com ameaça de suspensão do atendimento dos beneficiários dos planos de saúde filiados à UNIDAS e ASASPE. 2.3 Da representação da SINAMGE Em 31/03/2003, o Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo – SINAMGE protocolou representação em face do SINDHES e dos hospitais Santa Mônica, Meridional, Santa Maria, Santa Paula, Metropolitano, Santa Rita, São Luiz, São Francisco, VAH e Santa Úrsula (fls. 313/324).

De acordo com a denunciante, os hospitais, liderados pelo SINDHES, se organizaram com o objetivo de negociar coletivamente uma nova tabela de preços com as OPS associadas ao SINAMGE. Os hospitais indicados encaminharam correspondência padrão às OPS em que informam ter atribuído ao SINDHES amplos poderes para negociar reajustes, fixar Convenção Coletiva de Consumo, firmar contratos e outros assuntos. Desta feita, a intermediação do SINDHES teria impedido a negociação individualizada com cada prestador de serviços hospitalares. Além disso, os hospitais, em bloco, teriam ameaçado o descredenciamento das OPS de medicina de grupo sediadas no estado do Espírito Santo. 2.4 Da representação da ABRAMGERIO Em 16/08/2004, a Associação de Medicina de Grupo do Estado do Rio de Janeiro – ABRAMGERIO protocolou perante a Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão do MPF-ES representação em desfavor do SINDHES, do SIMES e dos hospitais Meridional, São Francisco, Santa Paula, Santa Rita, VAH e Santa Úrsula (fls. 04/10 do volume apensado[5]). De acordo com denunciante, (1) o SIMES teria incentivado o descredenciamento de médicos e de hospitais; (2) o SINDHES teria promovido a negociação em bloco dos hospitais em prol do reajuste de valores de prestação de serviços médico-hospitalares, sob ameaça de rescisão contratual;

(3) os hospitais denunciados teriam publicado na imprensa deliberação conjunta de rescindir, em bloco e simultaneamente, o contrato com determinadas OPS, caso estas não acatassem o reajuste pleiteado. 2.5 Da representação da Saúde Assistência Médica Em 27/10/2005, representação semelhante foi apresentada pela OPS Saúde Assistência Médica em face do SINDHES e dos hospitais Santa Paula, VAH, Santa Úrsula, Meridional, Praia da Costa, Santa Mônica e São Francisco (fls. 1922/1936). De acordo com a denunciante, os hospitais, que deteriam cerca de 90% do potencial médico-hospitalar da região, enviaram, de modo concomitante, sob orientação do SINDHES, sete cartas de rescisão contratual. Como condicionante para manutenção da prestação dos serviços, foram feitas exigências uniformes tais como o (1) aumento de valores de honorários médicos, taxas, procedimentos e serviços hospitalares; e a (2) prestação pela OPS de caução em dinheiro no valor de duzentos mil reais por hospital, sob argumento de que o valor serviria de garantia para futura inadimplência. Por fim, alega-se que os hospitais conferiram ao SINDHES poderes para liderar as negociações em bloco. 3 DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS CONEXOS Dois procedimentos administrativos foram apensados aos autos do presente PA, por terem objeto conexo a este. Estes são:

3.1 Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73 Em 10/09/2004, o Procedimento Administrativo nº 08012.008009/2004-73 foi instaurado a partir de denúncia da Associação de Medicina de Grupo do Estado do Rio de Janeiro – ABRAMGERIO em desfavor do SINDHES, do SIMES e dos hospitais Meridional, São Francisco, Santa Paula, Santa Rita, VAH e Santa Úrsula (fls. 04/10 do volume apensado[6]). Em 06/10/2004, a SDE considerou que havia identidade de elementos entre o objeto da denúncia e o presente PA, por conseguinte, determinou a trasladação integral dos documentos para o presente feito (fls. 2364/2427). 3.2 Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05 Em 19/01/2010, a extinta SDE instaurou o Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05, nos termos do artigo 14, incisos I e II, da Lei n.º 8.884/94, para acompanhamento de atividades de mercado de saúde suplementar. A SDE enviou ofícios a diversas OPSs com o intuito de instruir o PA. As respostas foram recebidas entre fevereiro e outubro de 2010, e consolidadas em 11 volumes de documentos juntados aos presentes autos (fls. 1494/1921). O resultado do acompanhamento está sintetizado no “Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar”[7] (doravante denominado “Estudo do Cade”), de 03/12/2010, que conclui pela existência no Brasil de cenários de negociação coletiva, adoção de tabelas, boicotes e barganha bilateral entre os agentes envolvidos no setor.

Os principais achados estão sintetizados a seguir: Algumas OPS apontaram EFICIÊNCIAS associadas à negociação coletiva por meio de entidade representante, tais como ganhos de escala, melhoria no processo de gestão, redução de custo, compartilhamento da estrutura administrativa, maior celeridade no processo de negociação e maior poder de barganho; o que teria como consequência a possibilidade de reduzir os valores negociados (§37); OPS do segmento de autogestão informaram que seria provável um aumento dos custos incorridos pelas OPS se deixassem de realizar negociações intermediadas pelos representantes de ambas as partes (bilateralidade) para negociar individualmente com os prestadores, dados os custos com estrutura administrativa e redução do poder de barganha (§54); Por determinação da ANS, os contratos entre OPS e prestadores devem ser individualizados (§41), não as negociações necessariamente; A contratação de médicos, via de regra, é realizada com contratos de adesão (§42); Não é prática recorrente no mercado adotar honorários diferenciados em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional (§57); Tabelas elaboradas por associações influenciam os valores praticados no mercado, mesmo quando os prestadores de serviços e OPS negociam individualmente (§76). 4 DO HISTÓRICO PROCESSUAL 4.1 Da averiguação preliminar Em 16/10/2003, a partir das representações feitas pelas OPS:

GEAP, UNIDAS/ASASPE, e SINAMGE, a SDE instaurou Averiguação Preliminar para apurar possíveis infrações à ordem econômica (fls. 387/395). Em decorrência da instauração da Averiguação Preliminar, as seguintes entidades apresentaram esclarecimentos: (1) Arlindo Borges Pereira, Presidente do SINDHES (fls. 418/425); (2) Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo – SINDHES (fls. 426/442); (3) Hospital Santa Rita de Cássia (Associação Feminina de Educação e Combate ao Câncer – AFECC) (fls. 619/632); (4) Hospital Praia da Costa Ltda. (fls. 640/641); (5) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (fls. 657/659); (6) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo – CRM/ES (fls. 713/722); Sindicato dos Médicos do Espírito Santo – SIMES (fls. 733/742); (7) Associação dos Médicos do Estado do Espírito Santo – AMES (fls. 743/750); (8) Hospital Meridional (fls. 784/789); (9) Vitória Apart Hospital S.A. (fls. 983/992); (10) Casa de Saúde Santa Maria S.A. (fls. 1291/1300); (11) Hospital Evangélico de Vila Velha (Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense – AEBES (fl. 1367/1370); (12) Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à Área de Saúde do Espírito Santo – AHCES (fls.1371/1376); (13) Hospital e Maternidade Santa Paula Ltda. (fls.1382/1383); (14) Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (fls. 1384/1398); (15) Hospital Metropolitano S.A. (fls. 1419/1424); (16) Hospital Santa Mônica Ltda.

(fls.1455/1462). Em 09/08/2005, a SDE encaminhou ofícios ao CRM/ES e à AMES, à GEAP, ao SINAMGE, à UNIDAS, à AHCES e ao SINDHES para prestar informações sobre serviços médico-hospitalares (fls. 1476/1492)[8]. Em 28/09/2007, a SDE encaminhou ofício ao CFM, à AMB e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) solicitando o embasamento da criação da Tabela de Preços CBHPM (fls. 2145/2157). Em 17/06/2008, a SDE encaminhou ofício ao CRM/ES com pedido de informações (fls. 2171/2173). Em 27/07/2008, CRM/ES protocolou resposta na qual informou que não editava qualquer Tabela de preços de honorários. O Conselho asseverou que a CBHPM era editada pelo CFM, juntamente com a AMB (fl. 2174).

Em 19/01/2010, a SDE encaminhou ofícios ao Banco Central do Brasil, Caixa Econômica Federal, SERPRO, Vale, Companhia Excelsior de Seguros, TELESP, USIMINAS, Unimed Sul do Pará, Unimed Campinas, Unimed de Fortaleza, CASSI, Notre Dame Seguradora S.A., ELETRONORTE, AMIL, Bradesco Saúde S.A., Omint Serviços de Saúde Ltda., Perdigão, Medial Saúde, Marítima Saúde Seguros S.A., PETROBRAS, FUNASA, Porto Seguro Saúde, GEAP, INFRAERO, Intermédica, SABESPREV, Brasil Saúde Companhia de Seguros, Senado Federal, EMBRATEL, FACHESF, Unibanco Saúde Seguradora S.A., Volkswagen do Brasil, Unimed Brasília, Sul América Saúde, Unimed Seguro Saúde S.A, Unimed Porto Alegre, Pró-Saúde, ASSEFAZ e Unimed Belo Horizonte, com solicitação de diversas informações sobre a prestação de serviço médico-hospitalares, negociação e contratação de planos de saúde (fls. 2175/2182; 2190/2201; 2206/2298; 2303/2362). Em 09/02/2010, a SDE encaminhou ofícios à AGF Saúde, à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, e à Golden Cross com solicitação de diversas informações sobre a prestação de serviço médico-hospitalares, negociação e contratação de planos de saúde (fls. 2183/2189; 2299/2302). Em 18/02/2010, a SDE encaminhou ofícios a Excelsior Med. Ltda. com solicitação de diversas informações sobre a prestação de serviço médico-hospitalares, negociação e contratação de planos de saúde (fls. 2203/2204).

Em 09/09/2010, a SDE exarou o Relatório Final de Averiguação preliminar sugerindo a instauração de Processo Administrativo (fls. 2364/2427). 4.2 Do processo administrativo Em 09/09/2010, a SDE instaurou Processo Administrativo para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II e IV e 21, incisos II, X e XXIV da Lei nº 8.884/94 e determinou a notificação dos representados indicados no item 1.1 para apresentação de defesa (fl. 2430). Entre 7/10 e 11/11/2010, os representados apresentaram Defesa (fls. 2534 a 4041), à exceção o SIMES/ES, AMES/ES, Hospital Granmater e Casa de Saúde São Bernardo: Em 07/10/2010, o Hospital Evangélico de Itapemirim (fls. 2534/2536); Em 11/10/2010, a AFPES (fls. 2558/2572); Em 25/10/2010, a UNIDAS (fls. 2934/2945); Em 11/11/2010, o CRM – ES (fls. 3076/3095). Em 09/05/2013, a SG, por meio do Despacho nº 457/2013, determinou a convolação do PA, em decorrência da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 (fl. 3995/3996). Em 02 e 26/09/2013, a SG expediu Notas Técnicas (fls. 4314/4328 e 4344/4350) nas quais determinou: (1) o indeferimento das preliminares suscitadas; (2) o deferimento da solicitação de produção de estudo econômico feito pelo SINDHES, juntamente com outros representados; e (3) o deferimento dos pedidos de prova testemunhal feito pela UNIDAS. Em 27/09/2013, as testemunhas indicadas foram intimadas para prestar esclarecimentos ao CADE acerca do processo administrativo (fls.

4354/4359). Os depoimentos foram gravados em mídia digital e reduzidos a termo (fls. 4366/4374, oitivas de 21 de outubro de 2013, documento SEI 0148071). Em 01/11/2013, o Parecer “O Exercício do Poder de Monopsônio no Mercado de Prestação de Serviços Médico-Hospitalares para Planos de Saúde” foi acostado aos autos (fls. 4389/4415). Em 30/11/2015, por meio do Despacho SG nº 1.468/2015 (SEI 0139017), o Superintendente-Geral determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação das representadas para apresentação de alegações finais. Em 14/12/2015, a Unidas apresentou alegações finais (SEI 0145493), em que reiterou alguns dos argumentos trazidos em sua defesa. Na mesma data, o SINDHES, a AHCES, o Hospital Santa Mônica, o Hospital Meridional, a Casa de Saúde Santa Maria, a Maternidade Santa Úrsula de Vitória, o Hospital Praia da Costa, o Hospital São Luiz, a Maternidade Santa Paula, o Hospital Santa Rita de Cássia, o Hospital Metropolitano e Arlindo Borges Pereira apresentaram alegações finais conjunta (SEI 0145755), reiterando as alegações apresentadas em sua defesa e questões preliminares adicionais. Em 22/12/2015, a SG emitiu a Nota Técnica nº 92/2015, em Despacho nº 37/2015 (SEI 0148855).

A SG recomendou a condenação, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos II, X e XXIV, da Lei nº 8.884/94, dos Representados, com exceção dos Hospitais São Bernardo e Granmater, e da AHCES, por ausência de provas da participação na conduta anticoncorrencial, e da UNIDAS, por ausência de posição dominante e de condições de causar danos ao mercado sob o ponto de vista do poder de compra. Em 20/01/2016, o referido PA foi distribuído a mim na 98ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0156308). Em 28/04/2016 e em 13/08/2018, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) emitiu seu parecer aderindo à manifestação da SG (SEI 0185133 e SEI 0512182). Em 23/06/2016 e 06/09/2018, o Ministério Público Federal (MPF) seguiu o entendimento exarado nos pareceres da SG e da ProCade (SEI 0196523 e SEI 0521502). Em 30/12/2016 e 03/01/2017, concedi prazo para que os representados encaminhassem faturamento em 2009, acompanhados de documentos contábeis probatórios (SEI 0286149, SEI 0286189 e SEI 0286196). Em 06/07/2018, juntei aos autos documentos referentes à Ação Civil Pública nº 2005.50.01.005245-2 (SEI 0496765) proposta pelo MPF do Espírito Santo, por tratar de conduta objeto de análise no presente PA. Em 09/07/2018, concedi prazo para que os representados apresentassem alegações finais, tendo em vista informações adicionais acostadas aos autos (SEI 0497263). Entre 23 e 31/07/2018, os seguintes representados apresentaram novamente alegações finais:

(1) Unimed Sul Capixaba (SEI 0503358), UNIDAS (SEI 0505222) e SINDHES (0506782). Em 03/10/2018, o caso está sendo julgado pelo Plenário do Cade. 5 DOS TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC) Entre 19/02/2016 e 17/11/2016, treze pessoas jurídicas e uma pessoa física apresentaram Requerimento de TCC no âmbito deste Tribunal, a saber: (1) SINDHES e o Sr. Arlindo Borges Pereira; os Hospitais (2) Santa Mônica, (3) Meridional, (4) Santa Maria, (5) Santa Úrsula, (6) Praia da Costa, (7) São Luiz, (8) Santa Paula, (9) Metropolitano, (10) Santa Rita de Cássia, (11) São Francisco, (12) AEBES, e (13) Unimed Sul Capixaba [ACESSO RESTRITO AO CADE].[9] Em 31/05/2017, os Requerentes (1) SINDHES e Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES); (2) HEVV/AEBES, (3) Meridional, (4) Metropolitano, (5) Praia da Costa, (6) Santa Maria, (7) Santa Paula, (8) Santa Úrsula, (9) São Francisco, (10) São Luiz, apresentaram as propostas finais de TCC[10], que foram homologadas na 106ª Sessão de Julgamento (SEI 0349335). Em 13/06/2017, o Vitória Apart Hospital (VAH) apresentou Requerimento de TCC (SEI 0350176). Em 30/08/2017, o Requerente Hospital Santa Mônica apresentou sua proposta final de TCC (SEI 0380408). Em 28/09/2017, o Vitória Apart Hospital (SEI 0392475) e o Hospital Santa Rita de Cássia (SEI 0392397) apresentaram a proposta final de TCC. A Unimed Sul Capixaba não apresentou proposta final de TCC [Acesso Restrito ao Cade], portanto não é compromissária.

Em 04/10/2017, os TCC’s propostos pelo VAH, pelo Hospital Santa Rita de Cássia e pelo Hospital Santa Mônica foram homologados na 112ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0396144). Pelo exposto, em razão da homologação de 13 TCCs, o presente processo encontra-se suspenso ou arquivado em face de 14 representados, que consistem em 13 pessoas jurídicas e 1 pessoa física, conforme Tabela 2: Tabela 2 – Histórico de Termos de Compromisso de Cessação Fonte: MPF Em relação à AEBES, o presente PA deve ser arquivado, haja vista o cumprimento integral dos TCC. No tocante aos demais compromissários (12 PJ e 01 PF), o processo administrativo encontra-se suspenso, até cumprimento integral do TCC, conforme atestado pela Cota nº 06 da ProCade (SEI 0530742). Dito isto, a análise da conduta individualizada será realizada somente em relação aos dez representados que não são compromissários de TCC, a saber: (1) AHCES, (2) AFPES, (3) HECI, (4) Unimed Sul Capixaba, (5) Casa de Saúde São Bernardo e (6) Centro Hospitalar Granmater, (7) CRM-ES, (8) AMES, (9) SIMES e (10) Unidas. 6 DA PREJUDICIAL DE MÉRITO E DAS PRELIMINARES 6.1 Das preliminares e da prejudicial de mérito Em sede preliminar e de prejudicial de mérito, as arguições feitas ao longo deste processo foram: (1) reconhecimento de prescrição quinquenal, (2) reconhecimento de prescrição intercorrente, e (3) desmembramento do processo.

Todas as preliminares foram devidamente rebatidas pela SG, pela ProCade e pelo MPF-Cade, conforme se verifica pelos argumentos expostos na Nota Técnica nº 297/2013/SG (fls. 4.314 a 4327), Nota Técnica nº 92/2015/SG/CADE (SEI 0147955), no Parecer 17/2016/CFEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0185133) e no Parecer nº 26/2016/LJP/MPF/CADE (SEI 0196523), respectivamente. Como não houve nova manifestação dos Representados em relação a outras questões preliminares e prejudiciais de mérito, a fim de evitar desnecessárias delongas, reitero os argumentos da SG, do ProCade e do MPF. Em suma, no tocante à ocorrência de prescrição quinquenal, não acolho a argumentação dos Representados, tendo em vista que a prescrição se verifica em cinco anos contados da data do fato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em tiver cessado. No presente caso, a Averiguação Preliminar foi instaurada em 16 de outubro de 2003, mesmo ano em que foram feitas as representações referentes às condutas ora em análise. Quanto à prescrição intercorrente, igualmente refuto as alegações dos representados, tendo em vista que desde que a averiguação preliminar foi instaurada, o processo não foi paralisado por período superior a dois anos, tendo sido adotadas diversas providências de caráter instrutório, que tiveram como objetivo inequívoco a apuração dos fatos. Isso posto, os prazos peremptórios previstos na Lei nº 9.873/1999 foram cumpridos[11].

Não prospera, igualmente, o argumento dos Representados sobre o desmembramento do processo, uma vez que as condutas em análise ocorreram no mesmo período e referem-se ao mesmo mercado relevante. Embora a natureza das condutas dos representados possa ser distinta, na medida em que figuram no rol de representados três segmentos de entidades que constituem diferentes elos da cadeia produtiva - (1) operadoras de planos de saúde, (2) instituições representantes da classe médica e (3) hospitais -, as condutas destes grupos estão intrinsecamente relacionadas em face de um mesmo contexto de negociação junto a operadoras de planos de saúde de preços de serviços médicos e hospitalares no estado do Espírito Santo. Mencione-se inclusive que, em sede de defesa, para justificar a conduta concertada, os representados mencionaram condutas adotadas por outros segmentos que figuram no polo passivo, o que demonstra a estreita conexão negocial entre estes e justifica, portanto, um único processo administrativo para análise da conduta. 6.2 Da regularidade procedimental Corroboro o entendimento exarado na Nota Técnica nº 92/2015/SG/CADE (SEI 0147955) de que o procedimento foi regularmente instaurado e seguiu todos os ritos do processo administrativo, cumprindo-se as determinações legais e regimentais, sempre verificados os princípios de ampla defesa e do contraditório. Assim, garantiram-se aos representados todos os meios de defesa, tendo havido oportunidade para apresentação de Defesa (fl.

2430), produção de provas e alegações finais (SEI 0139017). Registre-se que os Hospitais São Bernardo e Granmater, bem como o SIMES/ES e AMES/ES não apresentaram Defesa, portanto não solicitaram produção de provas. Quanto às solicitações das demais representadas, foi deferida (1) a produção de provas testemunhais, em atendimento à solicitação da UNIDAS, (2) a apresentação de estudo econômico feito pelo SINDHES/ES em conjunto com outros representados intitulado “O exercício do poder de monopsônio no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares para Planos de Saúde”[12] (3) o esclarecimento quanto à possibilidade de juntada de documentos até a conclusão da fase instrutória (fls. 4344-4350). Os seguintes representados não apresentaram Alegações Finais: Hospitais (1) AFPES, (2) HECI, (3) São Bernardo, (4) Granmater, bem como o CRM/ES, SIMES e AMES. 7 DO SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR 7.1 Dos aspectos gerais do setor de saúde A Constituição Federal de 1988 (art. 196) garante que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Concomitantemente, diz que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada (art. 199). Pode-se, então, dizer que o setor de saúde brasileiro é composto por dois sistemas[13]: O sistema de saúde pública, representando pelo Sistema Único de Saúde (SUS) [14], que é prestado pelo Estado, nos níveis federal, estadual e municipal, de acesso universal à população;

O sistema de saúde privado, prestado por meio da contratação (1) direta de serviços de saúde junto aos prestadores privados, ou (2) de planos privados de assistência junto a Operadoras de Planos de Saúde (OPS) [15]. Este último engloba o Sistema de Saúde Suplementar. Segundo estudo do Insper e IESS[16], três em cada quatro residentes no Brasil recorrem ao SUS. Ainda com base em dados de 2015, é interessante notar que os gastos privados com saúde responderam por, aproximadamente, 5% do PIB, frente a uma participação de despesas públicas da ordem de 4%. Considerando as despesas totais com saúde (pública e privada), chegou-se a 9% do PIB[17], conforme se verifica no Gráfico 1. Gráfico 1: Gastos em saúde como percentual do PIB - Brasil Fonte: Cadernos do Cade (2018)[18]. A título meramente comparativo, nos Estados Unidos, tal despesa chega a 17% do PIB, ao passo que Alemanha e França, gastam, no total, entre 11% e 12% do PIB.[19] Apesar dos percentuais próximos com os países com os países mais ricos, quando se analisa essa despesa em termos per capita (dados de 2014), o Brasil está mais próximo da média da América do Sul, conforme pode ser visto no Gráfico 2. Gráfico 2 – Despesas em saúde per capita - 2014 Fonte: Insper e IESS (2016). O objeto do presente PA diz respeito ao setor de Saúde Suplementar. Por isso, a análise daqui em diante será limitada a esse mercado.

7.2 Dos agentes do setor de saúde suplementar O setor de Saúde Suplementar tem ganhado importância cada vez maior à medida que parcela relevante da população recorre ao sistema privado como alternativa ao falho sistema público. Esse setor envolve a interação dos seguintes segmentos, conforme pode ser visto na Figura 1 ilustrativa do setor: Consumidores finais – CF (ou beneficiários de planos de saúde); Operadoras de Planos de Saúde – OPS; Estabelecimentos de saúde; Médicos individuais; e Outros agentes (fornecedores de produtos ou equipamentos médicos) Figura 1: Agentes do Setor de Saúde Suplementar Fonte: Elaboração própria. O provimento de serviços de saúde por meio de OPS se estrutura em uma cadeia vertical complexa. A montante (ou no mercado upstream e middle stream), encontra-se o mercado de serviços médicos e hospitalares ofertados às OPS. A jusante (ou no mercado downstream), encontra-se o mercado de planos de saúde, ofertados ao consumidor final (CF). Neste setor, verifique-se que o beneficiário (CF) acessa serviços de saúde por intermédio das OPS, que são efetivamente responsáveis pela contratação e pagamento de tais serviços. O consumidor final, embora beneficiário direto dos serviços médico-hospitalares, não arca com os custos[20]. Destarte, as OPS atuam em dois elos da cadeia produtiva. Em primeiro lugar, são contratantes de serviços de saúde, portanto estabelecem relações negociais com médicos e estabelecimentos de saúde.

Em segundo lugar, são ofertantes de planos de saúde aos indivíduos, portanto estabelecem relações contratuais com o consumidor final dos serviços de saúde. Registre-se que o presente PA tem por objeto o primeiro conjunto de relações negociais, qual seja, entre OPS e médicos e entre OPS e estabelecimentos de saúde. Feitas estas breves considerações iniciais, para melhor compreensão da dinâmica do setor, é importante primeiramente detalhar a função desempenhada por cada um destes agentes. 7.2.1 CF (beneficiários dos planos de saúde) Os CFs (beneficiários de planos de saúde) são os efetivos demandantes dos serviços de saúde. Dada a variabilidade e imprevisibilidade da demanda atual e futura de cada indivíduo por tais serviços, a racionalidade econômica envolvida na contratação de um plano de saúde decorre da necessidade de minimizar os riscos e incertezas inerentes aos gastos futuros com saúde. Ao transferir esses riscos a uma OPS, o indivíduo planeja melhor suas finanças e passa a ter um parâmetro fixo de despesa. Esse pagamento periódico fixo e previsível tende a ser preferível que incorrer em despesas de valor expressivo ou acima de suas possibilidades, sem a mínima previsibilidade. Assim, nesse mercado, os pacientes acessam serviços de saúde por meio das OPS.

O setor de saúde suplementar apresentou forte crescimento nos últimos dez anos, compreendendo, atualmente, cerca de 47 milhões de pessoas, o que representa aproximadamente um quarto de toda a população brasileira (Gráfico 3). Em nível nacional, cerca de 20 % da população brasileira está coberta[21]. Gráfico 3: Beneficiários de saúde suplementar no Brasil, 2007 a 2017 Fonte: ANS[22]. Elaboração própria. A distribuição a nível regional, entretanto, é desigual, pois em alguns estados mais de 30% da população possui cobertura por OPS (São Paulo, Rio de Janeiro e Distrito Federal têm as maiores taxas de cobertura do país), ao passo que em outras unidades federativas este percentual é inferior a 7% (Maranhão, Roraima e Acre têm as menores taxas de cobertura do país). Mesmo no âmbito de um mesmo estado a distribuição é heterogênea, uma vez que, em termos proporcionais, há mais segurados em regiões metropolitanas que em cidades interioranas. A Figura 2 ilustra a taxa de cobertura dos planos de assistência médica por UF. Figura 2: Taxa de cobertura dos planos de assistência médica por Unidades da Federação (Brasil - Setembro/2017). Fonte: ANS[23]. Registre-se que pessoas físicas não são as únicas contratantes de planos de saúde, embora sejam invariavelmente as beneficiárias diretas de tais planos. É comum que empresas, principalmente as de grande porte, contratem planos de saúde para seus funcionários.

De fato, os planos coletivos empresariais predominam entre os tipos de contratação de planos de saúde no Brasil, representando 67% do mercado em dezembro de 2017, seguidos por planos individuais ou familiares, com 19% e, por último, por planos coletivos por adesão, com 14%[24]. Curioso verificar que, entre 2001 e 2014, o número de beneficiários de planos coletivos praticamente dobrou, ao passo que o número de beneficiários de planos familiares permaneceu constante. Uma das explicações desse movimento está relacionada ao fato de que a ANS realiza controle de preços de planos individuais ou familiares, ao passo que os preços de planos coletivos são estabelecidos de acordo com negociações realizadas entre operadoras e contratantes, sem intervenção da ANS. Desta forma, firmar planos individuais ou familiares se tornou cada vez mais difícil no Brasil. Os planos contratados via pessoas jurídicas detêm parcela predominante do total de planos de saúde contratados no País. 7.2.2 Médicos Os médicos atuam na ponta da cadeia, na atividade fim do sistema de saúde suplementar, efetivamente prestando serviços de saúde aos beneficiários. Os médicos que atuam por meio de planos de saúde estabelecem relações com dois agentes. Por um lado, a efetiva prestação do serviço médico é direcionada ao beneficiário do plano de saúde, o indivíduo. Por outro lado, o efetivo contratante do serviço médico, via de regra, é a OPS, quem efetivamente remunera o médico pelo serviço[25].

Assim, o médico congrega as expectativas de dois agentes da cadeia, a saber: (1) o beneficiário, que quer obter o melhor atendimento possível, e (2) a OPS, que quer que o serviço médico seja prestado de forma eficiente e econômica. O Brasil possui aproximadamente 494 mil médicos em março de 2018, segundo dados do Conselho Federal de Medicina (CFM)[26], o que equivale a aproximadamente 2,3 médicos para cada mil habitantes. Segundo o CIA World Factbook[27], Alemanha, Portugal, Espanha e Polônia possuem 4 médicos para cada mil habitantes, já França, Rússia e Austrália cerca de 3. O Reino Unido, país cujo modelo de saúde pública, o National Health Service, inspirou o Sistema Único de Saúde, possui índice de cerca de três médicos para cada mil habitantes. Ao se tratar da distribuição por estado, verifica-se que os médicos não se distribuem de modo uniforme pelo Brasil. São Paulo, a título exemplificativo, concentra 22% da população nacional e 28% dos médicos; o Rio de Janeiro, por sua vez, concentra 8% da população nacional e 13% dos médicos. Nestes dois estados, há uma proporção maior de médicos que pessoas com relação ao total. Já no Maranhão se verifica dinâmica oposta, dado que concentra 3% da população brasileira e apenas 1% dos médicos. Pelo critério de médicos per capita, em primeiro lugar fica o Distrito Federal, com 4 médicos a cada mil habitantes; em último, o Maranhão, com 0,9 médicos a cada mil habitantes.

O Espírito Santo, dimensão geográfica relevante do presente PA, é o 12º estado em número de médicos no Brasil, com 10.249. Dada a população do estado, de 4.016.356 habitantes, este estado possui 2,5 médicos a cada mil habitantes, sendo o 5º estado do brasil em quantidade de médicos per capita. Importante registrar ainda a disparidade da relação médicos per capita no sistema de saúde suplementar e no SUS. Segundo relatório do Departamento de Estudos Econômicos do CADE de 2015[28], com base em dados do IBGE de 2009, o atendimento privado de saúde contava com aproximadamente 8 médicos para cada mil habitantes, enquanto o público com aproximadamente 2 médicos para o mesmo quantitativo. Registre-se que este elo da cadeia não é diretamente regulado pela ANS, havendo negociação livre com as OPS e os pacientes. Os médicos profissionais liberais são um elo bastante pulverizado desta cadeia, portanto, enquanto agentes econômicos de poder reduzido, frequentemente têm se organizado em torno de entidades representativas com vistas a equilibrar a assimetria de poder na negociação com as OPS. A justificativa da classe médica para negociar coletivamente diz respeito à necessidade de compensar o elevado poder de mercado das OPS. Cabe destacar que cada OPS divulga sua tabela de remuneração e a cada médico compete decidir se faz sentido econômico prestar serviços por intermédio dos convênios de saúde.

No “Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar”[29], verificou-se que não é prática das OPS adotar honorários diferenciados em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional, de modo que o modelo dominante é a uniformização de valores. Esse modelo não premia o médico que realiza consulta com maior qualidade, nem o profissional mais experiente, portanto pode-se arguir que essa sistemática tende a atrair médicos menos experientes, que ainda estejam formando reputação no mercado, bem como incentiva os prestadores a atenderem o número máximo de pacientes no menor prazo de tempo possível, a fim de maximizarem seus rendimentos. Não raro, conseguir agendar uma consulta médica por intermédio de convênios pode ser demorado, pois os médicos priorizam consultas particulares sob a alegação de que os honorários recebidos de OPS são muito baixos. A ANS tentou endereçar essa problemática estipulando prazos máximos para que a OPS garanta que o beneficiário obtenha o tratamento ou consulta necessária. Se, por um lado, esse sistema incentiva os médicos credenciados a promoverem mais demanda por serviços de saúde para aumentarem seu fluxo remuneratório; por outro lado, os baixos honorários médicos pagos pelas OPS promovem a redução da oferta, pois médicos mais qualificados e com mais experiência têm poucos incentivos a prestarem serviços por meio de OPS.

Como bem salientado no Estudo do Insper, o resultado é paradoxal, pois leva a uma situação de desperdício de recursos e de escassez de oferta. Registre-se que a assimetria de poder de barganha existente entre o médico e a operadora estimulou um movimento de coordenação dos médicos para negociar coletivamente, por meio de associações, conselhos e sindicatos, honorários mínimos a serem observados pelas OPS. Esse problema de assimetria de poder de barganha é o um dos objetos do presente PA, que será abordado detalhadamente mais adiante. A maior parte dos sindicatos, associações e conselhos representativos de médicos se organiza a nível nacional e regional, sendo comum que entidades de escopo nacional possuam seccionais em cada unidade federativa. É o caso dos Conselhos Regionais de Medicina, que são subsidiárias do Conselho Federal de Medicina - CFM, das Associações de Médicos estaduais, vinculadas à Associação de Médicos do Brasil – AMB, e os Sindicatos estaduais, vinculados à Federação Nacional dos Médicos. No caso do presente PA, figuram no polo passivo três entidades representativas, a saber: o Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo (CRM-ES), a Associação de Médicos do Espírito Santo (AMES) e o Sindicato de Médicos do Espírito Santo (SIMES). 7.2.3 Estabelecimentos de saúde Estabelecimentos de saúde são instituições atuantes na atividade fim do sistema de saúde suplementar, isto é, no atendimento de saúde do beneficiário.

São responsáveis por prover os meios necessários ao atendimento de saúde, tais como leitos hospitalares, exames e procedimentos especializados. Nesse segmento, destaquem-se os hospitais, laboratórios e estabelecimentos de medicina diagnóstica. Trata-se de um segmento heterogêneo, com diferentes formatos de unidades. No caso de hospitais, podem ser classificados em públicos e privados, gerais ou especializados, hospitais-dia e clínicas. Os laboratórios e estabelecimentos de medicina diagnóstica, por sua vez, que prestam serviços de apoio diagnóstico e terapêutico – SADT[30], podem ser agrupados em quatro grandes agrupamentos, a saber: análises laboratoriais, apoio a outros laboratórios, diagnóstico por imagem, diagnóstico por métodos gráficos. De modo análogo ao médico, os estabelecimentos de saúde que prestam serviços por meio de OPS congregam as expectativas de dois agentes da cadeia, a saber: (1) o beneficiário, que quer obter o melhor atendimento possível, e (2) a OPS, que quer que o serviço médico seja prestado de forma eficiente e econômica. Frise-se que este elo da cadeia não é diretamente regulado pela ANS, havendo negociação livre dos estabelecimentos com as OPS e com os pacientes.

Segundo Pesquisa de Assistência Médico-Sanitária de 2009[31] realizada pelo IBGE, há no Brasil aproximadamente 103 mil estabelecimentos especializados em saúde, sendo que 61% (63.184) deles pertencem ao SUS e 35% (36.018) deles são financiados por planos de saúde próprios ou de terceiros[32]. A mesma pesquisa informa que, no Espírito Santo, há 2.456 estabelecimentos de saúde, sendo que 57% (1.406) pertencem ao SUS e outros 38% (944) são financiados por planos de saúde próprios ou de terceiros. No tocante à relação negocial com as OPS, o sistema prevalecente de remuneração aos estabelecimentos de saúde, de modo análogo ao dos médicos, também é o fee-for-service, que gera incentivos ao desperdício e à utilização de procedimentos de maior custo. Conforme Estudo do Insper, o item despesas e internação teve um crescimento real de 52% entre 2007 e 2014, o que pode ser parcialmente explicado pela adoção de procedimentos desnecessários ou uso indevido ou sem critério técnico de materiais e medicamentos de alto custo. Especificamente no tocante a hospitais, que é o foco do presente PA, cumpre observar que, segundo Cadernos do Cade - 2018, as OPS são as principais fontes pagadoras das receitas dos hospitais privados[33], sendo responsáveis por mais 90% do total auferido, enquanto os pagamentos diretos de particulares e do SUS registram taxas inferiores a 5% cada, com tendência de queda no período 2014-2016 Gráfico 4. Gráfico 4: Fontes de receitas dos hospitais (%), 2014 a 2016. Fonte:

DEE/CADE, com base em dados do Anahp/Observatório 2017. Diferentemente dos contratos de adesão prevalecentes no credenciamento de médicos, no caso de estabelecimentos de saúde, principalmente estabelecimentos de saúde de maior porte e que realizam procedimentos de maior complexidade, como hospitais, as cláusulas contratuais são negociadas individualmente, portanto há uma certa singularização na negociação. É comum que laboratórios ou hospitais com maior reconhecimento ou participação de mercado obtenham condições remuneratórias mais vantajosas. Neste elo da cadeia também se verifica uma tendência à união dos estabelecimentos com vistas a negociar coletivamente melhores condições contratuais junto às OPS, como será melhor abordado mais adiante. Trata-se de um dos objetos do presente PA. No caso do presente PA, a título exemplificativo, os hospitais representados atuaram por intermédio do Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES) nas tratativas junto a diversas OPS e a associações de OPS, com destaque para a seccional da Unidas (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde) no Espírito Santo. 7.2.4 Operadoras de Planos de Saúde (OPS) As OPS são pessoas jurídicas que operam planos de assistência à saúde. Nos termos da Resolução ANS nº 39/2000, as OPS podem ser divididas em várias categorias, conforme indicado a seguir: Administradora de benefícios:

pessoa jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletivos. Ex: Qualicorp Administradora de Benefício; Cooperativa: associação sem fins lucrativos formada por médicos ou odontólogos que comercializa ou opera planos de saúde. Ex: Sistema Unimed; Filantropia: entidades sem fins lucrativos que operam planos de saúde e possuem certificado de entidade beneficente. Ex: plano de saúde Beneficência, do Hospital Beneficência Portuguesa; Seguradora especializada em saúde: empresa constituída em sociedade seguradora com fins lucrativos que comercializa seguros de saúde e oferece, obrigatoriamente, reembolso das despesas médico-hospitalares ou odontológicas, ou que comercializa ou opera seguro que preveja a garantia de assistência à saúde, estando sujeita ao disposto na Lei nº 10.185, de 12 de fevereiro de 2001, sendo vedada a operação em outros ramos de seguro. Ex: Bradesco Saúde e SulAmérica Saúde; e Autogestão: entidade que presta serviços diretamente ou administra planos de saúde para pessoas vinculadas a determinadas empresas, integrantes de determinada categoria profissional, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, assim como a seus respectivos grupos familiares definidos. Ex: Saúde Caixa (funcionários da Caixa Econômica Federal) e Cassi (funcionários do Banco do Brasil) Medicina de grupo:

sociedade que opera planos de saúde e não se encaixa em nenhuma das demais categorias. Ex: Amil e Golden Cross; Segundo CARVALHO e CECÍLIO (2007)[34], as empresas de autogestão em saúde foram criadas a partir da década de 1930, as medicinas de grupo em 1956, no rastro da industrialização do ABC paulista, as cooperativas médicas (UNIMED) em 1967, como resposta ao surgimento dos grupos médicos e o seguro saúde, embora legalizado desde 1966, só foi regulamentado a partir de 1977. Isto posto, no tocante à modalidade de plano de saúde contratada, verifica-se no Brasil que, segundo dados da ANS referentes a 2017, 10% são beneficiários de planos de saúde de autogestão, 37% de cooperativa médica, 2% filantropia, 38% medicina em grupo e os 13% restantes são beneficiários de seguradoras especializadas em saúde.[35] No Espírito Santo, especificamente, foco deste PA, a participação de cada modalidade de contratação acima delineada é a seguinte: cooperativa médica (45%); medicina de grupo (34%); autogestão (14%); seguradoras especializadas em saúde (5%); e filantropia (1%). Diferentemente da tendência de crescimento no número de beneficiários de planos de saúde ao longo dos últimos anos, o número de OPS apresenta tendência de concentração, como se analisará melhor posteriormente. Em 2017 havia 766 OPS registradas pela ANS, redução de aproximadamente 1/3 comparativamente a 2008 (Gráfico 5). Gráfico 5: Quantidade de operadoras de planos de saúde no Brasil, 2008 a 2017 Fonte:

DEE/CADE, com base em dados da ANS. É importante frisar que este elo da cadeia é regulado pela ANS, como se verá mais detalhadamente a seguir. A OPS funciona essencialmente como uma plataforma multilateral que conecta beneficiários e prestadores de serviços. Para isto, cria uma rede credenciada de prestadores que envolve um grande número de agentes e de contratos. Essas relações podem ser subdivididas em duas grandes categorias: (1) OPS e médicos; (2) OPS e estabelecimentos de saúde. Como já vimos anteriormente, essas relações são permeadas pela assimetria de informação, fator que é reforçado pelo mecanismo de remuneração majoritariamente adotado pelas operadoras, qual seja, de pagamento por procedimento realizado, também denominado sistema fee-for-service. Esse modelo de pagamento reforça o risco moral, pois gera incentivos de sobreuso. Análogo aos estabelecimentos de saúde e médicos, é comum que as OPS deleguem poderes a associações de OPS para que negociem os valores dos serviços junto aos estabelecimentos de saúde e aos médicos. Segundo “Levantamento do Cade”, algumas OPS informaram que as negociações coletivas ocorrem em um cenário de barganha bilateral e indicaram eficiências desse processo, tais como ganhos de escala, economia de recursos de administração e negociações mais céleres.

No mesmo estudo, mais de 60% das OPS oficiadas informaram realizar ou já ter realizado negociações em bloco, seja com representantes das categorias médicas e hospitalares, ou com o intermédio de entidades que as representavam. Todas as operadoras que afirmaram negociar por intermédio de entidades representativas dos planos de saúde pertencem à categoria das autogestões, que são usualmente representadas pela UNIDAS. No presente PA, diversas OPS do segmento autogestão negociaram por intermédio da Unidas junto aos prestadores de serviços. 7.2.5 Outros agentes Além dos quatros agentes de maior relevância discriminados acima, há outros agentes que atuam ou influenciam toda a cadeia produtiva, tais como fornecedores de medicamentos e fornecedores de equipamentos e materiais médicos. A ANVISA é que tem papel primordial na regulação sobre esses agentes, dado que cabe a esta agência ser responsável por estabelecer padrões de uso e qualidade para produtos e serviços que possam afetar a saúde da população. Esses agentes não são o foco do presente PA e, por isso, não serão detalhados. O propósito de apresentá-los é para que o leitor tenha uma visão macro do mercado em questão. 7.3 Dos conflitos de interesse no Setor de Saúde Suplementar O relacionamento entre os agentes do setor de saúde suplementar é caracterizado por uma complexa teia de conflitos de interesses entre a OPS e os demais entes do setor de saúde suplementar.

A ANS procura defender os CFs, os quais possuem interesses diferentes dos OPSs. Esses, por sua vez, têm que negociar com os estabelecimentos de saúdes e médicos, que também possuem interesses distintos. Parte desses conflitos pode ser analisada no contexto da teoria da agência, a qual procura compreender os problemas decorrentes das relações principal-agente, como será visto nos tópicos seguintes. 7.3.1 Visão Geral da Teoria da Agência[36] Conforme Jensen e Mecling[37] (1976), essa teoria diz que nas organizações podem ser observadas uma rede complexa de contratos entre principais e agentes. O contrato é o instrumento por meio do qual o principal encarrega o agente de atuar em seu nome. O agente é encarregado de executar determinada tarefa em nome do principal. Segundo a teoria da agência, os agentes são mais adversos ao risco, por possuírem menor poder se negociação que seus principais. Essa relação contratual é denominada relação de agência. O bem estar do principal sofre influências das decisões do agente, logo, o desafio maior do principal é assegurar que o seu interesse será atendido pelo agente. Assim, segundo Hatch[38] (1997), o problema de agência envolve o risco de o agente agir de acordo com os seus interesses em vez dos interesses do principal. Em um contexto de informações completas, o principal tem condições de observar as ações do agente e, dessa forma, o problema de agência é minimizado.

Entretanto, segundo Attila[39] (2012), o agente dispõe de informações sobre as suas tarefas que são desconhecidas e, muitas vezes, inobserváveis pelo principal, constituindo, assim, fonte do problema de agência. Assim, é premissa da teoria da agência a existência de assimetria de informações entre o agente e o principal. De acordo com Arrow[40] (1985), há duas fontes principais de problemas de agência relacionadas à assimetria de informação: a seleção adversa e o moral hazard. A primeira, refere-se à situação em que o principal não pode observar o “tipo” ou a qualidade dos bens do agente (informação oculta), enquanto a segunda, refere-se à situação em que o principal não pode observar as ações do agente (ação oculta)[41]. A seleção adversa se manifesta ex ante em relação ao momento da contratação, enquanto o moral hazard se manifesta ex post. 7.3.2 Da Teoria da Agência no Setor de Saúde Suplementar Aplicando a teoria da agência no setor de Saúde Suplementar, tem-se a seguintes configurações: antes da criação da ANS, a principal relação de agência estabelecida nesse setor era a do CF (agente) e as OPS (principal), em que o CF era a parte mais fraca da relação. Com a criação da ANS, surge uma nova relação nesse mercado, em que a agência figura como principal e as OPS como agentes. No tocante à relação OPS e estabelecimentos de saúde e médico, essa relação se altera: as OPs passam a ser principal, enquanto os segundos, agentes.

Conforme bem salientado no White Paper do Centro de Estudos em Negócios do Insper “A cadeia suplementar no Brasil: avaliação de falhas de mercado e propostas de políticas públicas”[42] (doravante denominado “Estudo do Insper”), diante da assimetria de informação existente nos elos mais importantes da cadeia de saúde suplementar, há espaço para comportamento oportunista por parte dos prestadores que atuam no setor que atuam no setor e dos beneficiários dos planos de saúde. Problema de agência entre OPSs (principal) e CF (agente): na relação entre OPS e beneficiários de planos de saúde, é importante ter em mente que os indivíduos são detentores de informações detalhadas sobre sua condição de saúde. Ainda que, no momento de contratação de um plano, a OPS tente minimizar essa assimetria ao exigir que o beneficiário preencha questionário a respeito de seu histórico de saúde individual e familiar, bem como de hábitos de vida que possam afetar sua condição de saúde futura, na prática, é sabido que muitas informações podem ser omitidas e que o compartilhamento de informações nunca será perfeito. Assim, há uma evidente assimetria de informações em desfavor da OPS a respeito dos riscos incorridos ao incluir determinado cidadão em sua carteira de beneficiários. O problema da seleção adversa nesse caso diz respeito à probabilidade dos indivíduos que contratam planos de saúde serem mais propensos que a média a utilizarem mais intensamente os serviços de saúde oferecidos.

A título exemplificativo, indivíduos que têm mais problemas de saúde, potenciais[43] ou efetivos, têm mais expectativa de efetivamente acionar os produtos disponibilizados do que um indivíduo que tem boa condição de saúde, potencial ou efetiva. Conforme indicado em Estudo do Insper, são as famílias que possuem crianças, mulheres em idade reprodutiva e idosos que apresentam maior propensão para aquisição de planos de saúde em razão da maior expectativa de fazer uso dos serviços ofertados. Com relação aos idosos, cabe uma breve explicação sobre o impacto do envelhecimento da população sobre os custos das OPSs. A dinâmica de envelhecimento da população brasileira vem pressionando a demanda por serviços de saúde, pois uma população idosa requer significativamente mais serviços médicos e hospitalares. No Gráfico 6, observa-se o comportamento das curvas de custo do SUS por idade ao longo do período 2010-2016: Gráfico 6: Custo per capita por idade ambulatorial e hospitalar Fonte: STN, com base em dados Datasus. Segundo dados do IBGE, o Índice de Envelhecimento (IE) brasileiro, que constitui a razão entre o número de idosos (com 60 anos ou mais de idade) para cada 100 jovens (menores de 15 anos de idade), tem se elevado rapidamente nas últimas décadas. Entre 1991 e 2012 o índice passou de 21 para 44,7, um crescimento de aproximadamente 113%, conforme se verifica no Gráfico 7. Gráfico 7: Índice de envelhecimento no Brasil, 1991 a 2012 Fonte:

Insper, com base em dados do BGE (Censos demográficos - 1991, 2000 e 2010; contagem populacional - 1996 e projeções e estimativas demográficas). Esse cenário tende a se agravar dada a alteração da estrutura etária brasileira, sendo que projeções do IBGE para o ano de 2030 indicam que a população brasileira de 60 anos ou mais já será equivalente, senão maior, que a população de 0 a 14 anos, conforme ilustrado no Gráfico 8 abaixo. Gráfico 8: Pirâmide etária brasileira em 2015 e projeção para 2030 Fonte: Insper, com base em dados do IBGE (Projeção de Pirâmide Etária) Dito isto, projeta-se que em 2050, considerando somente planos individuais, os gastos da saúde suplementar terão crescido 79,6% em relação aos observados em 2010, sendo os gastos com beneficiários idosos parcela representativa dessa projeção de aumento[44]. Registre-se, ainda, que o envelhecimento da população tende a reforçar significativamente a seleção adversa neste mercado, conforme já tratado anteriormente. Portanto, trata-se de um elemento fulcral a ser considerado para preservação do equilíbrio do sistema de saúde suplementar. Assim, como os indivíduos com mais expectativa de utilizar serviços de saúde possuem mais incentivos econômicos para contratar um plano de saúde, consequentemente há uma tendência de que as carteiras de beneficiários de OPS sejam constituídas de indivíduos com maior propensão de sinistralidade.

Diante deste cenário, para garantir o equilíbrio financeiro da OPS, a mesma tenderá a reajustar os preços para cima, o que reforça ainda mais o problema da seleção adversa, pois os beneficiários com condição de saúde boa tenderão a sair do mercado. Assim cria-se uma espiral ascendente nos preços, que se retroalimenta. Para lidar com esse problema, as OPS buscam selecionar riscos, mas há barreiras legais para tal. O marco regulatório brasileiro não permite que alguém seja impedido de entrar em um plano de saúde em razão de idade ou condição de saúde. Também é vedada a diferenciação de preços ou de cobertura em razão de gênero, local de residência, hábitos de vida ou ocupação profissional. Isto posto, o único critério de discriminação que pode ser adotado pelas OPS é diferenciar o preço pela idade. Mesmo nesse caso, a ANS controla este tipo de discriminação, pois o prêmio cobrado da última faixa etária (indivíduos acima de 70 anos) só pode exceder a seis vezes o valor cobrado do primeiro grupo etário (indivíduos de 0 a 17 anos). Com relação ao problema do risco moral, nesse caso surge pelo fato de que o consumo de serviços de saúde (decorrente de decisão do paciente e/ou de indução dos prestadores de serviços de saúde) não é feita pelo mesmo agente que arca com os custos (OPS), o que gera incentivos à sobreutilização dos serviços de saúde ofertados pelos planos.

O beneficiário do plano de saúde, com vistas a dar máxima utilidade ao produto adquirido, tem incentivos econômicos ao sobreuso dos serviços prestados. Como o custo marginal incorrido pelo beneficiário ao usar efetivamente a cobertura do plano de saúde tende a zero[45], ele não tem incentivo para racionalizar sua demanda e tende a provocar a utilização desnecessária de tais serviços. O Gráfico 9 ilustra esse problema: Gráfico 9: Risco moral Fonte: ALMEIDA (2006) Segundo Estudo do Insper, indicativo da tendência de sobreuso é o elevado percentual de ausências nas consultas médicas e percentual de exames realizados que não são retirados pelos beneficiários. Segundo a ANS, 30% dos exames efetuados nunca são consultados[46]. Registre-se que o problema do risco moral é agravado quanto maior for a cobertura, pois maiores serão as perdas decorrentes da sobreutilização. Outro fator que agrava o problema é o movimento de judicialização da saúde suplementar no Brasil, em que frequentemente beneficiários ajuízam ações em face de OPS com vistas a garantirem a prestação de serviços de saúde que entendem ser mais adequados, mesmo que sejam tratamentos altamente custosos e que não tenham eficácia comprovada. Somente em 2013 foram mais de 221 mil ações judiciais no setor com vistas à obtenção de medicamentos e dispositivos médicos (Figura 3). Figura 3: Ações judiciais para obtenção de medicamentos e dispositivos médicos, em 2013 Fonte: ALVES (2015) com base em dados do IpeaData, ZH e CNJ.

Em estudo de 2014 realizado pela Faculdade de Medicina da USP em parceria com a ANS e com a Organização Pan-americana de Saúde, faz-se uma análise de aproximadamente 4.000 acórdãos julgados entre 2013 e 2014 na comarca de São Paulo referentes a demandas judiciais envolvendo planos de saúde coletivos, em que se verificou que 88% foram favoráveis ao usuário. O TJ/SP inclusive editou súmula no sentido de que: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.[47] Por todo o exposto, constata-se que tanto para beneficiários de planos de saúde quanto para prestadores de serviços, há incentivos econômicos à sobreutilização dos serviços de saúde oferecidos por intermédio de OPS. Por outro lado, o cidadão, ao contratar um determinado plano de saúde, são muitas variáveis a serem analisadas sobre qualidade e cobertura do plano. Assim, via de regra, o indivíduo contrata um plano de saúde sem ter condições de avaliar de modo perfeito se os produtos que compõem sua cobertura de fato atendem suas necessidades atuais e futuras de assistência à saúde. Problema de agência entre OPSs (principal) e estabelecimentos de saúde e médicos (agente): a relação entre OPS e médicos e/ou estabelecimentos de saúde, por sua vez, é igualmente permeada pela assimetria informacional.

São os estabelecimentos de saúde e médicos quem efetivamente atuam na atividade fim ao prestarem o serviço de saúde, portanto, detêm certo grau de autonomia para decidir quais os exames e tratamentos necessários para dar o atendimento adequado ao paciente. As OPS têm dificuldade de avaliar se os procedimentos prescritos pelos médicos e estabelecimentos de saúde são efetivamente necessários ou se atendem a requisitos de custo e benefício. O problema agente-principal, nesse caso, é potencializada pelos opostos objetivos de maximização de lucro inerentes a cada uma das partes envolvidas. Conforme bem salientado pelo Caderno do Cade - 2018, “a OPS maximiza seu lucro quando o seu cliente não utiliza os serviços disponíveis (consulta, exames, internação, etc.) e/ou quando ela paga o menor preço possível para o prestador de serviço; este, por sua vez, maximiza seu lucro com a maior utilização possível da sua estrutura produtiva (leitos, UTI, equipamentos, etc.) e/ou quando cobra o maior preço possível pelo uso dos seus serviços pelos consumidores (na maioria, beneficiários de planos de saúde)”.

Registre-se, ainda, que os prestadores de serviços de saúde (médicos e estabelecimentos de saúde) têm ainda mais incentivos a induzir maior utilização dos serviços pois, no modelo de remuneração vigente, denominado fee-for-service (pagamento por procedimento realizado), seu fluxo de remuneração é diretamente proporcional à quantidade de serviços prestados e não há nenhum mecanismo que incentive ditos prestadores a adotar uma abordagem dentro da lógica custo-benefício[48]. As OPS desenvolvem mecanismos de controle da demanda por serviços médicos, como autorização prévia de exames, de procedimentos e contratação denominados médicos gatekeepers, mas fato é que, em última instância, são os médicos e estabelecimentos de saúde que determinam quais procedimentos devem ser realizados. Tal fenômeno é conhecido como indução da demanda pela oferta. Problema de agência entre ANS (principal) e OPSs (agente): tendo em vista que o mercado de saúde suplementar é notabilizado pela presença de relevante assimetria de informação entre os agentes, esta falha tem sido a justificativa econômica para a intervenção governamental.

Conforme pontuado por Kharmandayan (2016), se, por um lado, as operadoras se deparam com um problema de risco moral e de seleção adversa, deve-se registrar, por outro, que esses agentes possuem melhores informações do que os consumidores sobre a qualidade do serviço ofertado, sobre seu grau de solvência e sobre sua existência no futuro, de modo que a regulação do setor se revelou como uma alternativa voltada a garantir um serviço adequado e efetivo. Nesse sentido, a promulgação da Lei nº 9.656/98 e a criação da ANS vieram a responder a essa demanda pela presença estatal no setor. Como já destacado acima, a ANS é o principal órgão regulador do setor, e suas exigências recaem primordialmente sobre as OPS. Os principais eixos da regulação da ANS dizem respeito a regras de acesso, regras de solvência, ativos garantidores, responsabilização de administradores, autorização de reajuste (aplicável a planos individuais e familiares), transferência de carteiras, cobertura mínima, regras de cobertura assistencial e prazos de atendimento, abrangência dos planos, carência, substituição de rede de prestadores e regras aplicáveis a doenças e lesões pré-existente. Trata-se de um rol amplo de problemáticas endereçadas pelo órgão regulador com vistas a endereçar falhas de mercado. Conforme bem salientado por ALMEIDA (2009), a intervenção regulatória não decorre apenas da ANS.

O Cade também estabelece regras de funcionamento e por isso, pode influenciar o comportamento dos agentes dessa cadeia produtiva. É importante ter em mente que nem todas as medidas regulatórias geram de fato eficiências ao mercado, podendo, não raro, incrementar distorções pré-existentes. Conforme bem destacado por SAMPAIO (2013)[49], transferir do mercado ao Estado decisões econômicas fundamentais pode acabar prejudicando algumas eficiências alocativas. Um exemplo emblemático é a regulação de preço de planos individuais pela ANS. Tal medida gerou desincentivo para que as operadoras oferecessem esse tipo de plano, que passou de 22,8% dos beneficiários em 2009 para 19,6% em 2017. Os maiores prejudicados são parcela da população que não tem acesso a planos coletivos empresariais, como os trabalhadores autônomos, que precisam ingressar em um plano coletivo por adesão (ofertados por entidades de classe, associações ou sindicato) ou se reunirem em pessoas jurídicas empresariais para acessar o mercado de saúde suplementar.[50] A estagnação na oferta de planos individuais sugere que medidas regulatórias de controle de preços, não obstante bem-intencionadas, podem criar distorções que terminam por não gerar efeitos positivos de modo sustentado.

7.3.3 Efeitos dos problemas de agência no Setor de Saúde Suplementar Os problemas agência pressionam os custos das operadoras, seja em decorrência do comportamento oportunista dos agentes, seja porque as OPS, para atenuar estes problemas, arcam com custos operacionais elevados para implementar mecanismos de seleção de risco e monitoramento[51]. Consequentemente, o mecanismo de preços não funciona de forme eficiente, pois há diversas distorções na estrutura de incentivos que pressionam os gastos para cima, colocando em xeque a própria sustentabilidade do sistema. Um dos indícios de tais distorções apontadas é a elevada taxa de sinistralidade da saúde suplementar – percentual da receita comprometido com o pagamento da despesa assistencial, sem considerar a despesa administrativa, de comercialização, com impostos e margem de lucros - no Brasil, que foi de aproximadamente 84,6% em 2016[52], ao passo que especialistas indicam que o nível ideal máximo de sinistralidade deveria ser de 70%[53], conforme pode ser verificado no Gráfico 10. Trata-se de percentual bastante elevado, parcialmente decorrente das falhas de mercado ora analisadas, que põe em risco a sustentabilidade do sistema. Gráfico 10: Taxa de sinistralidade média das OPS, 2005 a 2016 Fonte: Elaboração própria com base em dados da ANS. Para as OPS autogestões, que não têm fins lucrativos, a taxa de sinistralidade atinge patamares ainda mais expressivo, de 94,8% em 2016, como se verifica no Gráfico 11.

Isso se deve ao fato de os reajustes não serem tão elevados em comparação a outras modalidades e à carteira de idosos ser a maior do setor. Gráfico 11: Taxa de sinistralidade média das OPS, por modalidade, 2015 a 2017 Fonte: ANS. Elaboração própria. Parcela da elevada taxa de sinistralidade brasileira está associada à Variação dos Custos Médico Hospitalares – VCMH, popularmente conhecida como inflação médica, que diz respeito ao aumento dos custos médico-hospitalares em decorrência de 3 fatores principais, a saber: (1) aumento de preços, (2) aumento da frequência de utilização e (3) incorporação de novas tecnologias e procedimentos. Ao longo dos últimos anos, tem-se verificado um descolamento entre a VCMH e índices de inflação médios. Somente em 2016, a VCMH atingiu 20,4%, enquanto o IPCA foi de apenas 6,28% no mesmo período.[54] O Gráfico 12 evidencia esse descolamento ao longo dos últimos dez anos. Gráfico 12: Inflação Médica – IPCA X VCMH Fonte: Elaboração própria com base em dados do IESS e do IBGE Como bem salientado por Rafella Marioli: “Alguns fatores como os avanços tecnológicos, a judicialização, desperdícios na utilização dos planos, fraudes e o envelhecimento da população, são os principais motivos da escalada dos custos da saúde”.[55] Diante desse cenário, é preciso tomar cuidado com discursos simplórios de que OPS detêm elevada lucratividade e que, por conseguinte, as intervenções governamentais são sempre bem-vindas nesse setor.

Como bem argumentado por ALVES (2015), “o movimento imprudente em favor do crescimento dos gastos em saúde, muitas vezes, ganha contornos políticos e ideológicos distantes dos desejos e das capacidades orçamentárias da sociedade”. 7.4 Das tendências à concentração das OPS 7.4.1 Da Tendência à Concentração Horizontal O mercado de OPSs possui diversas características, tais como forte assimetria de informação, externalidades de rede, economias de escala, determinações regulatórias e riscos de insolvência que conferem maior eficiência ao funcionamento do mercado à medida que existe um número reduzido de empresas de grande porte. Em primeiro lugar, existem elevadas barreiras à entrada associadas aos elevados gastos necessários para constituir uma marca e uma rede de provedores que atenda aos requisitos regulatórios estipulados pela ANS. A formação e a administração desta rede de prestadores de serviços envolve elevados investimentos irrecuperáveis, portanto, quanto maior a escala da operação (diretamente proporcional à carteira de clientes), maior a capacidade de ofertar bons serviços a custos médios mais baixos. Em suma, verifica-se a presença de economias de escala na administração de planos de saúde, pois há uma capacidade de incremento da oferta de serviços médico-hospitalares sem aumento proporcional dos custos de produção. Em segundo lugar, a operação de planos de saúde implica riscos elevados, inerentes a todo segmento que trabalha com seguros.

Ocorre que, no setor de saúde, diferentemente de outros mercados de seguros, o fator risco é ainda mais relevante, na medida em que não há como mensurar com exatidão o custo máximo gerado por cada beneficiário[56]. Os riscos inerentes a cada beneficiário são imprevisíveis e ilimitados, portanto os custos das OPS podem sofrer fortes desvios do custo médio. Some-se a isso exigências regulatórias introduzidas desde o final de 1990, as quais impõem diversas condições de entrada, saída e permanência. Esses fatores favorecem a concentração de mercado. Em terceiro lugar, o Estudo do Insper aponta que, diferentemente do que se verifica na maioria dos mercados, no setor de saúde, as novas tecnologias representam uma fonte relevante de aumento de gastos. Estima-se que 50% ou mais dos aumentos dos custos no setor de saúde são atribuídos ao avanço tecnológico. Este fenômeno favorece empresas de grande porte que possuem melhores condições financeiras para investir nessas novas tecnologias. Ainda há que se levar em consideração que os custos incorridos para endereçar os problemas associados às falhas de mercado – seleção adversa e risco moral – e falhas de governo também tendem a conferir maior vantagem às empresas de maior porte.

Registre, por fim, que a Lei nº 9.656/98 alterou profundamente a estrutura do risco e elevou os custos das operadoras, ao introduzir condições de entrada, de saída e de permanência das operadoras e ao exigir um pacote mínimo de benefícios, eliminando a possibilidade de as operadoras criarem livremente classes de usuários com graus distintos de serviços de saúde coberto. Conforme bem salientado por ALVES (2015), “o crescimento dos custos é acelerado assim como as demandas sociais, e por que não dizer as demandas legislativas e regulatórias”[57], o que vem reforçando a tendência de concentração de mercado e elevando as barreiras à entrada, pois empresas de grande porte tem condições financeiras e operacionais de endereçar todos os problemas atuariais, judiciais, tecnológicos e de monitoramento envolvidos no negócio. Os dados referentes ao setor confirmam essa tendência, pois, em 2007, o mercado era constituído por 1.197 operadoras ativas com beneficiários cadastrados, ao passo que em 2017 esse número passou para 773, o que representa uma queda de aproximadamente 35% do número de operadoras em uma década.[58] Além disso, há uma tendência de deslocamento de beneficiários para operadoras de maior porte, verificando-se, em 2017, que as dez maiores OPS somam 37,46% dos beneficiários de planos de saúde do país, ficando os restantes 62,54% distribuídos entre as demais 766 operadoras registradas pela ANS, conforme tabela abaixo. Tabela 3: Operadoras e beneficiários, 2017 Fonte:

DEE/CADE, com base em dados da ANS. 7.4.2 Da tendência à Verticalização Tendo em vista os diversos custos envolvidos no monitoramento e gerenciamento de risco decorrentes do problema agente-principal existente entre OPS e os estabelecimentos de saúde, muitas OPS têm buscado aprimorar o controle de seus custos mediante a aquisição de rede própria de atendimento médico-hospitalar. Trata-se de uma forma de garantir o alinhamento de interesses e de estratégias de empresas que antes possuíam interesses divergentes. O termo verticalização caracteriza esse processo de integração das atividades de gerenciamento de planos de saúde e prestação direta de serviços médicos por um único grupo econômico. As eficiências decorrentes deste processo estão vinculadas ao melhor monitoramento e alinhamento de incentivos entre o prestador e o operador, dado que a verticalização, em teoria, elimina o conflito agente – principal, intrínseco à relação tradicional entre OPS e prestadores de serviços de saúde autônomos. Segundo ALVES (2015), outro fator de estímulo à verticalização é a tentativa de redução de risco ou dependência frente a determinados prestadores de serviços de saúde que detenham posição dominante no mercado.

Conforme bem salientado pelos Cadernos do Cade – 2015 referente a condutas anticompetitivas nos mercados de saúde suplementar, a tendência à verticalização no setor visa à “redução de custos de transação, melhor coordenação de serviços dentro da empresa, economias de escopo e o alinhamento de incentivos entre os elos da cadeia vertical, diminuindo os problemas decorrentes de assimetria de informação representam ganhos de eficiência e implicam menores custos na produção de bens e serviços, podendo aumentar o bem-estar econômico, justificando assim essa integração”. Na mesma linha, a ex-SEAE identificou os motivos que impulsionam o processo de verticalização: (i) reduzir o impacto nos custos derivados do ambiente regulatório; (ii) resolver o problema do agente-principal; (iii) inibir a entrada de um concorrente potencial; (iv) elevar o custo de um rival efetivo; (v) obter possíveis eficiências econômicas[59].

Registre-se que, embora a verticalização do setor não se dê necessariamente entre OPS e estabelecimentos de saúde, mas podendo também compreender grupos que atuam em segmentos distintos do mercado de prestação de serviços médico-hospitalares (e.g hospitais e clínicas e oncologia, ou hospitais e serviços de hemoterapia), note-se que dentre os 155 atos de concentração analisados até 2017 envolvendo os mercados de planos de saúde, hospitais e serviços de medicina diagnóstica, em 40% dos casos, o tema da verticalização é explicitamente discutido nos votos dos Conselheiros ou pareceres da SEAE e da SG[60]. 7.5 Das condutas analisadas no SBDC Condutas envolvendo a dinâmica negocial entre OPS e prestadores de serviços médico-hospitalares são recorrentemente submetidos à análise do CADE, em razão das preocupações concorrenciais advindas dos métodos utilizados para barganhar valores. Somente entre 1994 e 2008, 35% de todas as condenações aplicadas pelo CADE dizem respeito a condutas neste setor[61]. Desde o final de 2015, quando assumi o cargo de Conselheira, já foram 4 processos administrativos julgados cujo objeto é similar[62]. De acordo com levantamento realizado pela CGESP/CADE, entre 2008 e 2017, foram julgados 102 Processos Administrativos (Tabela 4), bem como foram apreciados 75 TCCs[63] (Tabela 5).

Dentre os processos administrativos julgados (Tabela 4), em 43% dos casos houve condenação de ao menos um representado, 38% dos casos foram arquivados em razão da celebração de TCC e somente 21% dos casos foram de fato arquivados no mérito. Registre-se que aproximadamente 60% dos PAs envolveram OPS e/ou suas entidades representativas, 33% envolveram associações de prestadores de serviços (médicos ou estabelecimentos de saúde), 11% envolveram sindicatos e 17% envolveram conselhos de classe médica. Tabela 4: Processos Administrativos julgados, 2008 a 2017 Fonte: elaboração própria com base em dados da CGESP/CADE. Dentre os TCCs apreciados (Tabela 5), foram 85% dos requerimentos apreciados foram homologados. Os 15% residuais foram rejeitados, arquivados ou perderam o objeto. Tabela 5: Termos de Compromisso de Cessação apreciados, 2013 a 2017 Fonte: elaboração própria com base em dados da CGESP/CADE. Apesar das reiteradas condenações proferidas pelo CADE, verifica-se a persistência de condutas similares no Brasil. 8 Das negociações coletivas e das Tabelas de preços: Por objeto (per se) ou por efeitos (regra da razão)? 8.1 Da análise de negociações coletivas Conforme visto no item 7 (do Setor de Saúde Suplementar), é prática usual neste mercado que os prestadores de serviços de saúde busquem mecanismos que incrementem seu poder de barganha frente as OPS.

A discussão dos valores dos serviços médicos muitas vezes é realizada via negociações coletivas, por intermédio de entidades representativas dos três elos da cadeia: (1) médicos, (2) estabelecimentos de saúde e (3) OPS. Tais práticas têm sido objeto recorrente de processos administrativos sancionadores no âmbito do CADE com vistas a avaliar o impacto causado sobre o ambiente concorrencial. Trata-se do ponto fulcral do presente PA. A Figura 4 ilustra essa dinâmica relacional: Figura 4: Relações negociais entre agentes do mercado de saúde suplementar Fonte: elaboração própria. Nem todos os arranjos de negociação coletiva podem ser considerados como práticas cartelizantes per se. Conforme salientado pela teoria econômica, estabelecido no Guia de Análise Horizontal (Guia H), identificado por alguns Conselheiros (Ana Frazão e Marcio Oliveira, por exemplo), como sugere a Lei 12.529/11 e de acordo com o “Estudo do Cade”, é possível que esses arranjos negociais coletivos resultem em ganhos de eficiência e gerem efeitos positivos no mercado, ao garantir melhor equilíbrio de barganha entre as partes, diminuição nas falhas de mercado e nos custos de transação. Logo, são casos que precisam passar por análises pela regra da razão.

A tese de doutorado de Silvia Fagá de Almeida[64], orientada pelo professor do Insper Paulo Furquim, ex-conselheiro do Cade, salienta este fato com relativa facilidade, fazendo uso de modelo econômico para demostrar quando estas situações podem ocorrer, especificamente no setor de saúde. Desta tese, aliás, podem-se obter diversas referências bibliográficas a este respeito. No concernente aos custos de transação, em particular, registre-se que, em muitas ocasiões, é muito menos custoso transacionar com um único agente econômico (associação, cooperativa, etc.) do que com milhares de agentes pulverizados (médicos, motoristas, caminhoneiros, ascensoristas, secretarias, etc.). É o caso das secretárias contratadas pelo próprio Cade, por exemplo. Imagine se esta instituição tivesse que contratar individualmente cada uma das secretárias? O custo do tempo de busca, de negociação, de trâmites burocráticos, etc. seria expressivo e desnecessário. Por isso, o Cade contrata todas as secretárias por meio de uma única empresa terceirizada, provavelmente com uma Tabela de preços previamente apresentada, a depender do nível educacional do indivíduo, estipulada pelo sindicato ou por alguma entidade de classe. Por quê, então, o Cade não condena esta empresa? Basicamente porque negociações coletivas não necessariamente são danosas ao bem-estar do cidadão! Neste exemplo, em particular, a negociação coletiva é desejável para ambas as partes.

De fato, Stigler (1961)[65] sugere que a centralização das transações entre agentes especializados pode auxiliar na redução de tais custos. Do mesmo modo, Armen Alchian (1972)[66] sustenta ser uma das funções dos sindicatos e associações oferecer Tabelas de preços referenciais (jamais impositiva), de modo a deixar seus associados informados, de forma mais rápida e eficaz, acerca de quanto seria uma cobrança razoável, reduzindo, assim, o custo deste indivíduo verificar quais seriam os custos mínimos a serem computados e quanto deveria estar cobrando para alcançar ao menos o seu break-even. Nestes casos, aliás, argumenta-se que Tabelas de preços referenciais podem desempenhar uma função educativa, em especial quando a população tem baixo grau de ensino formal, como é a situação do Brasil. Desta maneira, em tese, nem todo tipo de negociação coletiva por representantes de prestadores de serviços de saúde pode ser considerado anticompetitivo. É o que também pensa Almeida (2009)[67], que advoga pela análise do poder compensatório (logo, regra da razão), em que é necessário haver, ao menos, três elementos presentes, a saber: (1) existência de poder de mercado “original”, (2) não ocorrência de inversão de assimetria de poder na negociação; (3) existência de interdependência entre os agentes. Desta forma, não se trata de panacéia. Não é sempre que se observam as condições para que o poder pré-existente possa ser contestado e ainda resultar em aumento de bem-estar.

Somente em certas situações pode-se observar a tese do poder compensatório, como argumentado extensamente no Voto-relator do caso do AC nº 08700.006723/2015-21[68], relativo à joint venture de três empresas de telecomunicação (posteriormente denominada de Simba). Pode-se ter, dentre outras coisas, a eliminação do duplo mark-up. Por sua vez, conforme já exposto em Voto-vogal (SEI 0460811) no âmbito da Consulta nº 08700.001540/2018-62[69], um cartel hard core é a única classe de condutas em que a teoria econômica corrobora o fato de que não há qualquer benefício para a sociedade. Portanto, neste caso, por economia processual, é cabível à autoridade antitruste ficar desobrigada de demonstrar os “efeitos líquidos” da conduta, uma vez que esta resulta sempre em efeitos negativos. Na avaliação de todas as outras classes de condutas, em contraponto, é preciso analisar os efeitos líquidos. Vale fazer uma ressalva que, por vezes, gera bastante confusão. A tese da análise per se só se sustenta – de acordo com a teoria econômica – se o cartel tiver posição dominante, isto é, se as empresas envolvidas no conluio tiverem elevado grau de participação, pois, em tese, o cartel mimetiza a situação de monopólio. Desta maneira, uma condição necessária para ser feita uma análise per se[70] é o cartel ter elevada participação do mercado. Caso contrário, o cartel jamais terá os efeitos nocivos descritos pela teoria econômica. Logo, não poderia ser condenado de forma per se.

Por exemplo, se o cartel tem 50% do mercado e o restante do mercado está nas mãos de uma outra empresa, trata-se não mais de uma situação de monopólio, mas de oligopólio, onde a teoria econômica não prediz que somente há malefício (vide oligopólio de Bertrand). A Unidas neste PA é um bom exemplo, como será visto mais adiante. Considerando a união dos associados como um só agente, este grupo tem 15% do mercado. Este percentual não pode conferir a este agente econômico – especialmente em observância à Lei nº 12.529/11 e ao Guia H do Cade – poder de mercado à Unidas. Logo, por consequência lógica, não é possível afirmar que este agente possa mimetizar uma situação de monopólio. Logo, tal conduta não pode ser analisada pela regra per se. Afinal, a teoria econômica não consegue sustentar que só haverá efeitos negativos. Fazer uma análise pela regra da razão ou por efeitos ou por “custo x benefício”, assim, é ir além de observar se a condição necessária (de haver poder de mercado) se faz valer. Fazer uma análise pela regra da razão, diferentemente, é analisar a probabilidade do exercício do poder de mercado e as eficiências. Por isso, de forma geral, a condutas de edição de Tabela de forma não impositiva, feita por associações, sindicatos, etc., devem ser analisadas pela regra da razão, pautando-se por dois quesitos principais. Em primeiro lugar, é preciso verificar o grau de poder de mercado dos agentes em conjunto.

Em segundo, é preciso analisar se há mecanismos de coerção/punição (ou também chamados de enforcement) para com os seus associados e para com aquele com quem se está negociando, havendo uma inversão no poder da barganha, deixando a parte que tinha previamente poder sem alternativa. 8.2 Da edição e do enforcement de Tabelas de honorários e/ou de procedimentos A edição de Tabelas referenciais de honorários médicos e/ou de procedimentos é prática recorrente no mercado de saúde suplementar e tem sido objeto frequente de análise pelo Cade. Conforme o “Estudo do Cade”, é possível identificar quatro tipos de Tabelas de preços de honorários e de procedimentos, a saber: (1) as elaboradas individualmente pelos prestadores de serviços médicos, tais como hospitais e laboratórios, por médicos; (2) as elaboradas individualmente pelas OPSs; (3) as elaboradas por associações médicas ou hospitalares (ou outro tipo de represente), tendo como principal exemplo a CBHPM; e (4) as elaboradas por associações de OPS (ou outro tipo de representante), tendo como exemplo a Ciefas ou Unidas. As Tabelas elaboradas individualmente não levantam preocupações antitruste, pois dizem respeito aos preços que cada prestador deseja receber ou aos preços que cada operadora está disposta a pagar.

Por outro lado, as Tabelas elaboradas de forma colusiva (entre os médicos, entre os hospitais ou entre os OPS) ou por meio de entidades de classe ou categorias profissionais (associações, sindicatos, conselhos, confederações, etc.) têm relevância para a análise antitruste em razão de seu potencial anticompetitivo. Dado esse potencial lesivo, é preciso destacar ao menos 3 casos: (1) quando houver ação coordenada entre concorrentes, é per se um hard core cartel, independentemente se houve enforcement; (2) quando houver coordenação por uma associação, sindicato ou qualquer outro tipo de entidade representativa de classe, há que verificar se houve enforcement para com os seus associados: (2.1) se não tiver ocorrido, há que analisar a potencialidade da conduta pela regra da razão (pois trata-se de uma Tabela de Preço de referência) e; (2.2) se tiver ocorrido mecanismo de enforcement (punição ou ameaça de punição), o caso deve ser compreendido como per se, uma vez que é retirada a liberdade do indivíduo de escolha, um princípio fundamental. Em particular, assim, se faz premente, no caso de “influência de adoção de conduta coordenada”, distinguir se a edição de Tabela de preços é acompanhada de mecanismos de enforcement (se ela é impositiva aos associados) ou não, como sintetiza a Tabela 6. Tabela 6: Tabelas de Preços Referenciais vs Tabelas Impositivas Fonte:

Elaboração Própria A edição de Tabela de Preços Referenciais elaborada por entidades representativas não deve constituir uma infração à ordem econômica per se. De fato, por ser meramente uma Tabela sugestiva, ou de outra forma, por não ter mecanismos de coerção/punição (enforcement) face aos seus associados/representados, não há qualquer garantia de seu uso por parte dos associados, uma vez que a mesma preserva a livre transação entre os agentes. De fato, como já argumentado, essas Tabelas podem ser educativas, dando transparência aos custos mínimos que o serviço requer. Ou seja, elas podem auxiliar a reduzir os custos de transação, nada desprezíveis, envolvidos na busca e seleção de informações sobre os custos em um mercado que tem quantidade expressiva de agentes. Conforme salientado por Stigler (1961), demandantes e ofertantes têm dificuldade em acessar informações. Trata-se de um problema inerente à saúde suplementar, como é o caso da contratação de secretárias por parte do Cade. Portanto, Tabelas referenciais podem auxiliar na redução da assimetria de informação entre ditos agentes e, por conseguinte, nos custos de transação. A tese do poder compensatório, descrita no Guia H, exposta na Lei nº 12.529/2011 (ao falar da análise por efeitos), na Teoria Econômica, e argumentada por conselheiros do Cade nas suas mais diversas configurações[71], mostra que há racionalidade econômica em analisar Tabelas referenciais não impositivas pela regra da razão.

Aquela tese diz que, se certo grupo de agentes econômicos estiver diante de outro grupo de agentes econômicos com poder de mercado pré-existente e aquele adotar uma Tabela referencial de preços pode, em teoria, resultar em um incremento ao bem-estar social, pois baliza as expectativas dos agentes e evita que os preços sejam deprimidos a níveis que reduzam a oferta ou qualidade de serviços de saúde essenciais à população. Este entendimento está em linha, inclusive, com precedente judicial, que reconheceu que a Tabela CBHPM pode ser utilizada como referência e parâmetro pelos médicos, mas não como patamar mínimo obrigatório[72]. Conclui-se, assim, que a edição de Tabela referencial por representantes de classe, embora deva ser tipificada como “influencia de conduta comercial uniforme”, por ser de natureza meramente sugestiva (ou seja, por não vir acompanhada de mecanismo de imposição), preserva a livre transação entre os agentes, portanto não causa prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa de forma per se, nos termos do art. 36, inciso I ou II do artigo 3o da Lei n 12.529/2011 (equivalente ao art. 20, inciso I da Lei nº 8.884/1994), não havendo que se falar em infração concorrencial.

A edição de Tabela de preços impositiva elaborada por entidades representativas, ativas, por sua vez, vêm acompanhadas de mecanismos de imposição frente aos profissionais da categoria (coerção interna) e/ou frente aos adquirentes dos serviços (coerção externa), o que acarreta supressão da livre transação entre os agentes. Diferentemente das Tabelas meramente referenciais, Tabelas impositivas não apenas influenciam uniformização de conduta, mas retiram a liberdade da escolha e da negociação individual. Ou seja, Tabelas impositivas sempre são per se nocivas. Conforme o “Caderno do Cade – 2015”, a jurisprudência mais recente do Cade tem sido orientada a esmiuçar os aspectos da conduta denunciada, buscando identificar a presença de elementos coercitivos/punitivos aos associados. 9 DO MÉRITO 9.1 Do mercado relevante A análise do presente PA diz respeito ao mercado de serviços médicos e de serviços hospitalares fornecidos por Operadoras de Planos de Saúde no estado do Espírito Santo. Nesse, figuram 3 agentes principais. Do lado ofertante há: (1) as associações ou representantes da classe médica e (2) os estabelecimentos de saúde, especificamente hospitais, além de sindicato dos hospitais. Do lado da demanda há (3) OPS (no presente caso, a Unidas), que contratam os serviços médicos e hospitalares (Figura 5). Figura 5: Relações entre os agentes Fonte:

Elaboração própria O mercado relevante dimensão geográfica é estadual, em razão da abrangência estadual da atuação das entidades representativas de médicos (CRM-ES, AMES e SIMES), de hospitais e do sindicato dos hospitais (SINDHES) e da OPS (no caso, da UNIDAS)[73]. 9.2 Do poder de mercado dos agentes Se faz premente analisar o poder de mercado dos agentes investigados. Essa análise perpassa a capacidade de os agentes influenciarem variáveis relevantes do mercado, tais como preço, quantidade e qualidade dos produtos ofertados. Em geral, o poder de mercado é mensurado por meio da “participação de mercado” dos envolvidos, como seria o caso da mensuração do poder de mercado dos hospitais e o da Unidas. No caso de entidades representativas de classe, porém, como estas não desenvolvem atividade econômica, o “poder de mercado” é avaliado mediante a capacidade de a organização influenciar decisões relevantes dos seus associados, que, por sua vez, também é uma função do número dos associados vinculados a ela. Além disso, forçoso asseverar que, na dinâmica do mercado da saúde suplementar, onde há vários elos na cadeia produtiva, o poder de mercado não deve ser avaliado de maneira segregada, pois a capacidade (ou probabilidade) de exercer abusivamente o poder de mercado vai depender do poder de mercado de cada agente face aos demais agentes atuantes. Por isso, pela regra da razão, deve-se analisar, no caso concreto, a dinâmica de poder de mercado entre os três elos da cadeia.

O fato, contudo, é que, como será observado mais adiante, da parte da oferta de serviços (médicos e hospitais), houve imposição de Tabela de preços impositiva, além de competidores (hospitais) terem agido coordenadamente. Logo, com respeito às 3 entidades médicas e com relação aos hospitais, a condenação neste caso em particular será de forma per se. Com respeito à Unidas, por sua vez, este OPS não detinha poder de mercado para, de fato, conseguir exercê-lo. Note que, formalmente, 20% é um critério estabelecido no art. 20, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.884/94 ou ao art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/11. Por isso, não caberia nem uma análise de eficiências. 9.2.1 Das entidades representativas de médicos No presente PA, a classe médica negociou a Tabela de preço de honorários médicos junto às OPS e às entidades representativas de OPS (tais como UNIDAS), por intermédio da atuação conjunta das entidades representativas da classe médica CRM-ES, da AMES e do SIMES, conforme ilustra a Figura 6: Figura 6: Fluxo do exercício de poder de mercado das entidades de médicos Fonte: Elaboração própria Em se tratando de entidades representativas de classe, é preciso analisar se há mecanismos de punição para com os seus associados. Quando existentes, estes garantem a unidade da escolha da categoria. Com vistas a mensurar o poder de mercado individualizado e em conjunto de cada uma das 3 entidades médicas, analisa-se, a seguir, se há tais mecanismos de enforcement.

O Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo – CRM-ES é uma autarquia federal, que credencia 100% dos médicos que atuam no ES e que possui atribuições constitucionais de fiscalização e normatização da prática médica. Além disso, o CRM-ES tem que seguir o Código de Ética Médica do CFM e tem como mandato fiscalizar a conduta ética destes profissionais no Estado do ES, tendo competência para impor penas como advertência, censura, suspensão e cassação do exercício profissional. Nos termos da Lei nº 3.268/1957, o CRM-ES atua como julgador e disciplinador da classe médica naquele Estado, tendo atribuição, nos termos do art. 15 de referida lei, de: (1) registrar médicos para exercício da profissão na respectiva Região, (2) fiscalizar o exercício da profissão, (3) expedir a carteira profissional, bem como (4) conhecer, apreciar e decidir os assuntos atinentes à ética profissional, impondo as penalidades que couberem. Ainda, nos termos do art. 17 da mesma lei, os médicos somente poderão exercer legalmente a medicina após prévia inscrição no CRM. A Lei, assim, não estipula que os médicos terão que seguir forçosamente alguma Tabela de Preço específica. O art. 86 do Código de Ética Médica do CFM, vigente à época dos fatos, veda ao médico “receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos, inclusive através de convênios”.

Cobrar honorários inferiores aos estipulados pelas entidades de classe constituía à época, portanto, era uma infração ética e, por isso, era passível de punição pelo CRM-ES. Corrobora o entendimento de coerção para com os médicos a edição pelo CRM-ES de duas Resoluções (nº 145/2003 e nº 154/2004), que explicitam Tabelas de honorários médicos a serem observados como padrão mínimo ético. O art. 2º de ambas as resoluções afirmam que a CBHPM deveria ser utilizada a fim de evitar aviltamento de valores de honorários médicos, “consoante vedação expressa do art. 86 do Código de Ética Médica”. Implicitamente, a sua não observância era passível de punição. O CRM-ES, desta maneira, dado seu poder de representatividade de toda a categoria médica do estado e tendo em vista seu poder de coagir os médicos a adotarem os valores de honorários definidos pelas Resoluções nº 145/2003 e nº 154/2004, tinha elevado poder de mercado e capacidade de barganha no processo negocial de honorários com as OPS e suas associações representativas. A AMES é uma entidade sem fins lucrativos, fundada em 1924, representativa da classe médica Capixaba, com o objetivo de defesa geral da categoria nos campos científico, ético, social, econômico, cultural e de consumo[74].

Embora não constem dos autos a quantidade de associados à época dos fatos, considera-se que, ao atuar em parceria com o CRM e com o SIMES na negociação de honorários médicos, a AMES incrementou substancialmente o seu poder de mercado e a sua capacidade de barganha junto às OPS. O SIMES, por sua vez, é um sindicato representativo da classe médica no Espírito Santo, constituído para fins de coordenação, proteção e representação legal dos médicos naquele estado. Os que se associam ao SIMES tem como dever observar o Estatuto Social e acatar as decisões da Assembleia Geral, sob pena de suspensão ou eliminação do quadro social, nos termos do artigo 8º do Estatuto Social. Via de regra, o SIMES também tem mecanismos de coerção aos sindicalizados, mas, tendo em vista que somente são sindicalizados médicos que assim o desejem, entende-se que o poder de mercado unilateral do SIMES pode ser reduzido. Ocorre que a atuação do SIMES também deve ser verificada em associação ao CRM-ES e à AMES, não de modo separado. Neste caso, havendo uma atuação conjunta, o poder de negociação do SIMES era expressivo. Em suma, verifica-se que as três entidades conjuntamente representavam 100% dos médicos que atuavam no estado, à época dos fatos. Além disso, à luz dos dispositivos legais referentes a infrações éticas, estas entidades tinham mecanismos de coagir os médicos a seguirem suas diretrizes no tocante à remuneração mínima estipulada.

A representatividade e os mecanismos de enforcement do CRM-ES conferiram a essas três entidades elevado poder de mercado coordenado. 9.2.2 Dos hospitais e sua entidade representativa Os hospitais localizados no ES se uniram por intermédio do Sindhes, com vistas a elevar o poder de barganha da categoria nas negociações de valores junto a OPS. Além disso, há provas da atuação conjunta do Sindhes com a classe médica, com vistas a pressionar as OPS durante negociações. O fluxo de poder dessas entidades é ilustrado na Figura 7: Figura 7: Fluxo do exercício de poder de mercado dos hospitais Fonte: Elaboração própria A aferição de participação de mercado destes estabelecimentos, em linha com entendimento do “Caderno do Cade (2018)”, é feita pela quantidade de leitos dos hospitais (excluídos aqueles reservados para o Sistema Único de Saúde), critério preponderante utilizado em análises já realizadas pelo Cade (Ver Tabela 7). Tabela 7: Critérios de medição de participação de mercado de agentes do setor Fonte: DEE/CADE. Dito isto, excluindo-se a participação de mercado dos hospitais HECI, AFPES, São Bernardo, Granmater, uma vez que, como se verá adiante, não há elementos que comprovem a participação na conduta, os demais hospitais representados, somados, respondem por 1041 leitos, ou aproximadamente 58% dos leitos disponíveis no estado do Espírito Santo, que totalizam 1.782 leitos. O art. 20, §§2º e 3º da Lei nº 8.884/94 (correspondente ao art.

36, § 2º da Lei nº 12.529/12), estabelece que a posição dominante de um agente econômico é presumida quando este possui 20% de participação no mercado relevante sob consideração. Claro que cada mercado tem a sua idiossincrasia, podendo este valor variar entre os setores. De qualquer forma, neste caso, é possível verificar que a atuação conjunta dos hospitais lhes conferiu possibilidade de exercício de poder de mercado face a negociações com as OPS. 9.2.3 Da UNIDAS Verificou-se que diversas OPS do segmento de autogestão delegaram à Unidas[75] poderes para representá-las no processo de negociação de valores junto a prestadores de serviços de saúde (médicos e hospitais) no estado do Espírito Santo. O fluxo negocial é ilustrado na Figura 8. Figura 8: Fluxo de poder de mercado da UNIDAS Fonte: Elaboração própria A aferição de participação de mercado desta entidade que, em linha com entendimento do “Caderno do Cade (2018)”, indicado na Tabela 7 do presente voto, se pautará na quantidade de beneficiários em relação ao total de beneficiários de planos de saúde no ES (mercado relevante geográfico), que é o critério preponderante de análise deste órgão. De fato, para os médicos e para os estabelecimentos de saúde, não há diferença entre prestar serviços, por exemplo, para OPS no segmento autogestão ou para OPS no segmento medicina de grupo.

Dito isto, as entidades de autogestão filiadas à UNIDAS congregavam 111.417 beneficiários de OPS no ES, correspondendo a 14,6% do total de beneficiários de planos de saúde no ES (764.737), segundo dados da ANS de dezembro de 2004[76]. Isso posto, não obstante a UNIDAS tenha representação considerável das OPS do segmento autogestão, sua participação de mercado no segmento de saúde suplementar como um todo não ultrapassa 15% no ES, o que, diante do poder de barganha dos demais agentes, impossibilita presumir que a instituição tenha posição dominante no mercado de saúde suplementar no ES. Aliás, nem legalmente seria permitido, como ora mencionado acima. Apenas a título exemplificativo, imagine que, em vez de ter vários OPS juntos com participação de 14,6%, fosse um único agente impondo o seu preço. Ele teria poder de mercado face à Lei 12.529/11? Não, pois nem 15% este único agente teria! Portanto, esta atuação em conjunto não se traduz na probabilidade do exercício do poder de mercado. Com isso, seria um erro teórico imaginar que este cartel (ou ação conjunta) com baixíssima representatividade representa aquela situação vislumbrada nos livros-textos de microeconomia a respeito de cartel hard core, que embasa a análise per se, por economia processual. Não é o caso.

9.2.4 Da análise das forças de poder de mercado Em razão do exposto, verifique-se que, no caso específico em análise, os prestadores de serviços de saúde, por meio de entidades representativas, tinham elevado poder de mercado face à Unidas. De fato, as entidades da classe médica tinham ingerência sobre o comportamento de 100% da categoria no mercado de prestação de serviços médicos no estado do ES. Além disso, os hospitais que atuaram conjuntamente representavam 58% dos leitos disponíveis naquela unidade federativa, o que reflete seu poder no mercado de serviços hospitalares. Mais ainda: os médicos e hospitais, neste PA, atuavam coordenadamente face às OPS. A UNIDAS, por sua vez, representava uma carteira de beneficiários de planos de saúde que correspondia a 14,5% dos beneficiários residentes no estado, o que reflete sua baixa participação no mercado de saúde suplementar neste estado. A Figura 9 ilustra essas relações de poder de mercado: Figura 9 – Poder de mercado dos elos atuantes na cadeia de saúde suplementar Fonte: Elaboração própria Conclui-se, portanto, que a UNIDAS, neste caso, não detinha posição dominante frente aos prestadores de serviços, não detendo poder de compra. Não cabe aqui, assim, falar em eficiências ou em poder compensatório. A UNIDAS, simplesmente, não tem poder de mercado, como pressupõe a Lei e o Guia H.

9.3 Da metodologia da análise da conduta Somente será realizada análise individualizada da conduta dos dez representados que não foram compromissários de TCC, a saber: (1) AHCES, (2) AFPES, (3) HECI, (4) Unimed Sul Capixaba, (5) Casa de Saúde São Bernardo e (6) Centro Hospitalar Granmater, (7) CRM-ES, (8) AMES, (9) SIMES e (10) Unidas. A análise será sistematizada em três classes de conduta, a saber: A primeira classe de condutas diz respeito à atuação das entidades representativas de classe CRM/ES, SIMES e AMES com vistas a: (1) editar Tabela de preços de procedimentos médicos com base na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM); (2) instituir mecanismos de enforcement aos seus associados (punição); (3) coordenar paralisação de atendimento a beneficiários de OPS que não aceitavam os valores propostos, dentre outras coisas. A segunda classe de condutas diz respeito a estratégias coordenadas por hospitais do Espírito Santo para a imposição de Tabela de preços de serviços hospitalares. Nesse grupo, a análise individualizada da conduta ocorreu com os seguintes representados: (1) AHCES e Hospitais (2) AFPES, (3) HECI, (4) Centro Hospitalar Granmater, (5) Casa de Saúde São Bernardo e (6) Unimed Sul Capixaba. A terceira classe de condutas diz respeito às negociações conduzidas pela UNIDAS, em prol das OPS de autogestão associadas a ela, na negociação de preços de honorários médicos e de serviços hospitalares.

A Tabela 8 ilustra os eixos da análise de mérito do presente PA: Tabela 8: Eixos de análise 9.4 Primeira classe de condutas: das entidades representativas da classe médica 9.4.1 Da conduta De acordo com a representação da GEAP, houve movimento coordenado entre SIMES, AMES e CRM/ES para impor Tabela de preços mínimos referentes a honorários médicos, denominada tabela CBHPM, de forma coercitiva/impositiva. De fato, a partir dos elementos probatórios colhidos nos autos, a infração concorrencial destas entidades pode ser segmentada em duas condutas intrinsecamente relacionadas, mas que merecem uma análise individualizada, a saber: (1) a edição de Tabela de preços mínimos CBHPM acompanhada de mecanismo de coerção em face aos associados; (2) negociação com as OPS, acompanhada de mecanismos de coerção junto a estes agentes econômicos adquirentes de serviços médicos (OPS). Antes de adentrar na análise do conjunto probatório, importante ter em mente que a CBHPM foi elaborada pela Associação Médica Brasileira - AMB, pelo CFM e por diversas sociedades de especialidade médica, tendo sido concluída em 2003, conforme Resolução CFM nº 1.673/03. A norma uniformizou o padrão de remuneração de procedimentos médicos e institucionalizou comissões regionais para determinar variações regionais da CBHPM, dentro de bandas pré-definidas. As comissões eram compostas pelos CRMs, por Federações médicas e/ou por Associações médicas estaduais, que atuavam em suas respectivas jurisdições.

No mesmo ano, foi instituída a Comissão Nacional de Implementação de CBHPM, que promoveu movimentos pela implementação da CBHPM em todo o território nacional. Vale lembrar que a CBHPM não estipula valores apenas de honorários médicos, mas também para procedimentos médicos. De fato, segundo “Cadernos do Cade – 2018”, em dezembro de 2017, “havia no Brasil 26.468 estabelecimentos prestadores de serviços de medicina diagnóstica, com a predominância da natureza jurídica de entidades empresariais (90,8%), seguida por instituições públicas (6,15%) – entidades privadas sem fins lucrativos e pessoas físicas aparecem de forma residual no total desses estabelecimentos no país”, (Gráfico 13). Gráfico 13: Estabelecimentos de medicina diagnóstica, natureza jurídica – 2017 Fonte: DEE, com base em dados do Conselho Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES. 9.4.2 Do conjunto probatório Dezoito elementos formam o contexto probatório no tocante às condutas destas entidades. Registre-se que nem todos os elementos probatórios individualmente materializam a conduta anticompetitiva, mas são relevantes para a formação do contexto probatório de modo holístico. A efetiva análise a respeito da ilicitude de cada conduta de cada entidade será feita em seguida. 9.4.2.1 Edição de tabela de com cunho impositivo em face dos associados No tocante especificamente à edição de Tabela de preços mínimos com cunho impositivo, colacionam-se 5 elementos probatórios, sumarizados abaixo:

As Resoluções CRM/ES nº 145/2003 e nº 154/2004, por meio das quais se adotam os valores expressos no CBHPM como referenciais para definir os preços mínimos de honorários a serem firmados com o adquirente de serviços médicos no Espírito Santo. O artigo 2º de ambas resoluções determina que os médicos inscritos no CRM-ES deverão utilizar o CBHPM para o fim de contratação de seus serviços, evitando excessos e aviltamento de valores de honorários médicos, consoante a vedação expressa no art. 86 do Código de Ética Médica, editado pela Resolução CFM nº 1.246, de 8 de janeiro de 1988 (fls. 738 e 1467-1468). São dois atos normativos do CRM-ES que expressamente definem valores mínimos para serviços médico-hospitalares. O art. 86 do Código de Ética Médica vigente à época determina que é vedado ao médico “receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos, inclusive através de convênios”. Por meio desse dispositivo, verifica-se que a não observância de valores estipulados pelo CRM-ES como preços mínimos torna o médico sujeito a punição por infração ética, o que pode acarretar na perda do credenciamento e impossibilidade de exercício da profissão médica. Trata-se de um mecanismo de enforcement da tabela em face dos médicos.

Ação Civil Pública nº 2005.50.01.005245-2, proposta pelo Ministério Público Federal em face do CFM e do CRM-ES, em 07 de junho de 2005, com vistas a decretar a nulidade das Resolução CRM-ES nº154/2004 e de todo procedimento administrativo instaurado no âmbito do referido conselho visando apurar descumprimento, por parte dos médicos, dos valores mínimos impostos pela Resolução em comento (SEI 0497189, fls 2 a 10). A intervenção do MPF corrobora o entendimento a respeito da natureza impositiva da tabela editada pelo CRM-ES e seus efeitos deletérios sobre a livre concorrência no segmento, como será melhor analisado em seguida. Despacho do Tribunal de Ética do CRM/ES, de 01 de abril de 2015, no âmbito do Processo Ético Profissional CRM/ES nº 027/2006, em que dá cumprimento a decisão judicial que determinou a suspensão de procedimentos administrativos instaurados para apurar infração ética de médicos que não cumpriam os valores de honorários estipulados pela Resolução CRM/ES nº 152/2004 (SEI 0497135, fl. 775). Referido despacho comprova que foi aberto ao menos um processo ético profissional com vistas a apurar conduta de médico que não observou os valores mínimos estipulados pela Resolução em comento, o que corrobora o caráter impositivo da tabela CBHPM. Matéria jornalística de 12 de agosto de 2004, que faz referência a decisão judicial que proíbe a punição de dois médicos pela não observância dos valores constantes do CBHPM.

A mesma reportagem menciona que o presidente do SIMES, Fernando Chiabai, disse que a infração ao Código de Ética Médica acarretaria punição (fl. 1864). Matéria jornalística de 26 de agosto de 2004 faz referência a liminar judicial que (1) suspendeu a aplicação da tabela CBHPM; (2) impediu o conselho de medicina de punir os médicos que não cumprirem a tabela; e (3) anulou a representação legal da Comissão Estadual de Honorários Médicos (fl. 1856). 9.4.2.2 Ação coordenada nas negociações com os OPS com coação aos OPS No tocante especificamente à ação coordenada entre CRM-ES, SIMES e AMES em face de OPS adquirentes de serviços médicos para impor a observância da tabela CBHPM, colacionam-se 13 elementos probatórios, sumarizados abaixo: Matéria jornalística no Jornal A Tribuna, no dia 5 de fevereiro de 2003 (fls. 216 e 217) que informa sobre reunião realizada no Centro de Convenções de Vitória entre hospitais, o SINDHES e entidades de classe médica, em que seria discutido o eventual descredenciamento dos planos de saúde que não atendessem a propostas de reajustes apresentadas pelos hospitais. Na reportagem jornalística, menciona-se que as entidades representativas de classe iriam mobilizar representantes da categoria para ajudar na decisão, caso não houvesse acordo.

Convocação pública realizada por AHCES, AMES, SIMES, CRM-ES e SINDHES-ES para ato público, do dia 5 de fevereiro de 2003, com o objetivo de denunciar a crise econômico-financeira vivida pelos hospitais do ES, em razão de suposta defasagem das tabelas de serviços médico-hospitalares. No ato público, afirma-se que “a classe médica reivindica melhoras nas condições de trabalho, uma nova relação de trabalho com os planos de saúde e reajustes nos honorários médicos” (fl. 730). Ata referente a reunião ocorrida em 05 de fevereiro de 2003, em que há registro de que o Dr. Ricardo Batista, representando o CRM-ES, “falou da preocupação com a situação da área de Saúde do Estado, tanto para a classe médica como para a área de enfermagem. Solicitou que qualquer posição tomada no Ato seja dada ciência ao CRM para que possa apoiar o movimento”. Na mesma ata, há referência a fala do Dr. Helio Barroso dos Reis, representante da AMES, no sentido de que “a paralisação é a nível hospitalar e que os médicos deverão continuar atendendo em seus consultórios” (fls. 773- 775). Ofício encaminhado pelo SINDHES em 27 de janeiro de 2003, à AMES, CRM-ES e SIMES, em que solicita apoio e participação das entidades de classe no movimento que iria ocorrer em 05 de fevereiro de 2003. (fl. 777).

Notícia jornalística veiculada na Gazeta Online em 11 de novembro de 2003, em que relata que o CFM, AMB, CMB, FENAM promovem o Dia Nacional de Mobilização contra os Planos de Saúde e pela adoção da CBHPM e que os profissionais iriam organizar movimentos estaduais diferenciados, que poderiam variar desde a paralisação por 24 horas até manifestações de protesto. No ES, menciona-se que o Secretário Geral do CRM-ES, Celso Murad, afirma que o preço mínimo de consulta deveria ser de R$ 42, mas que os médicos recebem entre R$ 18 e R$ 25 (fl. 1074). Trata-se do primeiro documento que efetivamente demonstra um esforço em estipular um preço mínimo a ser pago pelas operadoras para consultas médicas. As Resoluções CRM/ES nº 154 e 155, ambas de 22 de junho de 2004, instituem a Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, com o objetivo de acompanhar negociações com as operadoras de saúde suplementar, para implementação da CBHPM (fls.1467-1470). Referida comissão era composta por dois representantes de cada uma das entidades de classe representadas - AMES, SIMES e CRM-ES. Tais Resoluções institucionalizaram e deram legitimidade a essas entidades representativas de classe na negociação coletiva de valores de honorários médicos junto a operadoras de saúde suplementar.

Informe da Comissão Estadual de Honorários Médicos, datado de 5 de agosto de 2004, em que é expressamente mencionado que os médicos somente atenderiam usuários de empresas de seguro de saúde Sul América, Bradesco Saúde e AGF Brasil por meio do sistema de reembolso. Além disso, os planos de saúde vinculados à Abramge no ES, que não fechassem acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos até o dia 09 de agosto teriam seus contratos denunciados pelos médicos credenciados (fls. 1471-1473). Vide trecho do Informe: "A partir do dia 10 de agosto, os médicos passarão a atender aos usuários das empresas de Seguro Saúde – aqui no Espírito Santo representadas pela Sul América, Bradesco Saúde e AGF Brasil – somente por meio do sistema de reembolso. (...) Os dez planos de saúde vinculados à Abramge no Espírito Santo, que até o dia 09 de agosto não fecharem acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos para repasse do valor da consulta de acordo com o aprovado na assembleia do dia 15 de junho e referendada pela Resolução CRM-ES 154/2004, terão seus contratos denunciados pelos médicos credenciados. Isso significa que caberá a cada médico credenciado assinar procuração para o presidente de sua sociedade de especialidade outorgando-lhe poderes para que o mesmo apresente sua carta (notificação) denunciando o termo do contrato, obedecendo o prazo legal de desligamento constante no referido contrato.

As empresas de autogestão (AsaspeES e Unidas) continuarão com seus usuários atendidos normalmente, já que a assembleia geral extraordinária decidiu manter o atendimento por mais 30 dias, prazo delegado também à Comissão Estadual de Honorários Médicos para finalizar as negociações com esse grupo; As cooperativas Unimed’s do Espírito Santo continuarão com seus usuários sendo atendidos normalmente, já que estão dispostas a cumprir a Resolução CRM-ES 154/2004, permanecendo em negociação constante com a Comissão Estadual de Honorários Médicos; (...)” (grifo nosso) Por este informe, constata-se o poder de mercado do CRM/ES, dada sua capacidade de direcionar o comportamento dos médicos do ES com planos de saúde que não atendessem as reivindicações da categoria. Mais uma vez, verifique-se que o informe tem cunho imperativo, não tem natureza sugestiva, o que denota que a CBHPM não era mera tabela referencial de valores, mas uma tabela impositiva. Diversas reportagens jornalísticas veiculadas entre 24 de junho e 24 de agosto de 2004, em que se faz referência à disputa entre categorias de médicos e planos de saúde no tocante à atualização da tabela de honorários médicos nos termos do CBHPM e a avisos de descredenciamento em massa dos médicos (fls. 1854-1863).

Três Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) firmados pelo CRM-ES, SIMES, AMES e operadoras de planos de saúde[77] junto ao MPE-ES em 23 de agosto de 2004, em que, dentre outras medidas, se comprometem a tornar sem efeito as notificações de descredenciamento anteriormente expedidas relacionadas ao valor das consultas médicas (SEI 0497135, fls. 94, 99 e104). Matéria jornalística no jornal A Tribuna e A Gazeta, em 31 de agosto de 2004, em que se menciona que médicos decidiram descredenciar-se das operadoras PHS, VIX Saúde e Petrobras, tendo em vista que os planos não atualizaram o valor da consulta médica, nos termos acordados em TAC. (fl. 1853). Matéria jornalística no jornal A Tribuna, em 11 de outubro de 2004, em que se menciona que pediatras e otorrinolaringolistas deixaram de atender os pacientes do plano de saúde PHS, vinculado à SINAMGE, tendo em vista que aquele plano não atualizou o valor da consulta médica. (fl. 1852). Matéria jornalística no jornal A Tribuna, em 14 de outubro de 2004, intitulada “Procon tenta acordo com médicos”, onde se menciona a atuação conjunta entre MPE e Procon com o objetivo de negociar um novo Termo de Ajustamento de Conduta para que planos de saúde e médicos cheguem um acordo quanto ao reajuste do valor da consulta médica (fl. 1851).

Matéria jornalística do Jornal Atual, veiculada no Portal Saúde do CFM em 3 de novembro de 2004, referente à participação do Ministério Público e do Procon Estadual no Espírito Santo com o objetivo de tentar mediar o impasse envolvendo OPS e médicos no tocante à implementação do CBHPM. Segundo a matéria, o Ministério Público, junto com o Procon, convocou as operadoras e representantes de entidades médicas para audiência no dia 19 de agosto de 2004, na qual foi acordado mediante Termo de Ajuste de Conduta – TAC, o reajuste no valor da consulta médica para R$ 35, com vigência até 31 de janeiro de 2005. Também foi acordado que continuariam havendo negociações para que até 31 de março de 2005 os valores atendessem o CBHPM. Na reunião, os médicos presentes aprovaram a autonomia de negociação da Comissão de Honorários Médicos, inclusive para decidir sobre o descredenciamento de convênios. Estavam presentes na audiência SIMES, CRM-ES e AMES (fls. 1465-1466). Mais uma vez comprova-se a legitimidade dada à Comissão de Honorários Médicos para direcionar as negociações junto às operadoras no sentido de aplicação do CBHPM, inclusive para definir o descredenciamento de convênios, uma forma de coação aos planos. Assim, a Comissão de Honorários é mais uma demonstração do poder de mercado das entidades representativas da categoria.

9.4.3 Da defesa O CRM/ES argui que não desenvolve atividade econômica e não assume qualquer conformação de natureza econômica, portanto não pode ser responsabilizado pela coordenação de um movimento mercadológico. Entende que pelo simples fato de não ser agente econômico estaria excluída qualquer possibilidade de dominação de mercado. Além disso, argumenta que não possui poder de negociação e que acolheu o CBHPM, editado pelo Conselho Federal de Medicina juntamente com a AMB, com o único intuito de orientar a cobrança de honorários médicos, não de dominar o mercado ou eliminar a concorrência. Defende o representado que a CBHPM não é impositiva e que é reconhecida como uma forma justa e viável de remuneração médica e adequação dos procedimentos atuais indispensáveis para o efetivo atendimento a pacientes. A Tabela CBHPM garantiria o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegeria profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. Por fim, sustenta não ter punido ou forçado a implementação da tabela CBHPM para qualquer médico do Espírito Santo, sendo preservada a liberdade médica para firmar contratos com as operadoras e planos de saúde. O CRM/ES, a AMES e o SIMES alegaram que o apoio dado ao movimento de 5 de fevereiro de 2003 tem amparo na Lei nº 3.268/1957, e que o evento foi um ato público no qual estavam presentes diversas figuras públicas que atenderam à convocação para discutir a crise da saúde no estado.

Além disso, argumentam que a posição de destaque no mercado em questão não é dos médicos, mas sim das OPS, que adotam estratégias de negociação conjunta, de modo a manter inalterados os preços dos procedimentos médico-hospitalares por cerca de oito anos consecutivos. Por fim, alegam que não incorreram em qualquer interferência à livre concorrência ou à livre iniciativa. 9.4.4 Da análise da conduta A materialidade da conduta concernente à implementação da Tabela CBHPM é um fato, que não foi contestado pelas partes e que perdurou de julho de 2003 a junho de 2005 (23 meses). No caso geral, se fosse o caso de Tabela referencial, para que a conduta das três entidades de classe médica pudesse implicar danos ao mercado, seria necessário que as entidades médicas em conjunto tivessem poder de mercado. Trata-se de condição necessária para que haja probabilidade do exercício do poder de mercado. No caso específico destas entidades (CRM-ES, SIMES e AMES), elas detinham juntas a totalidade do poder de mercado, na medida em que representavam todos os médicos com atuação no ES. Dito isto, há ainda que verificar se a Tabela tinha uso obrigatório. Além disso, se houve ação conjunta nas negociações frente às OPS. 9.4.4.1 Tabela de honorários impositivos – CBHPM Em decorrência da adoção da CBHPM pelo CFM, os representados CRM/ES, a AMES e o SIMES atuaram conjuntamente com o propósito de adotar o CBHPM como Tabela impositiva no ES.

Conduta similar ocorreu no estado do Rio Grande do Norte, que foi objeto do PA nº 08012.005135/2005-57, de relatoria da ex-Conselheira Ana Frazão, julgado em 2014. A edição de Tabela de honorários médicos e procedimentos referenciais não constitui, per se, infração à ordem econômica, dado que, se for meramente sugestiva, não inibe a livre troca e negociação entre os agentes de mercado envolvidos. No presente caso, a Lei estadual nº 6.628/2001, ainda em vigor, confere competência ao CRM-ES para editar tabelas referenciais de honorários para procedimentos médicos. De fato, tal Lei diz que: “compete ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo, para fins de remuneração, a edição de tabela referencial de honorários para os procedimentos médicos a serem adotados pelos médicos e pelas instituições de saúde privadas, filantrópicas e outras, bem como pelos planos privados de assistência à saúde que mantém convênio com médicos no estado”. Conquanto a lei refira-se à possibilidade de edição de Tabela referencial[78] (não havendo um problema antitruste per se), no presente caso, o CRM-ES extrapolou o mandamento legal, pois adotou o CBHPM como tabela impositiva de preços mínimos e não como tabela de valores referenciais.

Em outras palavras, o CRM-ES tornou a observância da tabela CBHPM obrigatória tanto em relação (1) aos médicos credenciados, sob pena de incorrerem em infração ética em caso de descumprimento, quanto em relação às (2) OPS, sob pena de sofrerem boicotes e descredenciamento coletivo. Por meio da edição da Resolução CRM-ES nº 145, de 21 de julho de 2003, o CRM-ES adotou o CBHPM como Tabela referencial de preços mínimos de honorários, mas garante sua natureza cogente com base no art. 2º, que indica que a não observância implica aviltamento de valores de honorários médicos, vedada expressamente pelo art. 86 do Código de Ética Médica. Ou seja, o dispositivo coage os médicos à adoção compulsória dos valores expressos na CBHPM, sob pena de responderem por infração ética. Segundo a Resolução nº 145/200: “Art. 1º “O Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo adota os valores expressos na ‘Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos’, editada pelo CFM/AMB/CMB/FENAM neste ano de 2003, como referenciais para definir os preços mínimos de honorários a serem firmados com o adquirente de serviços profissionais.” Art. 2º Os médicos inscritos no CRM/ES servirão dos valores expressos na ‘Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos’ para o fim das contratações de seus serviços profissionais, evitando, assim, excessos e aviltamento de valores de honorários médicos, consoante a vedação expressa no artigo 86 do Código de Ética Médica.” (grifo nosso).

Em 2004, o CRM-ES revogou a Resolução nº 145/2003 e editou a Resolução nº 154, de 22 de junho, em que confere maior ênfase à impositividade da tabela CBHPM, pois determina que os valores ali expressos são padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos. Segundo a Resolução nº 154/2004: “Art. 1º Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, os valores expressos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instituições gerais e valores. Art. 2º Os médicos inscritos no CRM/ES servirão dos valores expressos na ‘Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos’ para o fim das contratações de seus serviços profissionais, evitando, assim, excessos e aviltamento de valores de honorários médicos, consoante a vedação expressa no artigo 86 do Código de Ética Médica” (grifo nosso). Em suma, ambas as resoluções editadas pelo CRM-ES, nº 145/2003 e nº 154/2004, ao determinarem que constitui violação à ética profissional aceitar remuneração abaixo dos valores expressos na CBHPM, denotam a índole compulsória da Tabela. Segundo o ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no PA nº 08012.004054/2003-78: É flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética.

Evidência do exercício efetivo da coerção em face dos médicos é reportagem do jornal A Tribuna, de 12 de agosto de 2004, ao mencionar que dois médicos ingressaram com ação na Justiça Federal para garantir o direito de não serem punidos pelo CRM-ES, caso resolvessem continuar prestando serviços aos planos de saúde que não observavam a tabela CBHPM. Segundo a reportagem jornalística, o despacho do juiz federal Luiz Antônio Soares determinou que “o CRM se abstenha de praticar qualquer ato tendente a punir os requerentes pela não observância dos valores constantes da CBHPM” (fl. 1864). Registre-se, ainda, que, em 2005, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública nº 0005245-56.2005.4.02.5001em desfavor do CFM e ao CRM-ES objetivando a nulidade das Resoluções CFM nº 1.673/03 e da Resolução CRM nº 154/2004, bem como dos procedimentos administrativos instaurados para apurar eventual descumprimento, por parte dos médicos, de suas disposições. A sentença, confirmada em sede recursal, tanto pelo TRF da 2ª Região quanto pelo STJ, foi desfavorável à edição das tabelas CBHPM, consoante restou consignado na parte dispositiva. Transcreve-se:

“Julgo procedente em parte a pretensão autoral para reconhecer a nulidade da Resolução CFM nº 1.673/03 e da Resolução CRM/ES nº 154/04, na medida em que impõem como medida ética abstrata, a adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração dos procedimentos médicos, reconhecendo, via de consequência, a nulidade de todo e qualquer ato administrativo levado a efeito pelos réus que visa apurar descumprimento, por parte dos médicos, das disposições de tais resoluções. Ressalto, todavia, conforme expandido na fundamentação, que não vislumbro impedimento na utilização de tais resoluções como parâmetro pelos médicos para fixar os preços relativos a seus serviços, inclusive em suas relações com as operadoras de planos de saúde, não podendo, entretanto, servirem para estabelecer, prévia e genericamente, patamares mínimos de valores como ‘padrão ético’ do exercício profissional e, assim, acabar por sujeitar os profissionais médicos à sua obrigatória abrangência”. (Grifo Nosso). Fonte: Ação Civil Pública nº 0005245-56.2005.4.02.5001. Determinou-se, no mesmo processo, que o CRM-ES desse conhecimento da decisão a todos os médicos a ele vinculados e promovesse a divulgação da decisão por meio da imprensa local a fim de dar ampla publicidade a toda a coletividade de interessados. Trata-se de uma salutar medida do judiciário em sede de defesa e advocacia da concorrência[79].

Além disso, insta verificar que a tabela CBHPM define valores não apenas de honorários médicos, mas também de procedimentos de diagnóstico (“Terapia e Serviços de Diagnóstico), inerentes à atividade empresarial (vide item 9.4.1). Mais um elemento que contesta o argumento dos representados de que se tratava de tabela meramente referencial com fins de evitar o aviltamento de valores de honorários médicos. Assim, conclui-se que tais entidades adotaram o CBHPM como tabela impositiva de preços mínimos e não apenas como tabela referencial, além de estipularem valores de procedimentos clínicos/hospitalares, que não estavam estritamente vinculados a honorários médicos. Por ter natureza impositiva, a conduta acarretou violação ao inciso I e IV do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, pois independentemente dos efeitos, implicou na supressão da livre competição e iniciativa entre os agentes e em abuso do poder dominante das referidas entidades. 9.4.4.2 Mecanismos de ação coordenada em face das OPS O alinhamento entre profissionais médicos com vistas a elevar seu poder de barganha não é, per se, condição suficiente para causar dano concorrencial, por isso, a análise deve levar em conta as especificidades e idiossincrasias destas organizações de classe e do contexto negocial em que suas condutas se inserem. Diversos documentos permitem aferir que as atuações das representadas fizeram uso de diversos mecanismos com vistas à imposição coordenada da CBHPM frente às OPS, a saber:

(1) coordenação de um movimento estadual; (2) institucionalização de uma Comissão Estadual de Honorários Médicos com autonomia para negociar junto às OPS; (3) expedição de informes conferindo diretrizes de comportamento de médicos em relação a determinadas OPS. Como indício da atuação contundente da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo no sentido de impor a CBHPM frente as OPS, constam dos autos Informe datado de 3 de agosto de 2004, onde manifesta que os médicos somente atenderiam usuários de empresas de seguro de saúde Sul América, Bradesco Saúde e AGF Brasil por meio do sistema de reembolso e que os planos de saúde vinculados à Abramge no ES que não fechassem acordo com a Comissão Estadual até o dia 9 de agosto teriam seus contratos denunciados pelos médicos credenciados (fls. 1471-1473). Transcreve-se abaixo o inteiro teor do comunicado: “A partir do dia 10 de agosto, os médicos passarão a atender aos usuários das empresas de Seguro Saúde -- aqui no Espírito Santo representadas pela Sul América, Bradesco Saúde e AGF Brasil -- somente por meio do sistema de reembolso. Isso significa que o usuário pagará a consulta no valor de R$ 42,00 e obterá recibo nesse mesmo valor para apresentar à seguradora;

Os dez planos de saúde vinculados à Abramge no Espírito Santo, que até o dia 09 de agosto não fecharem acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos para repasse do valor da consulta de acordo com o aprovado na assembleia do dia 15 de julho e referendada pela Resolução CRM-ES 154/2004, terão seus contratos denunciados pelos médicos credenciados. Isso significa que caberá a cada médico credenciado assinar procuração para o presidente de sua sociedade de especialidade outrogando-lhe poderes para que o mesmo apresente sua carta (notificação) denunciando o termo do contrato, obedecendo o prazo legal de desligamento constante no referido contrato; As empresas de autogestão (AsaspeES e Unidas) continuarão com seus usuários atendidos normalmente, já que a assembleia geral extraordinária decidiu manter o atendimento por mais 30 dia, prazo delegado também à Comissão Estadual de Honorários Médicos para finalizar as negociações com esse grupo; As cooperativas Unimed's do Espírito Santo continuarão com seus usuários sendo atendidos normalmente, já que estão dispostas a cumprir a Resolução CRM-ES 154/2004, permanecendo em negociação constante com a Comissão Estadual de Honorários Médicos A partir de 01/09/04 será implantada a CBHPM plena para procedimentos; Até 31/03/05 o SADT -- Serviço Auxiliar de Diagnóstico e Tratamento será implantado com a banda de -- 20%;

Tendo em vista que a Resolução Normativa da ANS nº 71 -- que trata da contratualização, ainda está sob análise jurídica das entidades médicas nacionais, com normas pouco específicas na relação médico/planos de saúde, é necessário que os médicos fiquem atentos e não assinem quaisquer contratos com planos de saúde, até que a regulamentação contemple, de forma completa, todas as regras e formas contratuais à referida relação, como a codificação e a cláusula de correção anual.” (grifo nosso) Reportagem do jornal A Gazeta (fl. 1856), de 26 de agosto de 2004, indica que o informe da Comissão Estadual foi, de fato, levado às últimas consequências, na medida em que confirma que, desde o dia 10 de agosto daquele ano, iniciou-se o processo de descredenciamento de dez planos de saúde ligados à Abramge. Segundo a mesma reportagem, em reação a decisão judicial liminar que suspendeu a aplicação da CBHPM e proibiu o CRM-ES de punir médicos que não cumprissem ditas tabelas, os médicos representantes de categoria estariam ameaçando radicalizar o movimento e ampliar o número de operadoras descredenciadas, atingindo assim, além da Abrange, operadoras vinculadas à ASASPE e à UNIDAS. Ainda nos termos da reportagem jornalística, Fernando Costa, Vice-Presidente do CRM-ES à época, disse “estamos indignados e isso poderá causar um reflexo contrário da categoria durante a assembleia, que pode radicalizar, deliberando para o descredenciamento geral, já que a decisão judicial fortaleceu o movimento”.

Tais determinações irrefutavelmente demonstram o poder de coordenação e de coação das entidades representadas não apenas frente aos planos de saúde, mas em relação aos próprios filiados, impondo-lhes um comportamento que limitava sua liberdade de contratação. Verifica-se que o modo de implementação da Tabela CBHPM por tais entidades implicou efeitos negativos para a concorrência, pois acarretou a imposição de preços frente as OPS. Este entendimento está em linha com precedentes como o voto do ex-Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0039724, fl. 1705) no âmbito do Processo Administrativo nº 08012005135/2005-57, no sentido de que “boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação”. Embora se reconheça que possa haver uma posição frágil dos médicos que negociam individualmente com OPS, afasta-se, no presente caso, a tese do poder compensatório, em razão de que não foi estabelecido de fato uma relação negocial, em que ambas as partes apresentaram ofertas e contraofertas. Em linha com entendimento exarado pelo ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior (SEI 0261119) e pela ex-Conselheira Ana Frazão no âmbito do PA nº 08012.005135/2005-57, que trata de conduta similar, as ações em comento visavam exclusivamente a imposição coordenada de tais valores, sob ameaça de descredenciamento coletivo.

Assim, houve a supressão da possibilidade de barganha bilateral e, por conseguinte, os possíveis benefícios decorrentes de uma negociação coletiva pelas entidades de classe junto às OPS foram suplantados pelos prejuízos decorrentes de postura impositiva de tais entidades. Em suma, os requisitos aventados por ALMEIDA (2009) mencionar poder compensatório para que o resultado da atuação das entidades de classe fosse positivo em termos de bem-estar não estavam presentes no presente caso, pois houve inversão da assimetria de poder e tentativa de imposição de preços no processo negocial por parte das três entidades. Feitas essas considerações gerais sobre a conduta das entidades representativas de classe, procederei à análise individualizada da conduta. 9.4.5 Conduta individualizada do CRM-ES Preliminarmente, a análise da conduta do CRM-ES perpassa a apreciação de suas competências legais, pois trata-se de entidade integrante da administração indireta, submetida ao princípio da reserva legal, isto é, toda atuação deve estar pautada em previsão legal para tanto, com lei em sentido formal. A Lei nº 3.268/1957, em seu art. 15, trata das atribuições dos Conselhos Regionais de Medicina, dentre as quais não se verifica qualquer dispositivo que lhe atribua legitimidade para editar tabela impositiva ou para negociação coletiva de honorários médicos.

Registre-se que, essencialmente, conselhos das categorias profissionais são destinados a orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão, mas não lhes compete determinar pisos ou tetos salariais para o exercício da profissão, ainda que não ferisse a ordem econômica. Em linha com entendimento exarado pela Terceira Vara Federal do Espírito Santo no âmbito da Ação Civil Pública nº 2005.50.01.005245-2, “a legislação que rege os ditos Conselhos, mormente a Lei nº 3.268/1957, não os autoriza a estabelecer, de forma genérica, abstrata e indistinta, quais são os valores mínimos a serem cobrados por procedimentos e serviços prestados pelos profissionais que fiscalizam, visto que, sob tal enfoque, a matéria não tem, a rigor, qualquer relação com a ética médica. (...) a liberdade de iniciativa individual e a autonomia singular de contratar, asseguradas constitucionalmente, não podem ser cerceadas pelos órgãos de fiscalização profissional a vista de uma consideração que, ao fim e ao cabo, simplesmente retrata uma enviesada tentativa de reivindicação econômica de classe”[80]. Em 2014, o STJ se manifestou no sentido de que a adoção do CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração viola o princípio da reserva legal. Segundo o Rel. Benedito Gonçalves, apenas a União pode legislar sobre o exercício das profissões[81].

Dito isto, entendo que o CRM-ES não tinha autorização legal para (1) editar tabela impositiva de valores mínimos por meio das Resoluções nº 145/2003 e nº 154/2004, (2) participar de forma ativa das negociações junto aos planos de saúde com vistas à imposição da observância da CBHPM, particularmente por meio da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, instituída pelas Resoluções CRM/ES nº 154/2004 e nº 155/2004 (fls.1467-1470), (3) buscar impor valores mínimos para serviços auxiliares de diagnóstico e tratamento. Esse entendimento está em linha com a jurisprudência do CADE, conforme se verifica no PA nº 08012.009381/2006-69 (voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende, SEI 0143776) e no PA nº 08023.003422/2004-41 (Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Lima, SEI 0261119). Como documento que corrobora a posição de destaque do CRM-ES no movimento pela implementação da CBHPM no Espírito Santo, faz-se referência à reportagem do jornal A GAZETA (fl. 1856), de 26 de agosto de 2004, que informa que, em reação a decisão judicial liminar que suspendeu a aplicação da CBHPM e proibiu o CRM-ES de punir médicos que não cumprissem ditas tabelas, os médicos estariam ameaçando radicalizar o movimento.

Ainda nos termos da reportagem jornalística, Fernando Costa, Vice-Presidente do CRM-ES à época, disse “estamos indignados e isso poderá causar um reflexo contrário da categoria durante a assembleia, que pode radicalizar, deliberando para o descredenciamento geral, já que a decisão judicial fortaleceu o movimento”. Tais determinações irrefutavelmente demonstram o poder de coordenação e de coação do CRM-ES. Como já mencionado, diversas ações foram impetradas para impedir que o CRM-ES punisse os médicos pela não observância do CBHPM, com destaque para a Ação Civil Pública proposta pelo MPF em face do CRM-ES. A Ação Civil Pública é uma demonstração cabal da atuação de destaque do conselho na conduta em análise e dos efeitos de sua conduta sobre o sistema de saúde suplementar no estado. À luz do conjunto probatório colacionado aos autos, forma-se convicção que, de julho de 2003 a pelo menos junho de 2005 (período de 23 meses), o CRM-ES abusou de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos e prejudicou a livre concorrência ao buscar influenciar a adoção de conduta comercial uniforme dos médicos, de modo que incorreu em infração à ordem econômica tipificada no artigo 20, incisos I e IV c/c artigo 21, inciso II da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes aos incisos I e IV do art. 36 e inciso II do §3º da Lei 12.529/2011).

9.4.6 Conduta individualizada da AMES A conduta da Associação de Médicos do Espírito Santo – AMES está intrinsecamente vinculada à atuação do CRM-ES, na medida em que se aliou ao Conselho nos esforços pela implementação do CBHPM. A participação da AMES-ES se inicia com a edição da Resolução CRM-ES nº 155/2004, que institui a Comissão Estadual de Honorários Médicos, composta por representantes da AMES, do CRM-ES e do SIMES. Transcreve-se: Resolução 155/2004 “Art. 1º Designar os médicos devidamente inscritos neste CRM/ES, para compor a Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, que terá o ofício de acompanhar as negociações com as operadoras de saúde suplementar, para a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM: (...) Art. 2º A referida Comissão será composta por 2 (dois) membros de cada entidade médica e 01 (um) da Associação Médica Brasileira, a saber: (...) Dr. Mario Velio Silvares Júnior – CRM/ES nº 440, representando a AMES Dr. Aderbal Pagung – CRM/ES nº 4188, representando a AMES (...)” Por meio de sua participação ativa em dita Comissão, cuja atuação já foi detalhada acima, a AMES envidou os esforços necessários à imposição do CBHPM frente às OPS por meio de ameaças e determinação de descredenciamento coletivo, como se verifica pelo já mencionado informe da Comissão e por diversas reportagens jornalísticas que fazem referência a sua atuação.

Importante frisar que o estatuto social da AMES não prevê dentre suas competências participação em negociações coletivas. Isso posto, forma-se convicção de que, de junho de 2004 a pelo menos agosto de 2004 (período de 3 meses), a AMES abusou de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos e prejudicou a livre concorrência ao buscar influenciar a adoção de conduta comercial uniforme dos médicos, de modo que incorreu em infração à ordem econômica tipificada no artigo 20, incisos I e IV c/c artigo 21, inciso II da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes aos incisos I e IV do art. 36 e inciso II do §3º da Lei 12.529/2011). 9.4.7 Conduta individualizada do SIMES A participação da SIMES também se inicia com a edição da Resolução CRM-ES nº 155/2004, que institui a Comissão Estadual de Honorários Médicos, composta por representantes da AMES, do CRM-ES e do SIMES. Transcreve-se: Resolução nº 155/2004 “Art. 1º Designar os médicos devidamente inscritos neste CRM/ES, para compor a Comissão Estadual de Honorários Médicos do Espírito Santo, que terá o ofício de acompanhar as negociações com as operadoras de saúde suplementar, para a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM: (...) Art. 2º A referida Comissão será composta por 2 (dois) membros de cada entidade médica e 01 (um) da Associação Médica Brasileira, a saber: (...) Dr. Fernando Antonio Chiabai de Freitas – CRM/ES nº 2490, representando o SIMES Dr.

Ismael Barbosa Ximenes – CRM/ES nº 1657, representando o SIMES (...)” Preliminarmente, é importante tecer algumas considerações a respeito das prerrogativas sindicais do SIMES. Diferentemente do CRM-ES, cuja representatividade, segundo o princípio da reserva legal, não abrange o poder de negociar coletivamente a remuneração da classe médica, a atribuição institucional do SIMES, e de qualquer sindicato, está justamente em promover melhores condições remuneratórias e laborais a seus associados. Registre-se, ainda, que o poder de mercado do SIMES é bastante limitado em relação ao do CRM-ES, na medida em que sua representatividade se limita aos médicos sindicalizados, portanto não dispõe de mecanismos para impor suas determinações a toda a categoria médica do estado. Dito isto, à luz do papel institucional do SIMES e da liberdade de sindicalização, se estivessem ausentes mecanismos de coação aos médicos, a princípio, não haveria ilicitude na negociação coletiva do SIMES junto às OPS em busca de melhores condições remuneratórias para seus associados. Ocorre que há dois aspectos da conduta do SIMES que implicam problemas concorrenciais. Em primeiro lugar, ao associar-se ao CRM-ES, o SIMES buscou fazer uso dos mecanismos de coação previstos no Código de Ética médica com vistas a incrementar seu poder de mercado.

Em segundo lugar, agiu com vistas uniformizar valores de serviços de diagnóstico e tratamento –SDAT que não estavam estritamente vinculados a honorários médicos, extrapolando, assim, seu mandato. Isso posto, forma-se convicção que, de junho de 2004 a pelo menos agosto de 2004 (período de 3 meses), a AMES abusou de sua posição dominante no mercado de prestação de serviços médicos e prejudicou a livre concorrência ao buscar influenciar a adoção de conduta comercial uniforme dos médicos, de modo que incorreu em infração à ordem econômica tipificada no artigo 20, incisos I e IV c/c artigo 21, inciso II da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes aos incisos I e IV do art. 36 e inciso II do §3º da Lei 12.529/2011). 9.5 Segunda classe de condutas: dos hospitais e da AHCES 9.5.1 Da conduta No segmento de hospitais e de instituições representativas de estabelecimentos hospitalares, o Processo Administrativo foi instaurado em face de 19 pessoas jurídicas e 1 pessoa física, dos quais 17 hospitais, além da Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços Afins à Área de Saúde do Espírito Santo (AHCES) e do Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES). As denúncias em face dessas instituições dizem respeito à adoção de estratégias coordenadas para imposição às OPS de preços de serviços médico-hospitalares prestados por hospitais do Espírito Santo. Em resumo, 5 condutas abrangem a análise, a saber:

(1) negociação coletiva dos hospitais por meio do SINDHES com as empresas de medicina de grupo e de autogestão em saúde; (2) imposição coordenada de reajuste linear de diárias e taxas hospitalares para as operadoras de saúde; (3) ameaças coordenadas de suspensão do atendimento aos planos de saúde que não acatassem a tabela de preços; (4) rescisão coletiva de contratos; e (5) formalização de aditivos padronizados. Treze representados firmaram TCC, em face dos quais o presente PA encontra-se suspenso, portanto procederei à análise de conduta somente dos representados que não firmaram TCC, quais sejam: (1) AHCES e Hospitais (2) AFPES, (3) HECI, (4) Unimed Sul Capixaba, (5) Casa de Saúde São Bernardo e (6) Centro Hospitalar Granmater. 9.5.2 Do conjunto probatório 9.5.2.1AHCES A AHCES figura no rol de representados em razão da denúncia apresentada pela GEAP, no entanto, constam dos autos poucos documentos que fazem referência à associação, quais sejam: (1) panfleto de convocação para ato público realizado no dia 05 de fevereiro de 2003 no Centro de Convenções de Vitória para discutir a crise hospitalar enfrentada no estado (fl. 1365) e ata que faz menção a sua presença em referido ato (fl. 1353);

(2) relatórios de análise e de formulação de preços de serviços hospitalares elaborados por empresa de consultoria Planisa a pedido da AHCES, em 2002, no qual se descreve a metodologia de trabalho utilizada para a determinação do custo dos serviços de serviços hospitalares a serem utilizados para parametrizar preços dos serviços prestados pelos hospitais Apart Hotel, Santa Mônica, Meridional, Santa Maria, Metropolitano, São Francisco de Assis, Santa Rita de Cássia, Santa Paula[82]; (3) correspondência do SINDHES que faz referência a “Tabela de Preços de Serviços Hospitalares da AHCES” (fl. 519). A AHCES prestou esclarecimentos de que, em razão de sua função representativa de entidades hospitalares, efetivamente participou do Ato Público ocorrido em 5 de fevereiro, aberto a toda a coletividade, com o intuito de discutir a crise de saúde no Estado. No que se refere aos relatórios de análise e formulação de preços de serviços hospitalares, a representada afirma que, em 2000, foi responsável pela contratação da Planisa para apuração dos custos de serviços de alguns hospitais, não tendo concluído o trabalho, uma vez que o SINDHES assumiu o encargo. Embora conste dos autos pontuais referências a tabela de preços de serviços hospitalares desenvolvida pela Planisa mediante solicitação da AHCES, não é possível aferir se esses relatórios foram utilizados pelo SINDHES com anuência da AHCES por ocasião da negociação de valores com as OPS, em 2003 e 2004.

Não se vislumbra infração concorrencial nos atos de participar de reunião pública com vistas a debater a situação de saúde no estado, ou de contratar uma consultoria com vistas a realizar análise de custos de alguns hospitais. Assim, entende-se que nenhum dos elementos mencionados permitem aferir que a AHCES tenha atuado no sentido de coordenar uma ação em bloco dos hospitais capixabas com o objetivo de impor reajuste uniforme nos preços de serviços hospitalares. Em razão do exposto, em linha com o entendimento da SG e do MPF, conclui-se que não há provas que permitam formar convicção da participação da AHCES na conduta em análise, portanto arquivo o presente feito em relação à representada. 9.5.2.2 Hospitais São Bernardo, Granmater, AFPES e HECI Os hospitais São Bernardo, Granmater, AFPES e HECI não foram objeto das representações que motivaram a instauração da Averiguação Preliminar. Os quatro representados somente foram incluídos no polo passivo da representação da SDE quando da instauração do presente PA. Dentre os elementos que motivaram a inclusão destes hospitais no polo passivo, mencione-se o Ofício Circular do SINDHES/PRES nº 069/2003, de 18 de setembro de 2003 (fl. 693), que envia à operadora PHS tabela unificada de preços de serviços hospitalares e elenca os hospitais associados ao SINDHES no pleito. O documento é assinado exclusivamente pelo presidente do SINDHES e apresenta unicamente o timbre do sindicato.

Não há qualquer assinatura ou rubrica dos hospitais mencionados, razão pela qual não há como comprovar a efetiva ciência ou anuência dos hospitais em figurarem no rol de hospitais representados pelo SINDHES. Especificamente em relação ao AFPES e ao HECI, constam dos autos mais um único documento, a saber: ata de Reunião da Comissão de Negociação Hospitalar entre Asaspe –ES e SINDHES (fls. 210), ocorrida em 18 de dezembro de 2002, em que há registro de fala do Presidente do SINDHES, Sr. Arlindo Borges Pereira, de que a AFPES e a HECI, entre outros hospitais, seriam representados pelo sindicato durante as negociações. Mais uma vez, trata-se de referência isolada, que não está apoiada em outros documentos que permitam confirmar o efetivo vínculo entre o SINDHES e os 4 hospitais mencionados, tais como procuração, assinatura da ata ou qualquer outro tipo de comunicação. Registre-se ainda que, em sede de esclarecimentos iniciais à SDE, o SINDHES, à fl. 430, elencou os hospitais assistidos pelo sindicato no processo negocial em análise, não tendo indicado esses quatro hospitais. Assim, em relação a estes quatro centros hospitalares, encontram-se nos autos somente referências pontuais insuficientes para delinear sua participação junto ao SINDHES no sentido de pressionar as OPS pela elevação dos valores pagos por serviços hospitalares. Concluo, portanto, que não há provas que permitam formar convicção de participação na conduta em análise.

Assim, acompanho o entendimento da SG pelo arquivamento do presente feito em relação Casa de Saúde São Bernardo e Centro Hospitalar Granmater. Em relação ao AFPES e HECI, igualmente concluo pelo arquivamento do presente feito por insuficiência de provas, de modo que divirjo do entendimento da SG pela condenação. 9.5.2.3 Hospital Unimed Sul Capixaba A Unimed Sul Capixaba foi incluída no polo passivo em razão de representação da Unidas (fl. 229), que trouxe aos autos evidências de que este hospital encaminhou ofícios às OPS ASSEFAZ (fl. 250) e Fundação Escelsa de Seguridade Social – ESCELSOS (fl. 294), em 14 de fevereiro de 2003, notificando-os de concessão de aviso prévio de 30 dias contados da data do recebimento, ao final do qual o atendimento do hospital seria suspenso aos conveniados dos dois planos. Transcreve-se conteúdo da notificação à ASSEFAZ.

“A UNIMED Sul Capixaba ES, devidamente representado pelo seu legítimo procurador infra-assinado, procuração em anexo, em conformidade ao previsto na Clausula Quinta do Contrato de Prestação de Serviços de Assistência Médico-hospitalar, firmado com esta empresa em 30/06/1999, vem notificar a concessão de Aviso Prévio de Trinta (30) dias contados a partir da data do recebimento desta, estando ao final do referido prazo rescindido o contrato de prestação de serviços de Diárias e Taxas Hospitalares e a suspensão do atendimento através do convênio ASSEFAZ.” Ambos os ofícios foram assinados pelo presidente do SINDHES, Arlindo Borges Pereira, devidamente acompanhados de procuração datada de 28 de outubro de 2002 (fl. 295), em que o hospital outorga ao SINDHES poderes de expedir notificações para fins de rescisão de contratos de prestação de serviços médico-hospitalares firmados com planos de saúde. A conduta da UNIMED se insere em procedimento mais amplo, coordenado pelo SINDHES com diversos hospitais no Espírito Santo, de envio concomitante de notificações de aviso prévio de rescisão contratual para diversas OPS. Entre 12 e 14 de fevereiro de 2003, outros 12 (doze) hospitais encaminharam ofícios à Assefaz e à Escelsa com notificações idênticas ao da Unimed Sul Capixaba, igualmente assinadas pelo presidente do SINDHES. Verifica-se na Tabela 9 relação dos 13 hospitais no Espírito Santo que encaminharam as notificações mencionadas: Tabela 9:

Lista de hospitais que enviaram notificações Fonte: SG (SEI 0147955) Além disso, nota-se que todas as procurações que acompanharam referidas notificações outorgavam poderes idênticos ao SINDHES, no sentido de “representar com amplos poderes especiais e específicos para em nome do outorgante, e para todos os fins de direito permitidos, expedir notificações com forço e efeito de pré-aviso de antecedência (...) para fins de rescisão contratual, se for o caso, para os convênios”. 9.5.3 Da defesa da Unimed Sul Capixaba A representada apresentou esclarecimentos em sede de averiguação preliminar, por meio de petição datada de 18 de novembro de 2003, em que reconhece que as negociações estavam sendo realizadas de modo conjunto com outros estabelecimentos hospitalares associados ao SINDHES-ES e argumenta que essa atuação estaria amparada no inciso II do art. 8º da Constituição Federal de 1988 - o qual prevê liberdade de associação sindical em defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria – bem como no art. 107 do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcrito: “Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo”.

Arguiu que a negociações estavam sendo realizadas de maneira conjunta, tendo em vista que cada hospital, individualmente, não tinha poder de barganha suficiente para negociar com a UNIDAS e os planos de saúde por ela representadas, os quais historicamente atuam em bloco na imposição de preços baixos e sucateiam os hospitais particulares que lhes prestam serviços. Segundo a representada, a UNIDAS negocia de modo conjunto a contratação de serviços hospitalares para OPS representadas, mas de modo contraditório, não aceita a representatividade do SINDHES para agir de modo análogo. Portanto, segundo entendimento da UNIMED Sul Capixaba, a forma de atuação do SINDHES era regida pelos mesmos princípios adotados pela UNIDAS. Por fim, arguiu o SINDHES que o intuito da negociação em análise foi de “aprimorar a política de assistência à saúde desenvolvida pelos Hospitais associados ao SINDHES, e evitar sua inexorável quebra, se continuassem a negociar separadamente com imposição pela Unidas de tabelas de preços injustas e impossível de manter em equilíbrio as contas dos hospitais associados ao SINDHES”. 9.5.4 Da análise da conduta da Unimed Sul Capixaba Para fins de verificar a potencialidade de dano decorrente da conduta da Unimed Sul Capixaba, se faz premente, inicialmente, verificar a participação de mercado de todos os hospitais representados que atuaram em bloco.

De acordo com o levantamento realizado pela SG, a Unimed Sul Capixaba possui 86 leitos, ou 43,2% dos leitos ofertados no município de Cachoeiro de Itapemirim, o que, por si só, lhe confere indubitável poder de mercado (Tabela 10). Tabela 10: Participação dos hospitais no município de Cachoeiro do Itapemirim Fonte: Nota Técnica nº 92/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0147955). Elaborada com base nos dados constantes do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES NET, sítio vinculado ao portal do Ministério da Saúde (cnes.datasus.gov.br) e em informações presentes nos autos. Ampliando a análise para o âmbito estadual, que é o mercado geográfico relevante considerado no presente PA, verifica-se que a participação da Unimed Sul Capixaba em termos de leitos ofertados corresponde a aproximadamente 3,2% dos leitos disponíveis no estado do Espírito Santo, ao passo que sua participação conjunta com os demais hospitais representados, excluindo-se a Casa de Saúde São Bernardo, a AFPES, o Hospital Granmater e o HECI (em relação aos quais, como já mencionado anteriormente, sugere-se o arquivamento do presente PA por ausência de provas da conduta), corresponde a 1.041 leitos, aproximadamente 58% dos leitos disponíveis na região.

Dito isto, em razão do conjunto probatório colacionado aos autos (vide Tabela 9), a Unimed Sul Capixaba, entre outubro de 2002 e fevereiro de 2003 (05 meses), juntamente com outros hospitais do Estado do Espírito Santo e ao SINDHES, abusou do poder de mercado com vistas a pressionar as OPS e adequarem os valores pagos por serviços hospitalares, não havendo que se falar que tal conduta teve efeitos líquidos positivos. Embora se reconheça que existe uma forte dependência de hospitais privados em face de OPSs, principais fontes de receita, representando mais de 90% do total auferido[83], bem como que possa haver uma posição frágil de pequenos hospitais que negociam individualmente com as OPS, não é o caso da conduta em análise, em que os hospitais se uniram em prática coordenada. Isso posto, forma-se convicção que, de outubro de 2002 a pelo menos fevereiro de 2003 (período de 5 meses), a Unimed Sul Capixaba, juntamente com outros hospitais, exerceu abusivamente sua posição dominante e prejudicou a livre concorrência ao atuar com vistas a obter conduta concertada entre concorrentes e impor preços excessivos, de modo que incorreu em infração à ordem econômica tipificada no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos II e XXIV, da Lei nº 8.884/94. 9.6 Terceira classe de condutas:

da UNIDAS 9.6.1 Da conduta A UNIDAS é uma entidade associativa sem fins lucrativos, fundada em 25 de junho de 1992, que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil. As operadoras de autogestão, por sua vez, são pessoas jurídicas de direito privado que operam planos privados de assistência à saúde exclusivamente a grupos delimitados e fechados de beneficiários, via de regra, funcionários de determinadas empresas. No estado do Espírito Santo, a UNIDAS representava, à época dos fatos, 13 (treze) entidades: ASSEFAZ, CAARJ, CAPES, CASSI, CONAB, CORREIOS, CVRD, EMBRATEL, GEAP, PASA, PETROBRÁS, PROASA e ECT. A ASASPE também era uma entidade associativa de operadoras de planos de saúde na modalidade autogestão. Seu diferencial em relação à UNIDAS é que as operadoras filiadas são constituídas por empresas situadas no Espírito Santo. Assim, à época dos fatos, a ASASPE representava 12 (doze) instituições: AREB, ARACRUZ CELULOSE, ASPBMES, BAHIA SUL CELULOSE, BANESCAIXA, CODESA, CESN, CST, ESCELSA, ESCELSOS, FUNSSEST e USIMINAS. Isso posto, ambas as entidades somadas representavam um total de 25 (vinte e cinco) operadoras de planos de saúde na modalidade autogestão. No âmbito da Averiguação Preliminar que deu origem ao presente PA, a UNIDAS e a ASASPE – ES figuraram inicialmente como denunciantes, tendo protocolado, em 14 de fevereiro de 2003, representação em face do SINDHES (fls.

49 a 61) alegando que o sindicato, representando hospitais a ele filiados, teria adotado conduta cartelizante ao realizar propostas de reajuste linear da tabela de remuneração de serviços hospitalares. O SINDHES prestou esclarecimentos em sede da Averiguação Preliminar (fls. 426 a 441), tendo argumentado que a UNIDAS e a ASASPE – ES negociavam tabela única para todos os planos que representavam. Em sede de defesa, o SIMES também trouxe aos autos informação de que a UNIDAS há décadas negociava em bloco para todas as empresas a ela associadas. Em linha com os argumentos trazidos pelo SINDHES e pelo SIMES, a Casa de Saúde Santa Maria (fls. 1291 a 1300) o Hospital São Francisco (fls. 1384 a 1389), o Hospital Metropolitano (fl. 1419 a 1424), e o Hospital Santa Mônica (fls. 1455 a 1462) informam que a UNIDAS e a ASASPE prejudicavam os hospitais do estado, principalmente pequenos hospitais do interior, na medida em que impunham aos hospitais da rede privada tabelas de preços que não remuneram os custos dos serviços contratados. Em razão das informações trazidas aos autos em relação à forma de negociação engendrada pela UNIDAS e pela ASASPE – ES, a extinta SDE entendeu que havia indícios de infração perpetrada pelas duas entidades no sentido de negociar, em nome das entidades de autogestão filiadas, valores de procedimentos médicos e hospitalares, bem como condições contratuais, forçando a adoção de conduta uniforme conjunta por parte das entidades filiadas.

Registre-se que a ASASPE-ES foi desconstituída e incorporada pela Unidas Superintendência Estadual Espírito Santo em julho de 2005, motivo pelo qual somente a UNIDAS foi incluída no polo passivo quando da instauração do presente PA em 2010. 9.6.2 Do conjunto probatório A UNIDAS e a ASASPE-ES foram citadas diversas vezes ao longo da instrução na qualidade de representante das operadoras de autogestão no processo de negociação com os prestadores de serviços médico-hospitalares. Destacam-se 6 (seis) elementos probatórios: Notícias dos Jornais A Tribuna e A Gazeta de Vitória, que mencionam o processo negocial em curso entre a Unidas, a ASASPE e o SINDHES; "Médico também quer reajuste de planos (...) Os médicos também negociam com a Associação de Sistemas de Autogestão e Sistemas de Autogestão e Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (Asaspe) e o Comitê de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde (CIEFAS)[84] que ofereceram 12% de reajuste. (.. ) Já o Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Espírito Santo (Sindhes) reivindica da Asaspe e do Ciefas reajuste de 138% nos procedimentos realizados pelos hospitais" (fl. 42 - Grifo nosso). "O Sindhes, a Asaspe e o Ciefas estiveram reunidos Ontem (...), mas não houve acordo" (fl. 43). "De acordo com o presidente do Sindicato dos Estabelecimentos e Serviços de Saúde do Espírito Santo (...) não houve acordo nas negociações com as entidades, ontem a tarde. Por isso foi decidido o descredenciamento. (..

) A superintendente do Ciefas, Eloiza Marchesi Senna, disse que a entidade fez o que podia para negociar um aumento das tabelas dos hospitais de maneira que a empresa pudesse absorver o impacto" (fl. 44). Atas de Reuniões da Comissão de Negociação Hospitalar ASASPE-ES/CIEFAS-ES com o SINDHES-ES, realizadas em 22 de novembro (fls. 210 e 2011) e 18 de dezembro de 2002 (fls. 207 a 209), bem como em 10 de janeiro (fl. 206), 22 de maio (fls. 913 a 916), 30 de julho (fls. 902 a 904) e 15 de outubro de 2003 (fl. 906). Essas atas explicitam que as negociações eram comandadas por entidades representativas em ambos os polos. Correspondência do SINDHES à UNIDAS informando que “a proposta enviada em 04/02/2003, (...) não atende as necessidades mínimas de cobertura dos nossos custos hospitalares nos hospitais que estão negociando com V. Sas via SINDHES – ES” (fl. 158). Ata de Ato Público realizado em 05 de fevereiro de 2003 (fls. 773 a 776), em que se faz menção a ao fato de os reajustes serem negociados com a UNIDAS e a ASASPE-ES: "Não foi possível apresentar a proposta de reajuste apresentada ao grupo ASASPE/CIEFAS, pois não fecharam acordo com o SINDHES. (...) Informou que os médicos estão há 8 anos sem reajuste, foram contatadas ASASPE, CIEFAS e ABRANGE e após seis meses de negociação a ASASPE concedeu doze por cento de reajuste." (fls.

773 - Grifo nosso) Contrato firmado entre a operadora de saúde Vida Saudável S/C Ltda e o Hospital Maternidade Santa Úrsula de Vitória, em 14 de maio de 2005, onde a tabela de preços faz menção “aos valores da classificação ‘B’ UNIDAS” (fl. 1679). Termo de Audiência de Conciliação do Ministério Público, de 18 de fevereiro de 2003, em que participaram a ASASPE, UNIDAS, SINDHES, Ministério Público Estadual e Procon Estadual (fis. 536 a 537) aponta nesse mesmo sentido; "O Sindicato dos Hospitais, UNIDAS e ASASPE, após análise das propostas por elas apresentadas, ficou avençado o seguinte. - Será utilizada a tabela SIMPRO para materiais descartáveis (...), - O pagamento de medicamentos se dará utilizando-se a tabela BRASÍNDICE (...) - O SINDHES e hospitais negaram-se a participar das negociações com ASASPE e UNIDAS caso o GEAP integrasse o acordo. Dessa forma, após ajustadas as propostas entre ASASPE, UNIDAS e SINDHES, a GEAP, como havia sido excluída, apresentou proposta aos hospitais e SINDHES a qual não foi aceita. - Houve acordo com as demais partes, Grupo Unidas, ASASPE-ES e hospitais, com exceção da GEAP" (fls. 536 e 537). Os seis elementos probatórios são suficientes para demonstrar que a negociação de honorários médicos e serviços hospitalares por parte das operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS e à ASASPE-ES estava sendo realizada mediante a intermediação destas duas entidades.

9.6.3 Da defesa Em sede de defesa[85], a UNIDAS arguiu que sua participação tem por única finalidade a busca de consensos, mas que cada entidade filiada tem total liberdade para estabelecer suas condições de negociações, uma vez que os contratos de credenciamento de médicos são celebrados entre as entidades filiadas e os profissionais, individualmente, sem qualquer participação da representada. Nesse sentido, o papel da UNIDAS seria chegar a bom termo no tocante a parâmetros referenciais, inexistindo no estatuto social qualquer obrigação das filiadas se pautarem por índices ou valores de referência que foram estabelecidos em negociações que a representada participe. Isso posto, argumenta a representada que em momento algum estabeleceu qualquer tabelamento ou proibiu que suas filiadas negociassem individualmente com médicos e hospitais, haja vista a diversidade de valores praticados pelas OPS do segmento de autogestão. Para corroborar seu argumento, informa que a GEAP poderá comprovar que a UNIDAS não impõe a suas filiadas as negociações que são realizadas. Além disso, defende a UNIDAS que a Lei 8.884/94 coíbe as práticas anticoncorrenciais praticadas pelo lado da oferta e não daqueles que atuam do lado da demanda, como no caso da representada, que atua defendendo os interesses de milhares de pessoas que enfrentam o abuso praticado pelos nosocômios.

Em sede de alegações finais, a UNIDAS colacionou diversas decisões da SG que decidiram pelo arquivamento de processos administrativos em face da UNIDAS. 9.6.4 Da análise da conduta Para analisar a potencialidade lesiva da conduta da UNIDAS, há primeiramente que aferir se a entidade tinha poder de mercado. Como já tratado anteriormente, verificou-se que entidades de autogestão filiadas à UNIDAS congregavam 111.417 beneficiários, correspondendo a 14,6% do total de beneficiários de planos de saúde no estado do Espírito Santo (764.737 beneficiários)[86]. Conforme já analisado, na aquisição de serviços médicos, a Unidas negociou com o CRM-ES, o SIMES e a AMES, que têm papel representativo da totalidade dos médicos do Estado. Já na aquisição de serviços hospitalares, registre-se que os hospitais representados, como já exposto detalhadamente, respondiam por 58% dos leitos disponíveis no Estado. Assim, frente ao poder de mercado das entidades representativas da classe médica e da atuação conjunta dos hospitais representados, não se pode concluir que a participação de mercado da UNIDAS lhe conferisse capacidade de exercício de posição dominante em relação aos dois polos de agentes negociais. Além disso, não constam dos autos qualquer forma de coação da UNIDAS frente aos filiados no sentido de obrigá-los a se pautarem por índices ou valores de referência que foram estabelecidos em negociações.

Por fim, vale dizer que as OPS de autogestão não aplicam reajustes tão altos em comparação a outras modalidades de OPS, como argumentado pelo Juiz Paulo Ricardo de Souza Cruz[87] (fl. 2939): “como a autora (UNIDAS) representa planos de saúde que atuam no regime de autogestão, entidades, em princípio, sem fins lucrativos, entendo que a sua atuação na busca de menores preços a serem pagos pelos serviços médicos, representa atuação favorável ao consumidor, já que, evidentemente, quanto mais caras as consultas pagas pelos planos de saúde que operam no regime de autogestão, maiores serão as mensalidades pagas pelos seus associados. Feitas estas observações, neste caso específico, não há elementos que comprovem infração concorrencial, portanto sugere-se o arquivamento do presente feito em relação à UNIDAS, em linha com o entendimento da SG, da Procade e do MPF. 9.7 Da conclusão O presente PA foi instaurado em face de 23 pessoas jurídicas e 1 pessoa física, dentre os quais 13 pessoas jurídicas e 1 pessoa física celebraram TCC. Em relação aos compromissários, o presente PA encontra-se suspenso ou arquivado. Como, da parte da oferta de serviços (médicos e hospitais), houve imposição de Tabela de preços impositiva e os competidores (hospitais) agiram coordenadamente, neste caso, a condenação será de forma per se.

Registre-se, como já mencionado anteriormente, que a análise per se parte da premissa de que há poder de mercado, de modo que se infere que os representados em comento exerceram de modo abusivo poder dominante. Assim a conduta dos mesmos é enquadrada nos incisos I (prejuízo à livre concorrência) e II (exercício abusivo de posição dominante) do art. 20 da Lei nº 8.884/94. Com respeito à Unidas, por sua vez, como esta entidade não detinha poder de mercado para, de fato, conseguir exercê-lo, não se pode condená-lo (como sugere também a SG). De fato, formalmente, 20% é um critério estabelecido no art. 20, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.884/94 ou ao art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/12 para pressupor poder de mercado, tal como está também descrito no Guia H. Por isso, não caberia, neste caso, nem uma análise de eficiências. Portanto, com relação às 10 pessoas jurídicas não compromissárias, a conclusão é pelo arquivamento do presente feito em relação à (1) UNIDAS, (2) AHCES, (3) AFPES, (4) HECI, (5) Casa São Bernardo, (6) Centro Hospitalar Granmater e pela condenação do (7) CRM-ES, (8) SIMES, (9) AMES e (10) Unimed Sul Capixaba. 10 DA SANÇÃO 10.1 Dos agravantes e atenuantes Em primeiro lugar, há que considerar se houve atenuantes e agravantes, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, como se pode observar a seguir: Gravidade da infração: a infração das 4 representadas foi grave, na medida em que atuaram de modo coordenado para impor preços; Boa fé do infrator: não houve boa-fé;

Vantagem auferida: não foi aferida no presente caso, mas o tempo da conduta da AMES e do SIMES foi de 4 meses, por isso, será dado um atenuante de 1.8% a menos, comparativamente ao percentual estipulado para o CRM-ES; Consumação da infração: a infração foi consumada, não havendo que se falar em atenuante pela não consumação; Grau de lesão à livre concorrência: houve lesão à livre concorrência por meio da imposição de preços uniformes; Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: houve prejuízos efetivos decorrentes da conduta, como supressão da concorrência entre prestadores de serviços médicos e hospitalares; Situação econômica do infrator: não foram trazidos aos autos qualquer argumento de que as representadas estejam enfrentando restrições financeiras, portanto presume-se que não há óbice ao cumprimento da sanção pecuniária; Reincidência: não há reincidência. 10.2 Da sanção pecuniária Inicialmente, vale comentar que não será usado o critério da vantagem auferida para quantificar as sanções pecuniárias, para dar isonomia aos representados, uma vez que houve 13 TCCs firmados no âmbito deste Tribunal, sob minha relatoria, cujas contribuições pecuniárias foram definidas tendo como parâmetro multas esperadas estimadas sem o uso de tal conceito. Por isso, tomou-se como referência para o cálculo das sanções pecuniárias os critérios utilizados na definição das contribuições pecuniárias dos TCCs negociados e homologados no âmbito deste Tribunal, a saber:

(1) o faturamento ou receita obtida em 2009, ano anterior à instauração do PA; (2) as alíquotas definidas, conforme tabela abaixo: Tabela 11 – TCCs homologados Fonte: elaboração própria Registre-se que, em relação à Unimed Sul Capixaba, por ter faturamento, aplica-se o artigo 37, inciso I da Lei nº 12.529/11 (ou artigo 23, inciso I da Lei nº 8.884/94). Já no tocante às três entidades de classe, como as condutas são anteriores a 29 de maio de 2012, os limites da multa são aqueles constantes no inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, ou seja, piso de 6 mil UFIR e teto de 6 milhões de UFIR, por ser mais benéfica em relação ao art. 37, inciso II da Lei nº 12.529/11, cujo piso e teto em reais são, respectivamente, de R$ 50 mil e R$ 2 bilhões. Dito isso, no caso das três entidades de classe, para não ter que arbitrar um valor, usa-se um critério similar ao do inciso I, mas tomando a cautela de respeitar o piso legal (seis mil UFIR) estipulado pela Lei nº 8.884/1994. No tocante ao faturamento em 2009, registre-se que o hospital Unimed Sul Capixaba foi notificado para apresentar faturamento (fl. 2444)[88], mas não o fez nos autos do processo, de modo que, para estimar o faturamento da empresa em 2009, fez-se uso de dados públicos de “Receitas com Operações de Assistência Médico-Hospitalar” do ano de 2015, constante da Demonstração do Resultado[89] do Grupo.

O valor de R$ 15.918.648 foi deflacionado pelo IPCA para o ano de 2009, chegando-se a uma proxy do faturamento de 2009 no valor de R$ 9.464.658. As receitas do CRM-ES (R$ 4.246.522), do SIMES (R$ 664.721) e da AMES (R$ 212.083) em 2009 encontram-se disponíveis nos autos[90]. No tocante à alíquota em relação ao hospital Unimed Sul Capixaba, aplicou-se 12% sobre o faturamento em 2009, em consonância com a alíquota aplicada ao hospital Vitória Apart Hotel (VAH), último representado a firmar TCC no âmbito do presente PA. Em relação ao CRM-ES, que é entidade representativa de médicos, aplica-se a mesma alíquota definida para o SINDHES – entidade representativa de hospitais – por ocasião da celebração do TCC, a saber: 5,8%. Por fim, em relação ao SIMES e à AMES, ambas entidades representativas de médicos, em razão da já mencionada lateralidade e curta duração da conduta, aplica-se atenuante de 1,8%, de modo que a alíquota será de 4%. Segue abaixo o resumo da metodologia e os valores das multas estipuladas por este Gabinete. Desta maneira: a multa da Unimed é de R$ 2.115.124, e a do CRM-ES, do SIMES e da AMES são, respectivamente: 431.051 UFIR, 46.534 UFIR e 14.847 UFIR. 11 DISPOSITIVO Ante o exposto, voto: Pelo arquivamento do Processo Administrativo, em vista do cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às investigações da Superintendência-Geral, nos termos do art. 85, §9º da Lei nº 12.529/2011, em relação a 1 PJ:

Hospital Evangélico de Vila Velha/Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense (HEVV/AEBES); Pela suspensão do Processo Administrativo, até o cumprimento integral das obrigações do TCC, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011, em relação a 12 PJ e 1 PF: Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES); Hospital Santa Mônica Ltda. (HSM); Hospital Meridional (Meridional); Hospital Metropolitano S.A. (Metropolitano); Hospital Praia da Costa Ltda. (Praia da Costa); Casa de Saúde Santa Maria S.A. (Santa Maria); Maternidade Santa Paula Ltda. (Santa Paula); Hospital Santa Rita de Cassia Vitoria/Associação Feminina Educação Combate Câncer – AFECC (Santa Rita de Cássia); Maternidade Santa Úrsula de Vitória Ltda. (Santa Úrsula); Hospital e Maternidade São Francisco de Assis Ltda. (São Francisco); Hospital São Luiz Ltda. (São Luiz); Vitória Apart Hospital S.A. (VAH); Arlindo Borges Pereira (Presidente do SINDHES); Pelo arquivamento em relação a 05 PJ, por ausência de provas suficientes nos autos acerca de sua participação na conduta imputada: Associação de Hospitais, Clínicas e Prestadores de Serviços afins à área de Saúde do Espírito Santo (AHCES); Centro Hospitalar Granmater Ltda. (Granmater); Hospital da Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo (AFPES); Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim (HECI); Casa de Saúde São Bernardo (São Bernardo);

Pelo arquivamento em relação a 01 PJ, por ausência de comprovação de que detém posição dominante no mercado em tela: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), por ausência de comprovação de que detém posição dominante no mercado em tela; Pela condenação das 03 PJ Representadas a seguir, com base nos incisos I e IV do art. 20 e inciso II do art. 21 da Lei nº 8.884/1994: Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES) – multa de 431.051 UFIR (quatrocentos e trinta e um mil e cinquenta e um UFIR), correspondente a R$458.681 (quatrocentos e cinquenta e oito mil e seiscentos e oitenta e um reais); Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES) – multa de 46.534 UFIR (quarenta e seis mil e quinhentos e trinta e quatro UFIR), correspondente a R$ 49.516 (quarenta e nove mil e quinhentos e dezesseis reais); Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) – multa de 14.847 UFIR (quatorze mil e oitocentos e quarenta e sete UFIR), correspondente a R$ 15.798 (quinze mil e setecentos e noventa e oito reais); Pela condenação da Representada a seguir com base no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos II e XXIV, da Lei nº 8.884/1994: Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) – multa de R$ 2.115.124 (dois milhões e cento e quinze mil e cento e vinte e quatro reais);

Pela expedição de ofício com cópia da decisão desse Tribunal Administrativo ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MP-ES), nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/20113, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, V, LACP) bem como para a adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (v.g., Lei nº 8.137/90). As multas devem ser pagas no prazo de 30 dias a contar da data de publicação no Diário Oficial da União da decisão deste Tribunal. É o Voto. Brasília, 03 de outubro de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora [1] Registre-se que a ASASPE-ES foi desconstituída e incorporada pela Unidas Superintendência Estadual Espírito Santo em julho de 2005. [2] Originalmente, a representação da Abramge-Rio acarretou a instauração de procedimento administrativo distinto, o qual foi apensado ao presente processo administrativo em razão da identidade do objeto. Para mais informações, ver tópico 3.1. [3] Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. [4] As informações constantes nos primeiros 18 volumes do presente PA serão referenciadas pelas folhas deste PA nas quais se encontram as informações mencionadas. As informações incluídas no processo após a implementação do SEI serão referenciadas simplesmente pelo nº SEI. [5] SEI 0000185, no âmbito do Processo nº 08700.008009/2014-73 (Acesso Restrito).

[6] SEI 0000185, no âmbito do Processo nº 08700.008009/2014-73 (Acesso Restrito). [7] Fls. 3119/3145 [8] As respostas aos Ofícios da SDE foram protocoladas em: (1) 18/08/2005 pelo CRM/ES (fls. 1494/1495); (2) 29/08/2005 pelo SINDHES (fls. 1496/1497); (3) 02/09/2005 pela GEAP (fls. 1502/1509); (4) 06/09/2005 pelo SINAMGE (fls. 1519/1523); (5) 06/09/2005 pela UNIDAS (fls. 1881/1921). [9] SEI 168113, SEI 0219381, SEI 265830 e SEI 271001. [10] SEI: 343762, 343639, 343756, 343751, 343754, 343743, 343760, 343748, 343758 e 345536. [11] Lei 9.873/99: “Art. 1 §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...); Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (...) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. [12] Fls. 4389-4415. [13] Informações extraídas do Guia de Saúde Suplementar do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar (IESS). Disponível em: http://documents.scribd.com.s3.amazonaws.com/docs/jwfnp1a4g3pcsuj.pdf. Acesso em 06 de outubro de 2018. [14] O SUS é sistema de acesso universal e que tem por características o financiamento e a gestão pública.

[15] Nos termos da Lei nº 9.656/98, operadoras de planos de saúde são pessoas jurídicas constituídas sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que operem planos de saúde. [16] Insper e IESS (2016). A cadeia de saúde suplementar no Brasil: avaliação e falhas de mercado e propostas de políticas. [17] Cadernos do CADE. Atos de Concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Brasília: Cade, 2018. [18] Cadernos do Cade (2018). Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicinas diagnóstica. Disponível em: http://www.cade.gov.br. [19] Monografia Dinâmica de Médio Prazo das Despesas Federais em Saúde e Educação: uma análise à luz das regras fiscais vigentes, 2018 (X Prêmio SOF de monografia). [20] Alguns planos de saúde atuam com sistema de coparticipação ou com mecanismo de reembolso, mas para simplificação da análise, toma-se como premissa a sistemática mais usual do setor. [21] A taxa de cobertura é obtida pela razão entre o número de beneficiários de planos de saúde e a população total. [22] Disponível em http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais. Acesso em 02 de outubro de 2018. [23] Ibidem. [24] ANS Tabnet – Informações em Saúde Suplementar. Disponível em:

http://www.ans.gov.br/anstabnet/cgi-bin/dh?dados/tabnet_cc.def [25] Existem alguns modelos em que há um sistema de coparticipação (o beneficiário arca com uma parcela dos custos) e/ou um sistema de reembolso (o beneficiário paga diretamente ao médico e apresenta comprovante à OPS para obter ressarcimento). Como ditos modelos minoritários, trataremos do modelo tradicional. [26] Estatística – Números de médicos: http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_estatistica. (acesso em 03/04/2018). [27] The World Factbook – CIA: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/ (acesso em 03/04/2018). [28] Cadernos do CADE – Mercado de Saúde Suplementar: Condutas, 2015 [29] Fls. 3119 a 3144. [30] Medicina diagnóstica é como as empresas do setor referem a sua atividade, de realização de exames laboratoriais e de imagem. Nos processos do CADE, o termo usado tem sido “serviços de apoio à medicina diagnóstica (com as siglas SAD ou SAMD); órgãos públicos ligados ao setor de saúde usam a denominação “serviços de apoio à diagnose e terapia” (SADT). [31] Pesquisa de Assistência Médico-Sanitária, IBGE, 2009: https://www.ibge.gov.br/estatisticas-novoportal/sociais/saude/2023-assistencia-medico-sanitaria/9067-pesquisa-de-assistencia-medico-sanitaria.html?=&t=o-que-e (acesso em 04/04/2018). [32] Hospitais, clínicas e laboratórios (estabelecimentos de saúde em geral) possuem a possibilidade de oferecer planos de saúde próprios em adição a atender outros.

Um hospital ou rede de hospitais, por exemplo, pode vender um plano de saúde ou convênio específico cobrindo seus produtos. [33] Segundo informações obtidas junto a hospitais associados à Associação Nacional de Hospitais Privados – ANAHP. [34] CARVALHO, Eurípides Balsanufo; CECÍLIO, Luiz Carlos de Oliveira. A regulamentação do setor de saúde suplementar no Brasil: a reconstrução de uma história de disputas. In Caderno de Saúde Pública. Rio de Janeiro: set/2007. [35] ANS Tabnet – Informações em Saúde Suplementar. Disponível em: http://www.ans.gov.br/anstabnet/cgi-bin/dh?dados/tabnet_cc.def [36] As informações constantes neste tópico foram orientadas por dois documentos: (1) Sato, Fábio Ricardo Loureiro. A teoria da agência no setor de saúde: o caso do relacionamento da ANS com as OPSs no Brasil. Revista de Administração Pública, v. 41(1), p. 49-62, jan/fev 2007; e (2) Oliveira, Clara Brando de; e Fontes Filho, Joaquim Rubens. Problemas de agência no setor público: o papel dos intermediadores da relação entre poder central e unidades executoras. Revista de Administração Pública, v. 51(4), p. 596-615, jul/ago 2007. [37] Jensen, M.; Meckling (1976). W. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and capital structure. Journal of Financial Economics, v.3, p. 305-360, 1976. [38] Hatch, M.J. (1997). Organization theory: modern symbolic and postmodern perspectives. New York: Oxford University Press, 1997. [39] Attila, Gyorgy (2012). Agency problems in the public sector.

Annals of the University of Oradea. Economic Science Series, v. 21, n.1, p. 708-712, 2012. [40] Arrow, K.J. (1963). Uncertainty and the welfare economics of medical care. American Economic Review, n. 53, 1963. [41] Varian, Hal R. (2006). Microeconomia, princípios básicos. Uma abordagem moderna. Tradução da 7ª edição. Pg. 753. [42] AZEVEDO, Paulo Furquim et al. A cadeia suplementar no Brasil: avaliação de falhas de mercado e propostas de políticas públicas. São Paulo: Insper, 2016. Disponível em https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2016/09/estudo-cadeia-de-saude-suplementar-Brasil.pdf. [43] Consumidores que possuem histórico familiar de ocorrência de problemas de saúde possuem condição potencial de saúde ruim, embora possam ter condição de saúde boa no momento presente. [44] NOGUEIRA, Rafaela; SAMPAIO, Patrícia. Necessidade de atualização da saúde suplementar. In Revista Conjuntura Econômica. Rio de Janeiro: janeiro de 2018. [45] Alguns planos minoritários dentro do sistema de saúde suplementar aplicam a coparticipação, que remedia a problemática do risco moral. [46] Disponível em https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2017/06/epoca-negocios-30-de-resultados-de-exames-nunca-sao-consultados.html [47] http://www.ans.gov.br/images/stories/noticias/pdf/1_-_Mario.pdf [48] O modelo atual de remuneração não premia o médico que realiza uma consulta com maior qualidade e possui maior preocupação quanto aos custos decorrentes do pedido de excessos de exames.

[49] SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. Regulação e concorrência: a atuação do CADE em setores de infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2013. [50] SAMPAIO, Patrícia; NOGUEIRA, Rafaela. Necessidade de atualização da saúde suplementar. In Revista Conjuntura Econômica. São Paulo: 2018. [51] Como pontuado no Estudo do Insper, tornou-se comum a presença de auditores das OPS dentro dos hospitais para verificação detalhadas dos serviços realizados, entre outros mecanismos com vistas a controle de riscos e de gastos. [52] Prisma econômico-financeiro da saúde suplementar. Rio de Janeiro: ANS, v 8, n.1, 2017. [53] Insper, fl. 41. [54] NOGUEIRA, Rafaela; SAMPAIO, Patrícia. Necessidade de atualização da saúde suplementar. In Revista Conjuntura Econômica. Rio de Janeiro: janeiro de 2018. [55] Com inflação médica companhias redesenham benefício saúde, set/2017. Disponível em https://www.revistaapolice.com.br/2017/09/com-inflacao-medica-companhias-redesenham-beneficio-saude/ [56] Seguradoras de automóveis, por exemplo, podem quantificar os custos máximos a serem arcados pela firma, informações que estão inclusive presentes na apólice acordada entre a empresa e o segurado. [57]ALVES, Sandro Leal. Fundamentos, regulação e desafios da saúde suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Funenseg, 2015. [58] Números do Setor. Instituto de Estudos de Saúde Suplementar. Disponível em:

https://www.iess.org.br/?p=setor&grupo=Numeros [59] Conforme parecer nº 06332/2010/RJ da Secretaria de Acompanhamento Econômico, referente ao AC nº 08012.02609/2007-71. [60] Cadernos do Cade - 2018 [61] Levantamento de informações sobre negociações no mercado de saúde suplementar, 2010. Fl. 3119. [62] PA nº 08012.009381/2006-69 (Conselheiro relator João Paulo de Rezende), PA nº 08012.003422/2004-41 (Conselheiro relator Marcio Oliveira Junior), PA nº 08012.002874/2004-14 (Conselheiro relator Alexandre Cordeiro Macedo), e PA nº 08012.003048/2003-01 (Conselheiro relator Eduardo Pontual Ribeiro). [63] Política de TCCs inicia a partir da promulgação da Lei nº 12.529/2011. [64] Poder compensatório e política de defesa da concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/4259 . [65] STIGLER, George J. The Economics of Information. In Journal of Political Economy, 1961. [66] Alchian, Armen Albert; Allen, William. University Economics: elements of inquiry (3rd ed.). Wadsworth Pub. Co: 1972. [67] ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e a aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro (Tese de Doutorado). São Paulo: FGV, 2009. [68] Joint venture societária (JV) entre SBT, Record e RedeTV! (Caso SIMBA). Voto relator disponível no SEI nº 0171871. [69] Interessados:

SINTRACON - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres e Cargas em Geral de Itajaí e região, SEVEICULOS - Sindicato das Empresas de Veículos de Transporte de Carga e Logística de Itajaí e Região. [70] Isto é, basta materializar a conduta e seguir para a sanção, se houver condenação, sem fazer análise de custo x benefício. [71] Com destaque para a Conselheira Ana de Oliveira Frazão e para o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Vide PA nº 08012.006552/2005-17, ainda que tenham havido outros conselheiros, como Eduardo Pontual. [72] ACP nº 2005.40.01.005245-2. Juiz Federal Ronald Kruger Rodor. Dej 09.01.08. (SEI 0497193, fl. 358) [73] Em linha com Nota Técnica da SG e com jurisprudência do Cade (vide PA nº 08012.006552/2005-17). [74] Artigos 1º e 3º do Estatuto Social da AMES. Disponível em http://www.ames.org.br/estatuto.asp. [75] Na representação da UNIDAS (fl. 51), a mesma alega que sua atuação conjunta objetiva “aprimorar a política de assistência à saúde desenvolvida por suas filiadas, buscando apoiá-las em seus processos negociais justos e livres mantidos com os fornecedores de serviços”. [76] Nota Técnica nº 92/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE, versão de acesso restrito ao CADE (SEI 0147779). [77] São Bernardo Saúde, Blue Life e SAMP-ES Assistência Médica Ltda.

[78] Como já esposado pela Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.005135/2005-57, “o CRM agiu acobertado por uma excludente de ilicitude, relativa ao exercício regular de um direito específico, previsto expressamente em lei. Ainda que o conteúdo da referida lei suscite discussões bastante delicadas no que se refere ao princípio da livre concorrência, a autoridade antitruste não pode se mostrar insensível às consequências do referido ato normativo, mormente quando se viu que a imputação de sanções por infrações à ordem econômica exige a demonstração da reprovabilidade da conduta, requisito ausente na hipótese” (SEI 0039724, fl. 1666). [79] Vide http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CRMES/resolucoes/2004/154_2004.pdf [80] Ronald Kruger Rodor, Dje 09.01.2008 (SEI 0497193, fl. 354). [81] AgRg no REsp nº 1.153.444, Rel Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014. [82] Fl. 1086, 1095, 1125, 1153, 1182, 1205, 1233, 1263 [83] Cadernos do Cade – 2018. [84] A UNIDAS era, anteriormente, conhecida como Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFAS. [85] Defesa (fls. 2934 a 29451) e alegações finais (SEI 0505222). [86] Nota Técnica nº 92/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE, versão de acesso restrito ao CADE (SEI 0147779). [87] Processo nº 2007.34.00.002833-9. Juiz Paulo Ricardo de Souza Cruz. 5ª vara da seção judiciária do Distrito Federal. [88] Nos autos constam aviso de recebimento da notificação, à fl. 2465.

[89] Disponível em https://www.unglobalcompact.org/system/attachments/cop_2016/283521/original/Relat%C3%B3rio_Unimed_Sul_Capixaba_2015.pdf?1462909496, à fl. 79. [90] Receita CRM-ES (fl. 3.096); Receita SIMES (SEI 0296536), Receita AMES (SEI 0289224).