Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0545498 - Voto Requerimento nº 08700.005279/2018-70 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005281/2018-49), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 (Apartado de Acesso Restrito nº 08012.002867/2007-57) Requerente: AleSat Combustíveis S.A. Advogados: Daniel Oliveira Andreoli e Fernanda Harari Dayan Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis automotivos em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos. Processo administrativo nº 08700.010769/2014-64. Cessação da prática. Reconhecimento da participação na conduta investigada. Recolhimento de contribuição pecuniária. Palavras-chave: TCC; cartel; cessação da conduta; reconhecimento de participação; contribuição pecuniária. 1. RELATÓRIO Trata-se de requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentado pela AleSat Combustíveis S.A.

(“AleSat” ou “Compromissária”), no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64, que investiga supostas práticas de formação de cartel, influência de conduta comercial uniforme e fixação de preços de revenda nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis automotivos em Belo Horizonte/MG e municípios vizinhos, condutas passíveis de subsunção aos artigos 20, I, III e IV, c/c 21, I, II, V, XI e XXIV, da Lei nº 8.884/1994, com correspondência no artigo 36, incisos I, III e IV, e seu § 3º, incisos I, II, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011. Em apertada síntese e apenas para localizar o presente TCC no contexto de tramitação do Processo Administrativo, passo a retomar os principais acontecimentos recentes acerca de sua tramitação. O trâmite processual na Superintendência-Geral (“SG”) foi encerrado em 21 de dezembro de 2017, por meio do Despacho SG nº 17/2017 (publicado no DOU em 28 de dezembro de 2017, SEI 0425868), que, adotando como fundamento a Nota Técnica n° 145/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE, decidiu pelo indeferimento das preliminares arguidas pelos Representados, por falta de amparo legal, e pelo encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de condenação de alguns Representados, entre os quais a AleSat, e arquivamentos em face de outros. Em 28 de dezembro de 2017, o processo foi distribuído ao meu Gabinete, conforme sorteio realizado na 161ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 04266334).

Em 10 de janeiro de 2018, foi publicada no DOU retificação ao Despacho SG nº 17/2017, para fins de inclusão de dispositivo recomendando a condenação dos Representados Anderson Paiva Quintão, Antônio Henrique de Melo Reis, Eduardo Jorge Pereira, Fernando Santos Araújo, Luiz Augusto Vasconcelos Soares e Marcelo Dias (SEI 0429082). Em 13 de março de 2018, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) apresentou aos autos seu Parecer nº 6/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0452476), aprovado pelo Despacho nº 4/2018/PFE-GAB/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0453149). Em 7 de junho de 2018, a PFE-Cade ratificou a integralidade de seu Parecer anterior (SEI 0485010). Em 15 de outubro de 2018, o Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) emitiu o Parecer 35/2018/MBL/MPF/CADE, opinando também pela condenação da AleSat. Nota-se, portanto, que a negociação que culminou na presente proposta foi iniciada após expedição de Pareceres da SG e da PFE-Cade e antes do Parecer do MPF-Cade. As recomendações feitas pela SG, pela PFE-Cade e pelo MPF-Cade com relação à AleSat encontram-se resumidas no quadro abaixo, tendo todos eles recomendado sua condenação: Recomendação SG Recomendação PFE-Cade Recomendação MPF-Cade Condenação por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, I, II e IV c/c 21, I, II, V e XI, da Lei 8.884/1994 (correspondente ao art.

36, incisos I, II e IV, e seu § 3º, incisos I, “a”, II, IV e IX da Lei nº 12.529/2011) Condenação por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, I, II e IV c/c 21, I, II, V e XI, da Lei 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, incisos I, II e IV, e seu § 3º, incisos I, “a”, II, IV e IX da Lei nº 12.529/2011) Condenação por infração à ordem econômica tipificada nos termos do art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos I, II e XI, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos (correspondentes ao ano art. 36, caput, incisos I e IV c/c § 3º, incisos I, alínea “a”, II e IX, da Lei nº 12.529/2011) Fonte: elaboração própria com base nos Pareceres disponíveis nos autos. 2. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 30 de agosto de 2018, a AleSat protocolou requerimento de proposta de TCC (SEI 0519242). Em 14 de setembro de 2018, por meio do Despacho Decisório nº 20/2018/GAB1/CADE, foi dado início ao período de negociações pelo prazo de 30 (trinta) dias (SEI 0526727). As negociações foram encerradas por meio do Despacho Decisório nº 30/2018/GAB1/CADE, tendo sido concedido o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de proposta final de TCC. Em 29 de outubro de 2018, a AleSat apresentou, tempestivamente, sua proposta final de TCC (SEI 0541686), a qual passo a analisar. 2.1. Requisitos legais e regimentais para celebração Inicialmente, cabe verificar se a proposta final apresentada cumpre os requisitos legais para a celebração de TCCs.

Os requisitos mínimos que devem constar do TCC são estabelecidos pelo art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011, sendo eles: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Nos termos do §2º do referido artigo, o recolhimento de contribuição ao FDD se faz necessário, por tratar-se de prática que se enquadra nos incisos I e II do § 3o do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, conforme prevê o art. 225 do Regimento Interno do CADE, faz-se necessário o reconhecimento de participação na conduta investigada. De modo a facilitar a análise, o quadro abaixo identifica o atendimento a cada um dos requisitos legais para a celebração do TCC: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portarem-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 3.3.3.

Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo de Compromisso assumidas. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A AleSat obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 48.658.952,48 (quarenta e oito milhões seiscentos e cinquenta e oito mil novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e oito centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 1 (uma) parcela, em até 60 (sessenta) dias a contar da publicação da homologação do presente Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária ou, se aplicável, pelo Funcionário que a ele tenha aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.00005279/2018-70, em que será resguardado à Compromissária ou, se aplicável, ao(s) Funcionário(s) supostamente inadimplente(s), o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas neste Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57 voltará a tramitar em face da Compromissária ou, se aplicável, do(s) Funcionário(s) inadimplente(s), sendo-lhe(s) garantido direito de defesa nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais). 6.4.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.3, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.3.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia dos Compromissários ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para a AleSat Se aplicável, para o Funcionário, a multa será no valor R$5.000,00 (cinco mil reais), se o pedido de adesão tiver sido proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, ou de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), se após esse prazo. Requisito atendido. Reconhecimento de Participação 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, de conduta concertada entre as distribuidoras, influência de conduta uniforme e troca de informações sensíveis no âmbito do Processo Administrativo 08012.002867/2007-57, que investiga os mercados de distribuição e revenda de combustíveis na região metropolitana de Belo Horizonte/MG – mais especificamente nas cidades de Belo Horizonte, Betim e Contagem -no período entre março de 2007 e abril de 2008. Requisito atendido. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitado, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins do Processo Administrativo nº 08012.002867/2007-57, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. Fonte: elaboração própria com base na proposta final apresentada pela Compromissária. 2.2. Conveniência e oportunidade da proposta Verificado o cumprimento dos requisitos legalmente previstos, cumpre analisar a conveniência e a oportunidade da proposta apresentada a esse Conselho. Para fazê-lo, analisarei primeiro a redação quanto à confissão de participação na conduta investigada e, após, os valores referentes à contribuição pecuniária a ser recolhida. 2.2.1. Confissão de participação na conduta Acerca da confissão da participação na conduta, importante destacar que este é o primeiro TCC celebrado por uma distribuidora no âmbito não apenas desse, mas de todos os Processos Administrativos que versam sobre condutas anticompetitivas no mercado de revenda e distribuição de combustíveis. A Compromissária reconhece, nesse sentido, a existência de conduta concertada entre as distribuidoras, influência de conduta uniforme e troca de informações sensíveis. Considerando o cenário exposto, (i) sendo esse o primeiro TCC proposto por uma distribuidora envolvendo condutas nesses mercados;

e (ii) tendo em vista o reconhecimento da existência, em especial, de uma conduta concertada entre as distribuidoras, além da troca de informações sensíveis e da indução à adoção de comportamento uniforme; considero conveniente e oportuna a presente proposta quanto à confissão de participação na conduta. Pelos mesmos motivos, em razão da relevância da confissão, considero que a Compromissária faz jus ao desconto de 15% (quinze por cento) proposto. 2.2.2. Contribuição pecuniária No tocante à proposta de contribuição pecuniária, cabem alguns apontamentos. De modo a facilitar a análise da proposta por todos os demais Conselheiros, farei considerações seguindo a metodologia adotada pela maioria dos membros nos casos anteriores, realizando apenas apontamentos, ressalvas e comentários para esclarecer o raciocínio seguido pelo meu Gabinete em contraposição a esse método. Ainda para facilitar a estruturação, a análise acerca da contribuição pecuniária encontra-se dividida entre a contribuição a ser paga pela AleSat e breves comentários sobre as previsões de eventuais adesões aos termos do TCC por pessoas físicas. 2.2.2.1.

Contribuição da Pessoa Jurídica A contribuição pecuniária a ser recolhida pela AleSat encontra-se prevista na cláusula 3.1 e consiste no pagamento de R$ 48.658.952,48 (quarenta e oito milhões seiscentos e cinquenta e oito mil novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e oito centavos), valor a ser pago em 1 (uma) parcela, em até 60 (sessenta) dias a contar da publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União. O valor é o resultado da aplicação de uma alíquota de 18% sobre o faturamento da empresa com a venda de etanol e gasolina nos municípios de Belo Horizonte/MG, Contagem/MG e Betim/MG em 2009, ano anterior à instauração do PA, descontados tributos estimados no valor de 37%, como se verifica pelo Anexo I da proposta final. Houve, portanto, as seguintes flexibilizações da base de cálculo em relação às normas atualmente vigentes para cálculo de expectativa de multas: (i) desconto de 37% a título de tributos, (ii) redução do faturamento nacional para o faturamento nos municípios afetados, (iii) redução do ramo de atividade para o faturamento nos produtos afetados com a conduta. O desconto de 37% decorre do entendimento, também adotado nos TCCs anteriormente firmados no âmbito do presente Processo Administrativo[1], de que a Lei 8.884/1994 seria mais benéfica que a Lei 12.529/2011, pois os Compromissários alegaram que os tributos incidentes corresponderiam a 37% de seu faturamento total.

A redução do faturamento para apenas aquele referente aos municípios em que a conduta ocorreu também encontra precedente em julgados pela maioria do tribunal, como o caso do cartel de GLP[2], em que o voto da maioria calculou multa limitando a base de cálculo à dimensão geográfica do mercado afetado. Por fim, em relação ao ramo de atividade, novamente, a exclusão de produtos para os quais não há nos autos prova de concertação também se respalda em precedentes do CADE, como o de GLP anteriormente citado e precedentes envolvendo o próprio mercado de combustíveis[3]. Assim, no tocante à base de cálculo, em que pese as diversas flexibilizações, a Compromissária seguiu parâmetros metodológicos previamente adotados pela maioria do Conselho, utilizando-se do faturamento no ano de 2009 (ano anterior à instauração do PA), referentes às receitas obtidas com gasolina e álcool em Belo Horizonte/MG, Contagem/MG e Betim/MG, correspondente a R$ 269.622.007,36 (duzentos e sessenta e nove milhões seiscentos e vinte e dois mil e sete reais e trinta e seis centavos). Descontados os 37% referentes a tributos, e atualizando o valor pela SELIC desde janeiro de 2010, chegou-se ao valor de R$ 318.032.369,16 (trezentos e dezoito milhões trinta e dois mil trezentos e sessenta e nove reais e dezesseis centavos).

No que diz respeito à alíquota aplicada, verifica-se, novamente, que a proposta da Compromissária segue o estabelecido nos TCCs anteriores, qual seja, de 12% com base na Lei nº 12.529/2011 – correspondente a uma alíquota de 18% sob a Lei 8.884/1994. Assim, chegou-se a um valor de R$ 57.245.826,45 (cinquenta e sete milhões duzentos e quarenta e cinco mil oitocentos e vinte e seis reais e quarenta e cinco centavos). Aplicado o desconto de 15%, chegou-se ao valor final de R$ 48.658.952,48 (quarenta e oito milhões, seiscentos e cinquenta e oito mil novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e oito centavos). A tabela abaixo sintetiza os cálculos apresentados pela AleSat com base no método adotado pela maioria do Conselho: Descrição Valor Faturamento bruto Ale (2009) em Belo Horizonte, Betim e Contagem (álcool e gasolina) R$ 269.622.007,36 Índice atualização SELIC (desde janeiro de 2010)* 0,8723 Faturamento bruto atualizado R$ 504.813.284,38 Redução dos impostos (37%) R$ 318.032.369,16 Alíquota de 18% sobre faturamento bruto atualizado, descontando os impostos R$ 57.245.826,45 Desconto de 15% na multa esperada R$ 8.586.873,97 Valor final da contribuição R$ 48.658.952,48 Fonte: elaboração própria com base na proposta final apresentada pela Compromissária.

A partir do exposto e da tabela acima, verifica-se que a proposta apresentada atende a todos os critérios seguidos pela maioria desse Conselho em seus precedentes, inclusive nos TCCs firmados em casos envolvendo o mercado de combustíveis e no âmbito do próprio Processo Administrativo. No entanto, ainda que em linha com o posicionamento que vem sendo feito pela maioria desse Conselho[4], entendo que a presente proposta flexibiliza a base de cálculo prevista nas normas aplicáveis ao computo de multas e que, por tanto, é preciso analisar a conveniência dessa flexibilização e a proporcionalidade da contribuição proposta, conforme exige a Resolução nº 3/2012. Conforme defendi nos TCCs anteriores deste caso, considero que as informações sobre os tributos não são fidedignas e, assim, não me sentiria confortável em simplesmente anuir com a exclusão de 37% do faturamento a título de tributos. Primeiramente, não consta nos autos informações contábeis e/ou fiscais que atestem os valores recolhidos pelas Compromissárias a título de ICMS, CIDE e PIS/COFINS no ano de 2009. O Documento Contraproposta apresentado pelas Compromissárias, do qual se depreende o percentual de 37% a título de tributos, faz menção a estudos acerca da alta carga tributária a que estão sujeitos os combustíveis ao longo de toda a cadeia, logo, não são estudos que apresentam os percentuais de tributos incidentes sobre o faturamento apenas das distribuidoras de combustíveis. Veja-se o exemplo da CIDE:

nos termos do art. 2º da Lei 10.336/2001 são contribuintes “o produtor, o formulador e o importador, pessoa física ou jurídica, dos combustíveis líquidos (...)”. Claramente, não se trata de tributo incidente sobre o faturamento especificamente das Compromissárias desse e dos outros TCCs. Além disso, não é possível pinçar elementos de uma e de outra Lei e combiná-los de modo a construir um cenário legal mais benéfico aos réus. Se a lei 8.884/1994 permite a dedução de tributos, ela também exige que se aplique a multa sobre o faturamento total da empresa, e não no ramo de atividade. Assim, ou se opta pelo faturamento total descontados tributos (Lei 8.884/1994) ou pelo faturamento no ramo de atividade sem desconto de tributos (Lei 12.529/2011). Mas mesmo na segunda hipótese, note-se que houve a flexibilização da base de cálculo da expectativa de multa em razão da não adoção do faturamento do ramo de atividade, problema para a qual venho chamando atenção em diversos casos. A usual flexibilização da base de cálculo em TCCs, presente em mais de 80% dos casos, evidencia a ausência de uma metodologia única, coesa, transparente e previsível a ser aplicada em todos os casos. Nesse contexto, para avaliar a conveniência e oportunidade do TCC no que tange à contribuição pecuniária, valho-me da regra de dosimetria que defendo para condenações de carteis, detalhadamente exposta no meu voto-vista no caso do cartel de GLP, na 96º sessão ordinária de julgamento[5].

Em minha opinião, a multa (seja para condenação, seja para balizar as negociações de TCC) deve corresponder à aplicação de um sobrepreço sobre o valor das vendas afetadas pela conduta durante toda a sua duração, desde que tal valor não exceda os limites legais de punição atribuídos à autoridade antitruste pelo art. 37 da Lei 12.529/2011. Regra essa, destaca-se, análoga às utilizadas pelas principais jurisdições antitruste do mundo, em especial para EUA, Reino Unido, Alemanha, França, União Europeia e, aqui na América Latina, Chile e Argentina. Ao que consta dos autos, há indícios de que a participação da AleSat na conduta investigada tenha durado, pelo menos [ACESSO RESTRITO] 2 (dois) anos. Presumindo que o faturamento (nos municípios em que a conduta ocorreu) no período da conduta tenha sido próximo do faturamento em 2009[6] e fazendo uma extrapolação para 24 meses (regra de três), chega-se ao valor de R$ 539.244.014,72 (quinhentos e trinta e nove milhões duzentos e quarenta e quatro mil e quatorze reais e setenta e dois centavos). Esse número representa uma estimativa do valor correspondente às vendas da AleSat, enquanto distribuidora, potencialmente afetadas pelo cartel. Para calcular a estimativa da vantagem pretendida ou obtida com a conduta como um todo, faz-se necessário estimar o valor do faturamento bruto dos postos AleSat, ou seja, o valor correspondente as vendas totais potencialmente afetadas pelo cartel.

Conforme exposto no voto de minha relatoria no âmbito do Ato de Concentração envolvendo Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e AleSat Combustíveis S/A[7], estudo elaborado pela Câmara dos Deputados[8] indica que distribuidora e posto, juntos, se apropriam de cerca de 15,7% do preço final da gasolina. Na tentativa de abrir esse percentual entre as duas etapas, meu gabinete calculou a margem da revenda a partir dos dados estaduais mensais da ANP entre janeiro de 2002 e abril de 2017 para todo o Brasil, obtendo resultados que indicam que a proporção do preço final apropriada pelos postos revendedores varia entre 11% e 13%, enquanto a parcela apropriada pelas distribuidoras varia entre 3% e 4%. Dessa forma, para estimar o valor do faturamento bruto dos postos AleSat e, portanto, o volume de vendas potencialmente afetadas pelo cartel, deve-se dividir o valor estimado das vendas da AleSat – ou seja, R$ 539.244.014,72 (quinhentos e trinta e nove milhões duzentos e quarenta e quatro mil e quatorze reais e setenta e dois centavos) – por 0,883, obtendo-se o valor de R$ 610.695.373,41 (seiscentos e dez milhões seiscentos e noventa e cinco mil trezentos e setenta e três reais e quarenta e um centavos). Para se chegar a uma estimativa da vantagem pretendida ou obtida com a conduta, é preciso ainda aplicar um sobrepreço sobre esse valor das vendas afetadas. Normalmente, na ausência de informações confiáveis nos autos, adoto conservadoramente um sobrepreço predeterminado de 10%.

No entanto, no presente caso, a partir dos registros dos valores informados nas interceptações telefônicas constantes aos autos, foi possível inferir um sobrepreço médio de 7%[9] no preço praticado pelos postos revendedores, de forma que a estimativa da vantagem auferida nos postos abastecidos pela AleSat foi de R$ 42.748.676,14 (quarenta e dois milhões setecentos e quarenta e oito mil seiscentos e setenta e seis reais e quatorze centavos). Por fim, é preciso ter em mente que esse valor é uma estimativa de quanto foi extraído dos consumidores que abasteceram nos postos abastecidos pela AleSat, e não o quanto a empresa efetivamente teria ganhado com a conduta. Na conduta concertada entre postos e distribuidoras, não sabemos exatamente quanto da vantagem obtida era apropriada pelo posto e quanto era apropriado pela distribuidora. No entanto, é razoável adotar a premissa de que 50% tenha ficado com a AleSat e os outros 50% com os postos, de forma que a vantagem auferida pela AleSat seria de R$ 21.374.338,07 (vinte e um milhões trezentos e setenta e quatro mil trezentos e trinta e oito reais e sete centavos). Atualizando esse valor pela SELIC simples, chega-se ao montante de R$ 39.724.207,30 (trinta e nove milhões setecentos e vinte e quatro mil duzentos e sete reais e trinta centavos).

Finalmente, aplicado o desconto de 15% em razão da celebração do TCC, temos que o valor da contribuição pecuniária a ser pago pela AleSat, com base no método da vantagem auferida por mim aplicado seria de R$ 33.765.576,21 (trinta e três milhões setecentos e sessenta e cinco mil quinhentos e setenta e seis reais e vinte e um centavos), valor inferior ao proposto pela Compromissária. A tabela abaixo sintetiza os cálculos realizados pelo meu Gabinete para calcular o valor da contribuição pecuniária com base na vantagem auferida: Descrição Valor Fonte Faturamento bruto Ale (2009) em Belo Horizonte, Betim e Contagem (álcool e gasolina) R$ 269.622.007,36 Parte Provas de duração da participação da AleSat na conduta (4 meses) 2 Autos Vendas da AleSat potencialmente afetadas pelo cartel R$ 539.244.014,72 Contas Valor estimado de faturamento dos postos AleSat (vendas potencialmente afetadas pelo cartel) R$ 610.695.373,41 Contas Sobrepreço médio imposto pelo cartel na revenda 7% Autos Estimativa vantagem auferida nos postos abastecidos pela AleSat R$ 42.748.676,14 Contas Divisão da vantagem entre distribuidora AleSat e seus postos 50% Pressuposto Estimativa de vantagem retida pela AleSat R$ 21.374.338,07 Contas Variação SELIC simples 1,8585 Dados Estimativa de vantagem retida pela AleSat atualizada R$ 39.724.207,30 Contas Desconto TCC 15% Dados Valor final da contribuição R$ 33.765.576,21 Contas Fonte: elaboração própria.

Assim, observa-se que o valor estimado por mim é inferior ao valor proposto pelas Compromissárias, razão pela qual votarei pela homologação do presente TCC[10]. 2.2.2.2. Adesão de pessoas físicas Por fim, entendo oportuno destacar que o presente TCC prevê a possibilidade de adesão por pessoas físicas, nos termos de sua Cláusula 5. Acerca desse ponto, cumpre esclarecer que a adesão será possível nos prazos previstos pela Cláusula 5.4, ou até que o Processo Administrativo seja julgado por esse Tribunal. 3. CONCLUSÃO Assim, por considerar que o TCC (i) é oportuno e relevante, especialmente tendo em vista a confissão da participação de uma distribuidora em um cartel nos mercados de revenda e distribuição de combustíveis; (ii) prevê uma contribuição pecuniária satisfatória; e, ainda, (iii) por estarem presentes os demais requisitos legais para que seja firmado o TCC, voto pela homologação da proposta apresentada pelas Compromissárias. É o voto. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator ANEXO - DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa.

Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: 1. Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). 2. Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). 3.

Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. 4. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). 5. Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). 6. Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529.

Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado.

O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: 1. Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa. 2. O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. 3. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). 4. O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. 5. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23).

Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. 6. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos.

Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade.

Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior.

Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: 1. A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta; 2. Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) 3.

Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) 4. Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). 5. O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.

[1] Os TCCs anteriormente celebrados no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64 foram todos apresentados por postos revendedores de combustíveis, pelo Sindicato Minaspetro e por suas respectivas pessoas físicas, estando autuados sob os nº 08700.008241/2013-44, 08700.001335/2017-16, 08700.003071/2017-35, 08700.003437/2017-76 e 08700.003579/2017-33. [2] TCCs autuados sob os nº 08700.003266/2015-13, 08700.007979/2016-37, 08700.002140/2017-93 e 08700.008078/2017-43, firmados no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37, que investiga suposto cartel entre empresas distribuidoras de gás liquefeito de petróleo – GLP com atuação no Distrito Federal e entorno, além de outras localidades da Região Centro-Oeste do Brasil; e suposto cartel entre revendedores de GLP no Distrito Federal e entorno. [3] Requerimento nº 08700.005349/2017-17 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005355/2017-66), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004397/2015-18). Requerentes: Jorge Zandoná, Elias Antônio Piva, AM Combustíveis Ltda., Posto JA Ltda., Posto LC Ltda. Posto Zandoná Ltda., Posto Z10 Ltda. [4] Requerimento nº 08700.005349/2017-17 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005355/2017-66), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004397/2015-18). Requerentes: Jorge Zandoná, Elias Antônio Piva, AM Combustíveis Ltda., Posto JA Ltda., Posto LC Ltda.

Posto Zandoná Ltda., Posto Z10 Ltda. [5] Nesse sentido, veja-se o voto proferido no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51 (SEI 0280508). [6] Premissa conservadora, tendo em vista que é provável que o faturamento em 2009 tenha sido maior devido ao crescimento da renda e do número de veículos na região nesse período. [7] Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49. Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Alesat Combustíveis S/A. Relator Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0372036). [8] Disponível em: http://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/27120. Acesso em 1.11.2018. [9] A partir dos diálogos registrados pelas interceptações telefônicas realizadas, é possível verificar que o preço médio da gasolina à época da conduta estava em torno de R$ 2,30. Também pelos diálogos, verifica-se que a tentativa de aumento artificial dos preços dava-se para valores em torno de R$ 0,15 maiores que a média praticada. Assim, dividindo-se 0,15/2,30, obtém-se o sobrepreço médio da gasolina à época da revenda, que pode ser considerado, em um cenário conservador, como 7%. [10] Destaco também que, mesmo adotando o sobrepreço predeterminado de 10%, o valor estimado conforme a metodologia que proponho chegaria à casa dos R$ 47 milhões, também inferior ao proposto pelas Compromissárias.