Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 0548772 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA CONFIDENCIAL Nº 42/2018/2018/SG-TRIAGEM CONDUTAS/SG/CADE Requerimento nº 08700.005045/2016-61 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005046/2016-13), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (ref. Autos Restritos nº 08700.001837/2016-66) Requerentes: Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Ricardo Pernambuco B. Júnior e Irineu Marcelo do Nascimento. Advogados: José Carlos da Matta Berardo e Marcela Junqueira Cesar Pirola e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11. Suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação da Ferrovia Norte e Sul - "FNS - EF-151" e da Ferrovia de Integração Oeste e Leste – "FIOL - EF-334", licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”), conduta passível de enquadramento no art. 21 da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art.

36 da Lei n° 12.529/2011. O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 05/04/2016 e subsidiado pela celebração do [ACESSO RESTRITO] . Em síntese, a investigação trata da suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para implantação da Ferrovia Norte e Sul - "FNS - EF-151" e, da Ferrovia de Integração Oeste e Leste – "FIOL - EF-334", em licitações públicas da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”), no Brasil. Segundo os Compromissários, tais práticas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura, e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de pelo menos 2 licitações da Valec. Segundo a Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., e os Srs. Ricardo Pernambuco B. Júnior e Irineu Marcelo do Nascimento (doravante denominados em conjunto "Compromissários"), participaram do suposto cartel as empresas [ACESSO RESTRITO] . Ademais, os Compromissários informam que outras 38 empresas possivelmente teriam participado das combinações entre os concorrentes durante a conduta [ACESSO RESTRITO]: .

Os Compromissários indicam que os contatos e acordos anticompetitivos no âmbito da conduta, em que se buscava a eliminação da concorrência nas licitações realizadas pela Valec, mediante troca de informações sensíveis entre concorrentes e ajustes sobre o direcionamento de propostas, seleção prévia de vencedores, apresentação de propostas não competitivas e supressão de propostas, se iniciaram em 2009 e duraram até 2010. No tocante à composição de consórcios, a empresa Compromissária Carioca detalha que, quando tomou conhecimento da possibilidade da participação de consórcios nas licitações que seriam lançadas em 2010 pela Valec, buscou contato com a alta administração da empresa pública visando participar do ajuste anticompetitivo. Nessa reunião, segundo os Compromissários, tomaram conhecimento de que iriam participar em consórcio com a empresa [ACESSO RESTRITO] e que venceriam um lote da Concorrência 004/2010 - FNS. Ademais, os Compromissários informam que o ajustes anticompetitivos entre os demais concorrentes foi efetivado pela empresa líder do consórcio, a Constran. Quanto à supressão de proposta, as empresas que não eram as que se decidisse priorizar nas reuniões do conluio para um dado projeto tampouco as que apresentariam “propostas não vencedoras”, estas empresas, embora pudessem, sequer apresentavam propostas.

Os compromissários informam que possuíam ciência de que o acordo anticompetitivo afetava simultaneamente as concorrências 004/2010 e 005/2010, e por lhe ter sido designado apenas um lote da licitação da FNS, deveriam se abster de participar da licitação da FIOL. Sobre as propostas de cobertura, a empresa Compromissária Carioca explica que cabia à empresa líder do consórcio as combinações sobre a metodologia para a definição dos valores das propostas de cobertura. A Compromissária afirma não ter participado de reuniões de definições com concorrentes, tendo sido de competência da [ACESSO RESTRITO] . Os Compromissários participaram de 2 reuniões presenciais que envolveram o presidente da Valec, [ACESSO RESTRITO] . Ocorreram no final de 2009, quando tomaram conhecimento do acordo e que venceriam um lote da Concorrência 004/2010; e em maio de 2010, quando foram orientados a manter contato com a concorrente [ACESSO RESTRITO] com vistas a alinhar sua participação coordenada na Concorrência 004/2010 - FNS. E após, reuniões com os representantes das empresas do Consórcio Constran-Egesa-Carioca. Pelo menos, as seguintes Ferrovias da Valec tiveram licitações afetadas pela conduta: Ferrovia Norte-Sul (“FNS” – EF-151 - Concorrência 004/2010) e Ferrovia de Integração Oeste Leste (“FIOL” – EF 334 - Concorrência 005/2010).

Os Compromissários reconhecem que, a partir de 05/10/2010, após a publicação no Diário Oficial da União do resultado final da Concorrência 004/2010, a Compromissária encerrou a sua participação na conduta. II. REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 04/07/2016, a Compromissária protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0217705 e 0217850). Conforme mencionado acima, durante a negociação do referido Acordo de Leniência com os Signatários, outros interessados procuraram a SG/Cade para a obtenção do marker para iniciar negociação de Acordo de Leniência. Porém, estes não eram mais os primeiros a comparecerem perante a SG/Cade, razão pela qual foram certificados de que constavam em fila de espera. A Requerente, quando formalizou seu interesse em dar início às negociações para uma possível celebração de Termo de Compromisso de Cessação, figurava como 4ª empresa na Fila de Espera para TCC. Dessa forma, para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a quarta proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Inquérito Administrativo. Tendo em vista que o referido inquérito administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 221do RI-Cade.

Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral Nº 787/2016 de 08/07/2016 (0217850) determinou: a composição da comissão de negociação, o início do período de negociações, bem como o tratamento de acesso restrito aos termos da proposta. Ressalta-se, no entanto, que no tocante à contribuição pecuniária, a SG/Cade adotou uma estratégia de negociação em conjunto de alguns requerimentos de TCC, conforme observado pelas listas de presença das reuniões (0388306, 0423857, 0454129, 0461305, 0477099, 0484981, 0506756 e 0532880). Adicionalmente, durante o período de negociação, mediante Ofício 352/2017 (0293895), Ofício 1567 (0464523) e Ofício 2449 (0486573), a SG/Cade procurou apurar com o Requerente a intenção e certeza da aplicação do desconto leniência plus à contribuição pecuniária cabível. A requerente manifestou não possuir interesse em utilizar o benefício (0299308, 0300527, 0466316 e 0489253). Referente à negociação do montante da contribuição pecuniária, tem-se que os seguintes documentos inseridos nos autos, cujos temas serão tratados no decorrer da Nota Técnica: Planilha de Faturamento Bruto da empresa e do grupo, separadamente, no ramo de atividade afetado pela conduta, conforme Resolução CADE nº 3/2012, referente ao ano de 2015, além da apresentação de outros dados no modelo de tabela apresentado (0378926 e 0378928), em resposta ao Ofício 4515 (0368680);

Demonstrações financeiras, dos resultados e dos fluxos de caixa, balanços financeiros referentes ao ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo (0527337). Os dados de faturamento apresentados permitiram a análise e a adoção de um Sub-ramo mais apropriado, bem como subsidiaram as discussões sobre a base de cálculo. Petição sobre a Capacidade de Pagamento da Empresa e solicitação de parcelamento (0527194). Em 14/11/2018, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o e-mail de aceite (SEI 0548357) e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1379/2018 (0540355), os Proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade II.1 PROCESSO DE NEGOCIAÇÃO [ACESSO RESTRITO] II.2 REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO DE TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001837/2016-66), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA CARIOCA CHRISTIANI-NIELSEN ENGENHARIA S.A.

obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 2.606.249,04 (Dois milhões e seiscentos e seis mil duzentos e quarenta e nove reais e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 5 (cinco) parcelas anuais, as quais serão corrigidas a cada ano conforme SELIC, nos termos do art. 236, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, conforme o fluxo de pagamentos anexo ao presente Termo de Compromisso de Cessação (Anexo II). 3.1.2. O COMPROMISSÁRIO IRINEU MARCELO DO NASCIMENTO obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (Cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, corrigida conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 236, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, conforme o fluxo de pagamentos anexo ao presente Termo de Compromisso de Cessação (Anexo II). 3.1.3. O COMPROMISSÁRIO RICARDO PERNAMBUCO B. JÚNIOR obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 52.124,98 (Cinquenta e dois mil e cento e vinte e quatro reais e noventa e oito centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, corrigida conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 236, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, conforme o fluxo de pagamentos anexo ao presente Termo de Compromisso de Cessação (Anexo II). Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica.

Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.005045/2016-61 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005046/2016-13), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001837/2016-66) voltará a tramitar em face dos COMPROMISSÁRIOS inadimplente, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a COMPROMISSÁRIA e de R$1.000,00 (um mil reais) para os demais COMPROMISSÁRIOS. 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do COMPROMISSÁRIO inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e aos demais COMPROMISSÁRIOS no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), corrigidos pela SELIC. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001837/2016-66), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001837/2016-66); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001837/2016-66); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo. 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001837/2016-66), no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual. II.2 CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] .

[ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 84 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrito de maneira bastante detalhada a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando grande parte do que foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado e também complementando-o com novas informações, documentos e detalhamentos. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Proponentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 227 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Proponentes que se enquadrem no inciso III do art. 227 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 222, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art.

229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na quarta posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos Conferidos Se indica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 0,1% Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. Apresentação de informações sobre a infração Pontos Conferidos Relato mais abrangente que o da Leniência / fatos de conhecimento do Cade; ou 0,1% Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos Conferidos Documentos apresentados não comprovam a infração, mas auxiliam na instrução; ou 0% Momento processual Pontos Conferidos TCC apresentado entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa TCC apresentado antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário; 1,5% Pontuação Conferida 1,7% Pontuação Básica (4º) 15% Limite de redução percentual por TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo (art.

189, RI-Cade) 20,9% DESCONTO TOTAL 16,7% Em suma, os fundamentos para o desconto de 16,7% são [ACESSO RESTRITO]: II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 2.606.249,04 (Dois milhões seiscentos e seis mil duzentos e quarenta e nove reais e quatro centavos) pelo Compromissário Pessoa Jurídica, de R$ 52.124,98 (Cinquenta e dois mil e cento e vinte e quatro reais e noventa e oito centavos) pelo Compromissário Ricardo Pernambuco B. Júnior - Pessoa Física 1 (Administrador), e de R$ 50.000,00 (Cinquenta mil reais) pelo Compromissário Irineu Marcelo do Nascimento - Pessoa Física 2 (Administrador), valores esses a serem pagos em parcelas anuais, na forma prevista no Anexo II do Termo. A contribuição dos Compromissários soma R$ 2.708.374,02 (Dois milhões e setecentos e oito mil e trezentos e setenta e quatro reais e dois centavos). Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas.

Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do inquérito administrativo, consistente, portanto, em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: Faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req.

nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) Faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); Faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias. O ramo de atividade mais próximos é: (v) 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. O ramo de atividade 94, porém, não se restringe à construção de ferrovias, mas inclui também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação, como obras de construção e manutenção em rodovias, hidrelétricas, infraestrutura portuária, barragens etc. [ACESSO RESTRITO] .

Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos Ramos de Atividade, entendeu-se que o mais adequado seria, em cada caso, a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No caso do presente requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”). Conforme as informações apresentadas pelos Compromissários nos documentos SEI nº 0378928, os projetos com faturamento no período de 2011 e 2012 (período com faturamento no sub-ramo até o ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo) e que fazem parte deste ramo de atividade é [ACESSO RESTRITO] . No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se pelo ajuste no critério de faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo muitas vezes não reflete o faturamento do produto ou serviço envolvido conduta.

Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos, afetando os faturamentos nos ramos de atividade. Assim, considerando o ajuste no ramo de atividade proposto, a definição do faturamento com base unicamente no ano anterior à instauração do processo administrativo pode levar a distorções, como a ausência de faturamento ou faturamento muito inferior ao faturamento anual auferido ao longo da conduta. No presente caso, o faturamento da Requerente em obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”) no ano anterior à instauração do processo administrativo foi de [ACESSO RESTRITO] . Assim, buscou-se a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada a todos os Requerimentos negociados conjuntamente e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta, considerando todo o faturamento auferido no sub-ramo desde o início da conduta até o ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo.

A definição desta metodologia conjunta no escopo temporal da base de cálculo da multa esperada é importante para evitar distorções e assegurar a coerência entre os casos negociados com a Compromissária Pessoa Jurídica, ao mesmo tempo em que confere previsibilidade em relação a requerimentos que ainda estão em negociação. Com o assessoramento do Departamento de Estudos Econômicos, a Superintendência-Geral entendeu mais adequada a utilização da média ponderada do faturamento obtido entre o início da conduta e o ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. O cálculo da média ponderada é obtido pela soma dos produtos do faturamento obtido em cada ano e da proporção deste faturamento em relação ao faturamento total no ramo ao longo o período considerado, conforme a fórmula abaixo. O faturamento utilizado para o cálculo é atualizado ano a ano pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do requerimento de TCC. A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, uma vez que a variação no faturamento anual é alta, já que os projetos tinham longa duração e concentração do fluxo de pagamentos em alguns anos. Desse modo, a média ponderada mostra-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar, por exemplo, anos em que não houve faturamento.

Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano. Assim, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada para todos os requerimentos em que houve faturamento no "sub-ramo" de atividade considerado, qual seja, obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação da Ferrovia Norte e Sul - "FNS - EF-151" e da Ferrovia de Integração Oeste e Leste – "FIOL - EF-334", no Brasil, em licitações da Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. No presente Requerimento, o cálculo da média ponderada para definição da base de cálculo resultou no valor de R$17.381.946,41 (Dezessete milhões trezentos e oitenta e um mil novecentos e quarenta e seis reais e quarenta e um centavos), conforme a tabela abaixo [ACESSO RESTRITO]:

No presente caso, se utilizado o faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica em obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação das Ferrovias FNS e FIOL, no Brasil, em licitações da Valec em 2015 (ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo), atualizado pela SELIC até a data do Requerimento, a base de cálculo seria de [ACESSO RESTRITO] . O valor obtido com o cálculo da média ponderada demonstra a proporcionalidade da metodologia adotada. Os Compromissários apresentaram as seguintes explicações e informações que fundamentaram a definição da base de cálculo: [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%.

No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] , em consonância (i) com os TCCs celebrados com a Camargo Correa, UTC e Andrade Gutierrez no âmbito das obras de montagem civil e industrial onshore da Petrobras (respectivamente, Reqs. nºs 08700.007402/2015-44, 08700.010978/2015-99 e 08700.011995/2015-43 referentes ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14); (ii) com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore); e (iii) com a gravidade do cartel e seus impactos. Os valores apresentados já consideram o acréscimo relativo à duração da conduta, conforme preocupações recentemente levantadas pelo Conselho, estimado em [ACESSO RESTRITO] . Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] . Fundamentos: A alíquota utiliza como precedente os TCCs homologados nas negociações do âmbito da Operação Lava Jato, em que fora utilizada a alíquota máxima, e em determinados casos houve redução nesse percentual; A alíquota está de acordo com a jurisprudência do CADE para esse tipo de conduta (cartel hardcore); A alíquota condiz com a gravidade do cartel e com seus impactos; II.3.2.1.3 Prazo de pagamento Conforme informado, a negociação deste Requerimento de TCC ocorreu conjuntamente com outros Requerimentos.

Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas de forma conjunta entre os Requerimentos, considerando a disposição da Requerente em colaborar em diversas investigações, o elevado montante de valores a serem recolhidos a título de contribuição pecuniária e a situação financeira da requerente. Dessa forma, a Requerente deverá efetuar o pagamento da contribuição pecuniária em todos os Requerimentos em parcelas anuais, variando a quantidade de parcelas conforme o valor total da contribuição em cada caso. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado no quadro abaixo e obedeceu às seguintes premissas: Pagamento em 20 parcelas anuais, com a primeira parcela em 2020 para a Compromissária Pessoa Jurídica; Pagamento das pessoas físicas em 2 parcelas, em 2018 e 2019, a serem pagas até o último dia útil de cada ano; Pagamento inicial dos TCCs com menor valor de contribuição; Pagamento de uma parcela mínima de R$ 100.000,00 em todos os anos para cada TCC; O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa, conforme apresentado pela Requerente no documento SEI 0527194. Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]:

Isto posto, a Compromissária pessoa jurídica obriga-se a recolher suas respectivas contribuições pecuniárias conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 226 do RICade, sendo que primeira parcela será paga até o último dia útil de outubro de 2020, para todos os Requerimentos negociados em conjunto, e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de cada ano, conforme a tabela abaixo : Condições de pagamento das contribuições pecuniárias dos TCCs celebrados pela CARIOCA [ACESSO RESTRITO] Para o presente Requerimento, a compromissária pessoa jurídica obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em 5 (cinco) parcelas anuais, corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC nos termos do art. 226 do RICade, sendo que primeira parcela será paga até o último dia útil de outubro de 2020, e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de cada ano, conforme a tabela abaixo [ACESSO RESTRITO]: Importa ainda apontar que o Termo de Compromisso prevê, em sua Cláusula Oitiva, restrições à possibilidade de eventual revisão do TCC, nos termos do art. 85, §12 da Lei 12.529/2011 e da jurisprudência atual do Cade [1]. Nesse sentido, eventual revisão do TCC apenas considerada em caso de álea extraordinária.

Ainda assim, qualquer decisão pela revisão deve manter parâmetros mínimos acordados em relação às condições de pagamento da contribuição pecuniária, como a não majoração do prazo de pagamento, bem como a proporção do valor da contribuição a ser recolhida nas primeiras dez parcelas. Essa restrição faz-se necessária em decorrência das condições negociada para recolhimento das contribuições pecuniárias, notadamente o prazo de 22 anos e a concentração dos pagamentos nas últimas parcelas. Objetiva-se, deste modo, mitigar o risco de pedidos de revisão futuros sem adequação à jurisprudência atual deste Tribunal, conferindo maior credibilidade ao efetivo cumprimento das obrigações de recolhimento da contribuição pecuniária. II.3.2.1.4 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A cláusula nº 3.1.4 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em até 15%, caso a Requerente comprove a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei 12.529/2011 e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e reconhecer iniciativas de reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais.

Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pela Requerente, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por Danos Concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei 12.846/2013; celebração e cumprimento de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação dos danos causados pela conduta. Vale destacar que, no presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de [ACESSO RESTRITO] na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 227 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração da Compromissária com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta.

Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em 22 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ressalta-se que poderão ser beneficiados pela redução não apenas a Compromissária Pessoa Jurídica, mas também as pessoas físicas que firmaram o TCC, desde que comprovem que efetuaram, individualmente, a reparação dos danos, na forma prevista pela Cláusula 3.1.4. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. Por fim, não havendo outros descontos ou acréscimos incidentes, aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima, a contribuição pecuniária para a(s) Compromissária pessoa jurídica ficou definida em R$2.606.249,04 (Dois milhões e seiscentos e seis mil e duzentos e quarenta e nove reais e quatro centavos). II.3.2.2 Contribuição da Pessoa Física Compromissária Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas:

administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valores entre 1,5%, 1,75% e 2,0% do valor da contribuição da pessoa jurídica, aplicados conforme o escalão e o grau de participação na conduta, conforme a tabela abaixo: Os compromissários pessoas físicas obrigam-se a recolher a contribuição pecuniária em única parcela, corrigida conforme a taxa SELIC nos termos do art. 226 do RICade, sendo paga até o último dia útil de dezembro de 2018. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada no seguinte quadro: Ricardo Pernambuco B. Júnior R$52.124,98 [ACESSO RESTRITO] Irineu Marcelo do Nascimento R$50.000,00 [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.