Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 1352582 - Voto Processo Administrativo Processos nº Onshore - 08700.002014/2016-58 (autos públicos) e 08700.002046/2016-53 (autos restritos) Arenas - 08700.007078/2016-45 (autos públicos) e 08700.006737/2016-26 (autos restritos) PAC-Favelas - 08700.008066/2016-38 (autos públicos) e 08700.007872/2016-99 (autos restritos) Ferrovias - 08700.005045/2016-61 (autos públicos) e 08700.005046/2016-13 (autos restritos) Procedimento: Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") Interessada: Carioca Christiani‐Nielsen Engenharia S.A. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto Emito o presente voto para consignar as minhas considerações quanto ao pedido de concessão de desconto pleiteado pela interessada nos processos nº 08700.005045/2016-61 e nº 08700.005046/2016-13. Embora acompanhe, em linhas gerais, os termos do Despacho nº 24/2023 da Presidência do Cade, ora submetido à homologação por este Tribunal, deixo de acompanhar a homologação na parte referente aos processos supracitados, pelas razões que passo a explicar. O caso em questão refere-se à possibilidade de redução do valor da contribuição pecuniária devida pela Carioca Engenharia, em virtude do reconhecimento pelo Cade da implementação de programa de compliance. Em síntese, foi prevista a concessão de um desconto de 4% (quatro por cento) do valor da contribuição acordada, o qual poderá ser diluído a partir da 11ª parcela dos Termos de Compromisso de Cessação ou ser debitado da última parcela.

Esse desconto foi concedido em conformidade com o Guia para Programa de Compliance, com o Guia para Termo de Compromisso de Cessação do Cade e com o Decreto nº 11.129/2022. A Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG nº 1515/2024 (SEI 1308190), recomendou o deferimento do desconto pleiteado, considerando a efetiva implementação do programa de compliance pela Carioca Engenharia em relação aos seguintes acordos: TCC Onshore (08700.002014/2016-58 e 08700.002046/2016-53), TCC Arenas (08700.007078/2016-45 e 08700.006737/2016-26) e TCC PAC-Favelas (08700.008066/2016-38 e 08700.007872/2016-99). Em relação ao acordo do caso Ferrovias (08700.005045/2016-61 e 08700.005046/2016-13), o posicionamento da SG/CADE foi que tal desconto não poderia incidir, tendo em vista já estar atestado o pagamento integral da contribuição pecuniária. Transcrevo, a seguir, o trecho pertinente da NOTA TÉCNICA Nº 41/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI 1308171): 35. Em relação ao TCC em tela, cabe primeiramente salientar que a Compromissária, diferentemente dos três casos analisados acima que ainda estão em fase de acompanhamento com relação a prestação pecuniária, já realizou o adequado e tempestivo cumprimento da cláusula de contribuição pecuniária do referido acordo. [...] 38.

Diante do exposto, entende-se pela perda de objeto do pleito da Carioca Engenharia referente ao desconto relacionado a implementação do programa de compliance, tendo como base o ateste de cumprimento integral da obrigação pecuniária já reconhecido por esta SG/Cade, conforme exposto no parágrafo anterior. A PFE/CADE, por sua vez, posicionou-se de forma contrária ao pleito como um todo, conforme se verifica das suas sucessivas manifestações: Parecer nº 10/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0578724); Parecer nº 11/2019/UCD/ PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0578733); Parecer nº 12/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0579076); e Parecer nº 13/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0578752). Verifico, em linhas gerais, que a douta Procuradoria se opôs à concessão de desconto por compliance em todos os termos de compromisso de cessação de conduta (TCCs) que não continham essa previsão expressa, refutando o argumento do tratamento isonômico. O entendimento supracitado foi reiterado por meio do Parecer nº 15/2024 (SEI 1350538), cuja parte significativa reproduzo a seguir: 44. Levado novamente em conta, fora desse intervalo, estaria quebrado o princípio do pacta sunt servanda, pois os TCCs não contêm essa cláusula ad futurum sobre esse aspecto. Celebrado o TCC, ele se traduz em ato jurídico perfeito, que deve ser cumprido segundo seus termos e cláusulas, e não à luz dos termos e cláusulas de acordos futuros.

Aplicar cláusula de TCC futuro a TCC já celebrado prejudica a previsibilidade e a segurança jurídica à política pública adotada, trazendo instabilidade ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 45. Ademais, observa-se que o atendimento ao pleito da compromissária implicaria aumentar indevidamente, sem previsão, os benefícios negociados no âmbito dos três novos TCCs celebrados, uma vez que pela mesma conduta (implementação do programa de integridade) haveria incidência de desconto em TCCs pretéritos que não têm essa previsão de desconto. 46. Desse modo, diante do exposto, para o pleito ora em questão, esta Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, órgão da Procuradoria-Geral Federal - PGF, vinculado à Advocacia-Geral da União - AGU, em discordância com a análise da Superintendência Geral, nos termos do §1º e §2º do art. 1º da Resolução-CADE nº 6, de 3 de abril de 2013, bem como da §1º e §2º do art. 3º c/c art. 4º da Portaria-CADE nº 119, de 31 de março de 2022, opina pelo indeferimento da pretensão. Assim, a PFE-CADE rejeitou a pretensão da compromissária de obter, por isonomia, desconto em razão da manutenção e aperfeiçoamento de programa de integridade concorrencial no âmbito dos seguintes TCCs: Onshore, Arenas, Favelas e Ferrovias. Concluo, pois, que a posição da PFE-CADE foi mais restritiva do que a da SG/CADE. Por meio do Despacho Presidência nº 24/2024 (SEI 1348064), o pleito da interessada foi trazido ao Plenário para homologação.

O endereçamento apresentado foi para conceder o desconto requerido para todos os casos pleiteados pela Requerente, inclusive para o caso Ferrovias (Processo nº 08700.005045/2016-61 – autos públicos e nº 08700.005046/2016-13 - autos restritos). Trata-se, portanto, de endereçamento mais extenso do que o apresentado pela SG/CADE e que, consequentemente, diverge da posição da PFE-CADE. Delimitada a controvérsia, passo a me posicionar. O § 12 do art. 85 da Lei de Defesa da Concorrência prevê que as condições do termo de compromisso de cessação de conduta poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. A ideia de onerosidade excessiva está diretamente ligada à teoria da imprevisão e ao desequilíbrio de uma relação contratual. Nesse caso, eventual revisão deve considerar as bases do negócio jurídico original, tal como defendido pelo jurista alemão Paul Oertmann e analisado pela teoria civilista[1] . Em regra, no âmbito dos TCCs, deve vigorar os princípios do pacta sunt servanda e do rebus sic stantibus. Ou seja, a priori, os pactos devem ser respeitados e os acordos devem ser cumpridos. Porém, a obrigatoriedade do cumprimento do contrato pressupõe certa inalterabilidade da situação de fato.

Quando ocorre uma modificação significativa nas bases do acordo, em razão de acontecimento imprevisível, que torne excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poderá este requerer a revisão da obrigação. Onerosidade excessiva não implica dizer que o acordo não tenha como ser cumprido. Apenas implica dizer que o ônus é significativamente maior do que as partes supunham, de uma forma que não era previsível no momento da assinatura do pacto. Ou seja, que as bases do acordo foram modificadas por circunstâncias imprevistas e alheias à vontade das partes. No caso concreto, houve uma mudança legal, superveniente aos acordos ora em discussão. Isso ocorreu porque o inciso V do art. 23 do Decreto nº 11.129, de 2022, passou a permitir a concessão de desconto de até 5% (cinco por cento) em razão da empresa aplicar um programa de integridade. In verbis: Art. 23, V - até cinco por cento no caso de comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo V. Explico que a disposição acima não se aplica diretamente às infrações à ordem econômica, tratando especificamente das infrações previstas na Lei nº 12.846, de 2013. Contudo, por analogia, o desconto acabou sendo acolhido pela jurisprudência do Cade nos casos envolvendo cartéis de licitação, diante da similitude dos assuntos e da necessidade de se dar certa uniformidade aos acordos de leniência e acordos similares, no âmbito da Administração Federal.

No caso concreto, a empresa compromissária negociou sete acordos referentes a processos distintos. Nos acordos mais antigos, celebrados antes do Decreto nº 11.129, de 2022, não havia a previsão de desconto por programa de compliance. Contudo, nos acordos mais recentes, como foi o caso do Arco do Rio, Rodoanel e Lagunar, passou-se a incluir a seguinte cláusula: 3.4. Programa de Integridade Concorrencial – A COMPROMISSÁRIA obriga-se a: 3.4.1. Manter e aperfeiçoar permanentemente, durante o período de pagamento da contribuição pecuniária, seu Programa de Integridade Concorrencial destinado a identificar, mitigar e remediar os riscos de violações à Lei nº 12.529/2011 em todas as suas operações praticadas no Brasil ou que possam produzir efeitos no Brasil, incluindo as de suas afiliadas, subsidiárias e outras organizações, atendendo às diretrizes estabelecidas no Guia de Programas de Compliance do CADE e suas atualizações, em especial quanto: Cumprindo-se a obrigação supracitada, ou seja, mantendo-se um programa de integridade aderente às regras contidas no TCC, a empresa teria direito a um desconto de 4% (quatro por cento). Contudo, esse programa deveria ser mantido durante todo o período de pagamento da contribuição pecuniária. Sobre a importância do programa de compliance, reproduzo o trecho pertinente do Guia do CADE de “Programas de Compliance”, de 2016:

A adoção de um programa de compliance robusto, com medidas de controle de danos, que atenda aos requisitos expostos na seção III.2 acima, pode ser considerada evidência da boa-fé da organização infratora e da redução dos efeitos econômicos negativos da prática ilícita no mercado. Por conta disso, é possível que o Tribunal enquadre o programa de compliance como (i) uma evidência de boa-fé e o configure como uma atenuante no cálculo da multa, reduzindo-a, ou como (ii) um critério a ser considerado quando do cálculo da contribuição pecuniária, em eventual TCC a ser assinado pela organização, que poderia levar o percentual de desconto ao máximo permitido. Ademais, programas com essas características tendem a reduzir o risco de reincidência – que faz com que a multa aplicável seja dobrada pelo Cade. Assim, a implementação e manutenção de programas de compliance é um fato a ser fomentado, por ser capaz de evitar o cometimento de infrações futuras. É, pois, um remédio comportamental, de caráter preventivo e dissuasório. O que verifico no caso concreto é que houve um tratamento distinto para os diversos acordos, decorrente de uma alteração normativa e jurisprudencial. Dessa circunstância, resultaria uma situação aparentemente contraditória. A empresa implementará um único programa de compliance, de caráter global, que se destina a prevenir infrações concorrenciais em todos os mercados de atuação da empresa. Esse programa, todavia, gerará descontos em apenas alguns dos acordos.

Em outros acordos, não haveria desconto algum, por terem sido celebrados antes da mudança legal ora em exame. Não me seduz o argumento da isonomia, eis que cada acordo possui uma base negocial diferente, possuindo obrigações e direitos que foram sopesados no momento da sua assinatura. Assim, cada ajuste deve ser avaliado de acordo com as bases em que cada negociação se desenvolveu. O simples fato de um acordo ter uma vantagem não incluída em um acordo distinto não gera qualquer ilegalidade, pois cada acordo tem o seu próprio equilíbrio econômico-financeiro, o qual precisa ser sopesado individualmente. Igualmente não me filio à pretensão de isonomia de uma empresa com uma outra, eis que o Tribunal deve avaliar cada programa de compliance individualmente, de acordo com os seus méritos e com a postura de cada empresa. Existem programas de integridade que são efetivos, e outros que são criados apenas para se dar uma aparência de seriedade. Cada programa é único e, como tal, deve ser avaliado por este Conselho. Logo, nesses dois pontos, acompanho os fundamentos do Parecer nº 15/2024, da PFE-CADE. Contudo, vejo mérito na invocação da teoria da imprevisão como justificativa para que o Cade possa readequar as obrigações originalmente impostas, se as novas medidas forem mais benéficas à sociedade e ao bem-estar do consumidor.

Se o ordenamento jurídico passou a permitir a concessão do desconto para as empresas em função da adoção de um programa de compliance, parece-me que se trata de um fato novo, o qual, em certa medida, altera o equilíbrio da obrigação original e pode justificar a repactuação das obrigações. Os benefícios decorrentes da implementação do novo programa podem, sim, justificar que o Cade reveja os pagamentos em curso, considerando os efeitos positivos que tal programa poderá ter para a sociedade. A aplicação do desconto aos demais acordos ainda em curso aumenta o incentivo econômico e amplia o enforcement do programa, questão essa que pode ser mais desejável do que o simples pagamento da pecúnia. Ademais, de certa forma, reconheço que não deixa de ser contraditório que o Cade dê tratamento distinto para acordos semelhantes, notadamente se o programa de compliance é rigorosamente o mesmo. A distinção, nesse caso, demandaria argumentos que justificassem o tratamento diferenciado. Contudo, no caso concreto, não vejo bons fundamentos para justificar a diferença de tratamento. O que não concordo é com a revisão de acordos já pagos e encerrados. A teoria da imprevisão somente se aplica a obrigações cumulativas de trato sucessivo, afetando obrigações em curso ou obrigações futuras. Se o pagamento já foi realizado, não há uma obrigação em andamento a ser revista.

Se a parte pagou todo o valor devido conforme o pactuado à época dos fatos, não há que se falar em onerosidade excessiva ou se invocar a teoria da imprevisão. Não há imprevisão retroativa, não sendo lícito que se pretenda modificar o passado com base em fatos futuros. E tanto é assim que a Constituição protege o ato jurídico perfeito, verdadeiro pilar dos direitos fundamentais de primeira dimensão (art. 5º, XXXVI da Lei Maior). Tenho, portanto, que, como regra, a mudança normativa não deve alterar os atos que foram validamente praticados segundo a lei vigente ao tempo (tempus regit actum), notadamente quando já exauridos os seus efeitos jurídicos. O §12 do art. 85 da Lei de Defesa da Concorrência decorre diretamente da teoria da imprevisão e não pode ser indistintamente aplicado por este Conselho para se rever qualquer acordo, muito menos para se rever acordos já encerrados. Trata-se, aqui, de claro limite legal ao poder de decisão deste Tribunal, limite esse que não pode ser afastado por mero juízo de conveniência e oportunidade. Além da questão técnico-jurídica, há que se considerar a própria lógica da obrigação ora em exame. A cláusula 3.4.1 do TCC paradigma, acima transcrito, fala em “[m]anter e aperfeiçoar permanentemente, durante o período de pagamento da contribuição pecuniária”. A cláusula, portanto, prevê a manutenção do programa de compliance durante o período de pagamento. Há um quid pro quo.

Enquanto a empresa está pagando a contribuição, ela precisa manter o programa, sob pena de o desconto ser cassado. Pois bem, se o pagamento já foi encerrado, por quanto tempo a empresa compromissária estaria obrigada a manter o programa de integridade, nesse caso? A resposta forçosamente seria: tempo nenhum. Concedido o desconto de forma retroativa para um acordo já encerrado e quitado, não haveria qualquer obrigação de se manter o programa. Assim, trata-se de um desconto que não traz qualquer vantagem para a sociedade, pois torna inócuo o ponto central da obrigação, que seria o efeito preventivo e dissuasório da manutenção do programa em questão. Ademais, tenho que tal revisão viola a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito, podendo dar azo a uma série de revisões de pagamentos já encerrados, sem qualquer proveito para a sociedade. No extremo, tal previsão pode resultar a que, mais a frente, o Cade – e os cofres públicos – se veja obrigado a ressarcir valores já pagos pelos compromissários, acrescidos de juros e outros consectários, tendo por base futuros e imprevisíveis direito de revisão, originados de cláusulas contratuais diversas que venham a ser implementadas em acordos vindouros. Tenho, portanto, que um limite claro deve ser traçado, em prol da segurança jurídica. E esse limite deve ter mão dupla.

Encerrado o pagamento do TCC, e tendo as partes dado respectivamente a sua quitação das obrigações nele contidas, não há mais que se falar em possibilidade de renegociação das bases contratuais, seja em favor do compromissário, seja em favor do Poder Público. Nesse caso, eventual revisão somente poderia se dar com base em critérios de nulidade ou ilegalidade, mas não em juízo discricionário de repactuação das obrigações, como ocorre no caso concreto. As lides, em algum momento, precisam ser encerradas, em nome da paz social. Não se pode manter acordos em constante renegociação, imaginando-se que se possa, a qualquer momento, rediscutir-se o passado. Portanto, como se trata de acordo que já se encontra encerrado e quitado, não concordo com a revisão do TCC de nº 08700.005045/2016-61 (autos restritos: 08700.005046/2016-13), que se refere ao TCC das Ferrovias. Neste ponto, acolho as razões apresentadas pela Nota Técnica nº 41/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI 1308171), acolhida pelo Despacho SG nº 1515/2024 (SEI 1308190), bem como pelo Parecer nº 15/2024/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1350538). Dispositivo Ante o exposto, voto pela homologação parcial do DESPACHO PRESIDÊNCIA Nº 24/2024, acompanhando-o em menor extensão. Deixo de acompanhar, e voto de forma contrária, em relação à concessão de desconto nos processos nº 08700.005045/2016-61 e nº 08700.005046/2016-13, pelos motivos acima expostos. Quanto aos demais pedidos, acompanho o despacho supracitado, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Sobre o tema: FACHETTI SILVESTRE, Gilberto. Novos problemas, antigas soluções: o amplo significado da cláusula rebus sic stantibus e a renegociação, a suspensão e a conservação dos contratos cíveis e mercantis. civilistica.com, [S. l.], v. 9, n. 2, p. 1–26, 2020. Disponível em: https://civilistica.emnuvens.com.br/redc/article/view/496. Acesso em: 26 fev. 2024.