Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 0550180 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 88/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001212/2018-66 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001220/2018-11), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (ref. Autos Restritos nº 08700.0012439/2014-03) Tipo de processo: Requerimento de TCC Requerente: Dilma Mendes Luz Advogados: Lauro Celidonio e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09. Suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.001212/2018-66 (Apartado Restrito nº 08700.001220/2018-11), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos Restritos nº 08700.0012439/2014-03), que apura suposta prática de cartel no mercado de licitações públicas realizadas por diversos Estados da Federação para aquisição de medicamentos, conduta passível, em tese, de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011).

As supostas condutas anticompetitivas apuradas no Processo Administrativo ocorreram a partir de 2007, pelo menos, até, possivelmente, o ano de 2012. O Processo Administrativo em epígrafe foi instaurado, inicialmente, em 1º de abril 2015, nos termos da Nota Técnica nº 30/2015 (0042695). Em 14 de setembro de 2016, a Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) celebrou Termo de Compromisso de Cessação com a Representada Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., homologado na 92ª Sessão de Julgamento. Em decorrência da colaboração com investigações advinda do TCC Novafarma, a SG/CADE tomou conhecimento sobre a suposta participação no conluio de outras pessoas físicas e jurídicas que, até então, não integravam o polo passivo deste Processo Administrativo. Em razão disto, o processo foi aditado em 22 de dezembro de 2017, nos termos da Nota Técnica nº 103/2017 (0424248), pelo que constam no polo passivo as seguintes pessoas físicas e jurídicas:

Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., Cristália Produtos Químicos Farmacêuticos Ltda., Dimaci Material Cirúrgico Ltda., Drogafonte Medicamentos e Material Hospitalar Ltda., Dupatri Hospitalar Comercial Importação e Exportação Ltda., Hipolabor Farmacêutica Ltda., Laboratório Teuto Brasileiro S.A., Macromed Comércio de Material Médico e Hospitalar Ltda., CM Hospitalar S.A., Merriam Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda., Netfarma Comercial Ltda – ME, Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., Prodiet Farmacêutica Ltda (atual Profarma Specialty S.A), Rhamis Distribuidora Farmacêutica Ltda, Sanval Comércio e Indústria Ltda., Torrent do Brasil Ltda., Altisberto Martins Ferreira, André Neves de Magalhães, Apolônio Fernandes dos Santos, Armando Pedro Tortelli, Eugênio José Gusmão da Fonte Filho, Felipe de Melo Campos Chaves, Gustavo Neves de Magalhães, Júlio Issao Miyaoka, Lucio Mauro dos Santos Broseguini, Luiz Eustáquio Silva, Renato Alves da Silva, Akauan de Lucas Virtuoso, Dilma Mendes Luz, Douglas Peres de Araújo, Carlos Eduardo Ramirez, Fernando Luís Prochnow, Leonardo Teixeira Alves de Oliveira, Lígia Balestra de Pina Medeiros e Paulo César Prochnow. II. REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 23 de fevereiro de 2018, a Representada Dilma Mendes Luz (doravante “Requerente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (0445756). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art.

187 do Regimento Interno do CADE (RI-CADE), ressalta-se que esta foi a SEGUNDA proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09. Tendo em vista que o referido Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/CADE, conforme o art. 181 do RI-CADE. Nesses termos, o Despacho SG nº 245/2018 de 27/02/2018 (0445764) determinou a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Após chegar-se a um acordo em relação à colaboração para a instrução e ao montante da contribuição pecuniária, procedeu-se à conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1570/2018 (0552530), sendo que a Requerente protocolou junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso em 27/11/2018, dentro do prazo previsto no art. 221, § 3º, do RI-CADE. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC No art. 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei.

O § 1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o § 2º especifica as hipóteses de exigência de contribuição pecuniária, estabelecendo que, em se tratando de investigação da prática de cartel, é obrigatório o recolhimento ao FDD de valor não inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-CADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 226 do RI-CADE também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”. Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A Compromissária obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser pago em parcela única, em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso pelo Tribunal do CADE no Diário Oficial da União. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001220/2018-11, em que será resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa para a demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 voltará a tramitar em face da Compromissária, sendo-lhe garantido o direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, a contar do vencimento, a Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias, a contar do vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitadas, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pela própria Compromissária, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados.

II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Compromissária, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Compromissária e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-CADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual a Compromissária confirma e esclarece as circunstâncias e sua respectiva participação em condutas apuradas pela SG/CADE no Processo Administrativo. Além disso, no Histórico da Conduta são relatados e explicados fatos ocorridos no período investigado, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO].

Diante de todo o exposto, a colaboração da Compromissária com as informações narradas e os documentos apresentados relativos às condutas praticadas e confessadas pela Compromissária constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. II.2.2 Contribuição Pecuniária Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso concreto, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Compromissária Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. No presente caso, a Compromissária é funcionária não-administradora da Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., também Representada no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09. Como dito acima, em 14 de setembro de 2016, a SG/CADE celebrou Termo de Compromisso de Cessação com a Novafarma Indústria Farmacêutica Ltda., no qual estava prevista cláusula de adesão para as pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhassem na empresa.

Nos termos do TCC da Novafarma, a cláusula de adesão vigeria pelo prazo (i) de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União; ou (ii) de até 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário; o que ocorresse primeiro. Conquanto o prazo de 01 (um) ano contado da publicação da homologação do referido termo tenha transcorrido primeiro, de modo que a Compromissária não fez jus à adesão, sua manifestação quanto ao interesse de celebrar um TCC ocorreu dentro do prazo de 60 dias da data de publicação no DOU do despacho de instauração do Processo Administrativo em seu desfavor. Dessa forma, entende-se conveniente, proporcional e oportuno que a contribuição pecuniária a ser paga pela Requerente corresponda ao valor previsto para a hipótese de adesão dentro do prazo 60 (sessenta) dias da data de publicação no DOU do despacho de instauração do PA, a saber, R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), caso a Compromissária tivesse aderido ao TCC da Novafarma. Isto posto, a contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) pela Compromissária, valor esse a ser pago em parcela única, em até 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Compromissária acima indicada. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.