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SEI/CADE - 0600240 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 20/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005986/2018-66 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica Representada: Elo Serviços S.A, American Express Brasil Assessoria Empresarial Ltda., Visa do Brasil Empreendimentos Ltda., e Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. Advogados: Cristiane Saccab Zarzur, Carolina Destailleur G. R. Bueno, Ricardo Pereira de Araujo, Flavio Tulio Vilela, Leonor Cordovil, Lívia Dias de Melo, Vivian Fraga, Venicio Branquinho Pereira Filho e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. Conduta com vistas a dominar mercado relevante de bens ou serviços. Artigo 36, caput, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. I. RELATÓRIO Em 11 de outubro de 2018, esta Superintendência-Geral (SG) instaurou Inquérito Administrativo (IA) com o objetivo de apurar a existência de infração à ordem econômica supostamente cometida pelas empresas Elo Serviços S.A, American Express Brasil Assessoria Empresarial Ltda., Visa do Brasil Empreendimentos Ltda., e Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. A instauração do IA foi motivada por quatro Consultas[1] submetidas ao Tribunal Administrativo do Cade pela Redecard S.A. (empresa pertencente ao Grupo Itaú Unibanco).

Em resumo, alguns instituidores de arranjos de pagamento (IAPs) impõem, aos credenciadores, obrigações que implicam o acesso destes a informações “concorrencialmente sensíveis” dos chamados facilitadores ou subcredenciadores. Nesse sentido, por meio das referidas Consultas, a Redecard solicitou ao Tribunal o seu posicionamento acerca de algumas das obrigações contratuais impostas a ela pelas Representadas. Teoricamente, o compartilhamento desse tipo de informação seria preocupante de um ponto de vista concorrencial, tendo em vista que credenciadores e facilitadores seriam concorrentes diretos entre si para alguns “usuários finais recebedores” (como lojistas e pequenos comerciantes, virtuais ou físicos, pequenos empreendedores, prestadores de serviços, etc.). Assim, a Redecard questionou o Cade acerca da incidência do art. 36, I e II, da Lei nº 12.529/2011 sobre as referidas obrigações contratuais, em especial diante da posição dominante que ocupa no mercado de credenciamento de meios de pagamento. Contudo, apesar das preocupações concorrenciais suscitadas, as IAPs afirmam que as informações requeridas seriam essenciais para “assegurar a higidez financeira do arranjo de pagamento, por meio: (a) da transparência (rastreabilidade) das transações realizadas; e (b) de mecanismos de combate a fraudes, como a lavagem de dinheiro, e de proteção ao consumidor” (SEI nº 0536729, p. 2).

Em seu voto, a Conselheira reconheceu que as informações consideradas concorrencialmente sensíveis aumentam o grau de suspeição quanto à conduta de compartilhamento de dados. Contudo, entendeu que a definição do que seriam “informações concorrencialmente sensíveis” exige uma análise mais detida de informações específicas, o que seria inviável no contexto de uma Consulta, visto que se trata de um conjunto extenso e diverso de informações. Em 09 de outubro de 2018, o Plenário do Cade, por maioria, conheceu das Consultas e, no âmbito do mérito, manifestou-se nos termos do voto da Relatora, determinando o envio das Consultas à SG para instauração de procedimento destinado à apuração de eventual infração à ordem econômica (SEI nº 0536729, p. 284). Com o objetivo de instruir o presente processo, esta SG realizou algumas diligências de requisição de informações: Em 18 de outubro de 2018, enviou-se, ao Banco Central, ofício requerendo informações sobre o mercado de meios de pagamentos, em especial sobre os agentes que dele fazem parte e sobre a racionalidade envolvida no compartilhamento, por esses agentes, de informações que poderiam ser consideradas concorrencialmente sensíveis. Em 26 de novembro de 2018, com o objetivo de avaliar a existência de concorrência entre IAPs e subcredenciadores, foram enviados ofícios às Representadas com questionamentos sobre a sua atuação na prestação de serviços de facilitação ou de checkout.

Em especial, requisitou-se que a Visa e a Mastercard apresentassem maiores informações sobre as ferramentas Visa Checkout e Masterpass, respectivamente. Em 10 de janeiro de 2019, foram enviados ofícios ao PagSeguro, ao PayPal e ao Mercado Pago, por se entender que tais empresas atuavam como subcredenciadoras no mercado em análise. O objetivo era compreender se as bandeiras e as credenciadoras concorrem, em alguma medida, com os serviços oferecidos pelos subcredenciadores, questionando-se, também, sobre os eventuais problemas competitivos que poderiam ser suscitados pelas cláusulas constantes dos contratos entre as credenciadoras e as bandeiras. II. ANÁLISE Cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG, independentemente de culpa, constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529, de 2011, ou seja, se têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; e/ou ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços[2]. Em síntese, é necessário avaliar se a cláusulas contratuais estabelecidas entre as Representadas, na condição de instituidoras de arranjos de pagamento, e os credenciadores teriam o condão de prejudicar a concorrência no mercado de meios de pagamento.

Para avaliar se estão presentes os requisitos para a instauração de um Processo Administrativo em desfavor das Representadas, importa analisar as práticas adotadas e, em seguida, avaliar objetivamente se os efeitos descritos no artigo 36 da Lei 12.529/de 2011, são passíveis de serem alcançados. Para tanto, requer-se: i) a determinação do mercado relevante afetado e da eventual posição dominante das Representadas; ii) a avaliação do grau de sensibilidade das informações compartilhadas entre os agentes do mercado e se tal troca de dados seria capaz de ferir a livre concorrência; e iii) a ponderação entre os potenciais efeitos negativos à concorrência e a necessidade do compartilhamento de tais informações do ponto de vista da segurança das transações e do combate à fraude. Por meio das respostas aos ofícios enviados, foi possível compreender melhor como os agentes se posicionam no mercado, como se relacionam entre si e quais os interesses e regulamentações envolvidos no compartilhamento de informações. Os entendimentos apresentados por tais agentes divergem em vários aspectos, em especial no que tange à extensão de informações que devem ser compartilhadas para atender às exigências regulatórias. Assim, trata-se de matéria que não é pacífica e que, por esse motivo, merece uma análise mais detida desta SG. Os fatos analisados até o momento podem, em tese, constituir indícios de infração à ordem econômica, matéria de competência desta autarquia antitruste.

No entanto, diante das informações já acostadas aos autos ao longo da instrução, entende-se que a presente análise demanda um prazo maior para aprofundar a análise dos documentos apresentados pelas partes. Portanto, faz-se necessário esse aprofundamento e eventual ampliação dos esclarecimentos sobre a conduta investigada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, entende-se pela necessidade de avaliar pormenorizadamente as questões mencionadas, em virtude de sua complexidade, sendo as circunstâncias do caso concreto justificativas para a prorrogação do presente Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] CADE – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Consultas nº 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65. Relatora: Conselheira Paula Azevedo. Julgado em: 09 out. 2018. [2] Artigo 36, caput, da Lei nº 12.529/2011.