Outras Atividades de Serviços Financeiros Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0607524 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005781/2015-38 Representante: Cade ex-officio Representado: Banco de Brasília - BRB Advogados: Durval Garcia Filho, Leonardo Jorge Queiroz Gonçalves e Davi Beltrão de Rossiter Corrêa Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, II, IV, e §3º, incisos II, IV e VII, da Lei nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos IV, V e IX, da Lei nº 8.884/1994. Ausência de poder de mercado. Exclusividade decorrente de decretos e disposições legais. Pareceres unânimes pelo arquivamento. Art. 131 do RICADE. Julgamento em bloco. Arquivamento. SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. PRELIMINARES III. MÉRITO III.1. Definição do Mercado Relevante III.2. Poder de mercado III.3. Existência de exclusividade III.4. Imposição de exclusividade como exercício de poder de mercado III.5. Efeitos anticompetitivos IV. DISPOSITIVO I.RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado nos termos da Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0055558), com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica, consubstanciada em contratos de exclusividade entre o Representado e órgãos públicos na oferta de crédito consignado.

A conduta é passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º incisos III, IV e VII da Lei nº 12.259/2011, correspondentes aos artigos 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV, V e IX da Lei nº 8.884/1994. Em dezembro de 2012, a Superintendência-Geral do CADE (SG) recebeu recomendação encaminhada pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo[1] para investigar cláusulas de exclusividade em contratos de empréstimos consignados, feita no âmbito de seu voto no julgamento do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) nos autos do Requerimento nº 08700.004988/2012-42. Em 18 de dezembro de 2013, dando continuidade à investigação da denúncia, a SG instaurou um Procedimento Preparatório (autos nº 08700.010837/2012-23) e, em 13 de março de 2014, foi instaurado Inquérito Administrativo com o intuito de aprofundar a análise de cláusulas de exclusividade em contratos de empréstimo consignado em relação a diversas instituições financeiras. Do referido Inquérito decorreu a instauração do presente Processo Administrativo, em 8 de junho de 2015. O TCC que deu origem ao presente Processo foi firmado com o objetivo de cessação de prática investigada nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003070/2010-14. A conduta consistia na celebração de contratos de exclusividade entre o Banco do Brasil S/A (BB) e órgãos da Administração Pública, em seus diversos níveis, para consignação em pagamento de valores nos contracheques de servidores públicos.

Por meio dessa exclusividade, apenas o BB estaria apto a conceder aos servidores dos órgãos contratantes a modalidade de empréstimo denominado crédito consignado, o que configuraria cerceamento da concorrência em razão da impossibilidade de outras instituições financeiras disputarem esse mercado, já que as parcelas de empréstimos eventualmente concedidos por outros bancos não seriam debitadas nos contracheques dos servidores públicos dos órgãos com os quais o BB tivesse formalizado o contrato, o que caracteriza a essência do empréstimo consignado. O termo final celebrado entre o CADE e o BB continha cláusula em que as partes acordavam que “o presente TCC tem por objetivo a abstenção, pelo Compromissário, de exigir o cumprimento de cláusulas de exclusividade para a consignação em folha de pagamento, inserida em contratos celebrados com entes públicos(...)”. Assim, daquele momento em diante, os entes públicos que possuíam contrato de consignação em folha de pagamento com o BB passariam a ter a liberdade de contratar com outras instituições financeiras, aumentando o leque de opções disponíveis aos servidores públicos e, portanto, fomentando a concorrência entre esses bancos na oferta do crédito consignado.

Ao longo da instrução do Processo Administrativo supramencionado, bem como durante a negociação para celebração do referido TCC, o BB alegou que outros bancos estariam praticando a mesma conduta pela qual o BB foi investigado e que deu origem ao TCC firmado com o CADE, motivando a recomendação encaminhada pelo então Conselheiro Marcos Paulo à SG, de investigar condutas semelhantes eventualmente perpetradas por outros bancos. Com o objetivo de averiguar a pertinência da acusação feita pelo BB, a SG instaurou Procedimento Preparatório em dezembro de 2013, e enviou diversos ofícios às principais instituições financeiras do País[2], inclusive àquelas mencionadas pelo próprio BB nos autos do Processo Administrativo em que foi investigado, solicitando que informassem com quais entes federados possuíam acordo/convênio para oferta de crédito consignado e se havia exclusividade na prestação desse serviço. A SG solicitou, ainda, que a parte oficiada informasse se havia conhecimento de acordos de exclusividade entre outras instituições financeiras e entes da federação/órgãos públicos para a oferta de crédito consignado, e se haveria, por parte da instituição, interesse em expandir oferta de crédito e quais seriam as possíveis barreiras a essa expansão. O BB também foi instado a apresentar informações adicionais que pudessem comprovar as alegações feitas anteriormente[3].

Com o intuito de aprofundar a análise, como já mencionado, a SG instaurou o Inquérito Administrativo nº 08700.010837/2012-23, por meio da Nota Técnica nº 73/2014, em março de 2014. Em seguida, enviou ofícios também a diversas prefeituras municipais, governos estaduais e órgãos públicos com o objetivo de colher informações a respeito da existência de contratos de exclusividade firmados entre instituições financeiras e entes públicos[4]. A escolha dos destinatários teve como base a existência de indícios de contrato de exclusividade envolvendo os agentes oficiados e alguma instituição financeira. A fim de esclarecer dúvidas sobre possíveis cláusulas de exclusividade em contratos firmados antes de 2010, ou seja, referentes à mesma época da conduta pela qual o BB fora investigado no Processo Administrativo original, a SG enviou uma segunda rodada de ofícios, em 7 de maio de 2014, às instituições financeiras oficiadas anteriormente[5].

A SG enviou, ainda, em 8 de dezembro de 2014, ofícios aos bancos Banrisul, Itaú, Santander e Bradesco com o intuito de sanar dúvidas em relação às informações prestadas anteriormente.[6] Em função do elevado número de documentos trazidos aos autos e da impossibilidade de analisar todas as informações no tempo determinado, o prazo do Inquérito Administrativo foi prorrogado em 2 de setembro de 2014[7], 29 de outubro de 2014[8], 24 de dezembro de 2014[9], 23 de fevereiro de 2015[10] e 20 de abril de 2015.[11] Ao longo da instrução do Inquérito Administrativo foram encontradas evidências de cláusulas de exclusividade na oferta de crédito consignado em contratos firmados por seis bancos. Dessa forma, em 8 de junho de 2015, por meio da Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0055558), acolhida mediante Despacho SG nº 494/2015, publicado no Diário Oficial da União em 9 de junho de 2015, a SG instaurou seis Processos Administrativos com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica (SEI 0055605 e 0069826). Além do presente Processo, foram instaurados outros cinco: 08700.005770/2015-58 (Representado: Banco do Estado do Rio Grande do Sul - Banrisul); 08700.005759/2015-98 (Representado: Caixa Econômica Federal); 08700.005766/2015-90 (Representado: Banco Bradesco); 08700.005761/2015-67 (Representado: Banco Santander); e 08700.005755/2015-18 (Representado: Banco Itaú). Após a publicação do Despacho, os Representados foram notificados do prazo para apresentação de suas defesas.

No caso do presente Processo, o BRB juntou sua defesa aos autos, tempestivamente, em 22 de julho de 2015 (SEI 0086382). O Representado, em sua defesa, suscitou, preliminarmente, a incompetência do CADE em matérias relativas a instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, bem como a existência de ato jurídico perfeito e segurança jurídica em relação a validade da exclusividade em contratos anteriores a 14 de janeiro de 2011, haja vista que, até a publicação da Circular nº 3522/2011 pelo Banco Central, que vedou exclusividade na oferta de crédito consignado, não havia “vedação expressa quanto à possibilidade de celebração de contratos de exclusividade por instituições financeiras”. Ainda, alegou a existência de permissivos legais que justificariam a discricionariedade da Administração Pública para possibilitar a consignação em folha de pagamento dos seus servidores, como disposto na Lei Complementar do DF nº 840 de 2011. Em relação a produção de provas, o BRB solicitou que fossem juntados aos autos os documentos comprobatórios anexos à defesa. Não solicitou a oitiva de testemunhas nem especificou as provas a serem produzidas. As preliminares suscitadas, bem como o pedido de produção de provas genérico, foram indeferidos nos termos da Nota Técnica nº 68/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0102523), acolhida pelo Despacho SG nº 1067 (SEI 0102664), publicado no Diário Oficial da União em 2 de setembro de 2015 (SEI 0102827).

O Despacho SG nº 1310/2018, publicado em 15 de outubro de 2018 (SEI 0536639), encerrou a fase instrutória do Processo, notificando o Representado para apresentar suas alegações finais à SG, conforme o art. 73 da Lei nº 12.529/2011. O BRB protocolou, tempestivamente, suas alegações finais, em 22 de outubro de 2018 (SEI 0539585). Em suma, o banco repetiu as preliminares e argumentos já expostos anteriormente e solicitou o arquivamento do presente Processo, em função da inexistência de quaisquer atos praticados pelo BRB que pudessem ser considerados como violação à ordem econômica. Em 12 de novembro de 2018, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 13/2018 (SEI 0546645), que adotou como fundamentação a Nota Técnica nº 46/2018 (SEI 0541272) e encaminhou os autos ao Tribunal do CADE para julgamento, recomendando o arquivamento do Processo ante à inexistência de indícios de infração à ordem econômica. Em 20 de novembro de 2018, o Processo foi distribuído à relatoria da Conselheira Cristiane Alkmim Junqueira Schmidt (SEI 0549723 e 0550452). Em 13 de dezembro de 2018, os autos foram remetidos pela Conselheira Cristiane à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE-Cade) para emissão de Parecer (SEI 0559023). Em 9 de janeiro de 2019, o Processo foi redistribuído à minha relatoria (SEI 0566679 e 0567063).

Em 5 de fevereiro de 2019, foi juntado aos autos o Parecer nº 5/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, por meio do qual a PFE-Cade também recomendou o arquivamento do Processo ante a insuficiência de provas (SEI 0575901 e 0575924). Na mesma data, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF-Cade), para emissão de Parecer (SEI 0576958). Em 29 de março de 2019, o MPF-Cade juntou aos autos o Parecer nº 10/2019/SCD/MPF/CADE (SEI 0597466 e 0598285), por meio do qual também recomendou o arquivamento do Processo. Dessa forma, verifica-se que há unanimidade nas conclusões dos pareceres técnicos apresentados. Em 18 de Abril de 2019, o presente Processo Administrativo foi incluído na pauta da 141ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 24 de abril de 2019. II.PRELIMINARES Em sua defesa, o BRB apresentou três argumentos analisado como preliminares pela SG no âmbito da Nota Técnica nº 68/2015 (SEI 0102523). Adoto a fundamentação exposta pela SG como minhas razões de decidir, e permito-me apenas sintetizá-las no quadro abaixo: Tabela 1.Preliminares e prejudiciais de mérito analisadas pela SG Preliminares/ Prejudiciais de Mérito Fundamentos para rejeição Incompetência do CADE para julgamento da matéria, relacionada ao mercado financeiro Como bem colocou a SG, a competência para tratar de questões do Sistema Financeiro é complementar entre CADE e Bacen, sendo plenamente aplicável pelo CADE a legislação antitruste ao setor financeiro.

Essa questão já foi reiteradamente discutida pelo CADE, tendo sido objeto inclusive de Ato Normativo Conjunto assinado pelas autarquias em 5 de dezembro de 2018[12], de forma ser desnecessário me alongar sobre ela novamente. Ato jurídico perfeito e segurança jurídica O fato de a Circular nº 3522/2011 do Bacen ter sido editada somente em 2011 não significa dizer que antes disso a prática não pudesse gerar efeitos anticompetitivos no mercado, ainda que não houvesse sido proibida expressamente pelo regulador. Normas de cunho regulatórios podem, em determinados casos, vir a proibir situações que são indesejáveis inclusive sob o ponto de vista concorrencial. Contudo, nesses casos, a regulação vem apenas reforçar a aplicabilidade da legislação concorrencial, que independe de normativos infra legais para ter eficácia jurídica, como é o caso do objeto sob análise. A fundamentação legal utilizada pelo CADE para investigar e instaurar o presente Processo Administrativo advém de sua competência decorrente da Lei nº 12.529/2011 e das condutas ali tipificadas, não relacionadas com normativo expedido pelo Bacen que, não obstante, corrobora a legislação concorrencial.

Ainda que o BRB, para sustentar sua argumentação, acoste nos autos a decisão do STJ na Suspensão de Liminar e de Sentença nº 1.540/RJ (2012/0048873-3), em que foi declarada a irretroatividade dos efeitos da Circular para contratos firmados antes de sua publicação, esse julgado não afasta a aplicação das Leis nº 8884/1994 e nº 12.529/2011. Conforme explicitado, não é por base nos efeitos da Circular nº 3522 que o presente processo analisa as cláusulas de exclusividade na concessão de crédito consignado, mas sim na legislação antitruste existente à época. Permissão legal para os entes públicos escolherem a instituição financeira responsável pela concessão de crédito consignado a seus servidores O Representado alega existência de permissivos legais que justificariam a discricionariedade da Administração Pública para possibilitar a consignação em folha de pagamento dos seus servidores, como disposto na Lei Complementar do DF nº 840 de 2011. Do mesmo modo, o Decreto Distrital nº 28.195/2007 e o Decreto Distrital nº 30.008/2009, que também preveem normas para consignação em folha de pagamento dos servidores da administração direta e indireta, empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista do Distrito Federal seriam permissivos autorizadores do uso de cláusulas de exclusividade.

Todavia, a análise da aplicabilidade da referida legislação distrital com seus supostos permissivos se torna indissociável da averiguação da conduta em si, confundindo-se com a própria análise de mérito do processo. Assim, o ponto será analisado no julgamento de mérito. Fonte: elaboração própria, com base na Nota Técnica nº 68/2015 (SEI 0102523). Sendo assim, indefiro as preliminares suscitadas. Em seu Parecer nº 5/2019 (SEI 0575901), a PFE-Cade atestou a regularidade procedimental do feito e a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Superadas as questões preliminares, passo à análise de mérito. III. MÉRITO III.1.Definição do Mercado Relevante Como bem destacou a SG, no mercado de crédito consignado há, em geral, três partes envolvidas na negociação: o empregador, a instituição financeira e o consumidor/trabalhador. Nessa relação, o empregador realiza contratos com instituições financeiras, que poderão ofertar o serviço de crédito consignado. O trabalhador, então, celebra um contrato de empréstimo com uma dessas instituições já contratadas/conveniadas por seu empregador. Tal contratação é informada ao empregador, responsável por realizar os descontos das parcelas diretamente da folha de pagamento daquele funcionário, que receberá seu salário já com o desconto. A dinâmica pode ser ilustrada pela figura abaixo: Figura 1.Dinâmica de contratação de crédito consignado Fonte: elaboração própria.

Na visão da SG e da PFE-Cade, o mercado de crédito consignado se diferencia das demais modalidades de crédito, pois em geral oferece taxas inferiores e condições mais benéficas ao consumidor justamente em razão do menor risco de inadimplência assumido pela instituição financeira. Assim, a SG e a PFE-Cade entendem não haver substitutibilidade entre o crédito consignado e as demais modalidades de crédito pessoal (tais como cheque especial, por exemplo), razão pela qual definiram o mercado relevante, na dimensão do produto, como o mercado de crédito consignado. Na dimensão geográfica, o mercado foi definido como nacional, em linha com os precedentes do CADE[13], pois é possível a contratação do crédito em qualquer agência desde que o banco tenha convênio com aquele órgão público (demanda), e porque os bancos ofertam esse serviço por todo o País (oferta). Pelo Parecer do MPF-Cade (SEI 0597466 e 0598285), verifica-se que o mercado relevante foi definido de forma distinta pelo parquet. De acordo com o Parecer, seria necessário (i) diferenciar o crédito consignado ofertado nos setores público e privado, que não seriam substituíveis entre si; e (ii) delimitar o mercado geográfico em âmbito mais restrito. Na visão do MPF-Cade, o mercado deveria ser definido, sob a ótica do produto, como o mercado de serviço de crédito consignado para servidores públicos e, sob a ótica geográfica, como subconjunto de consumidores em nicho municipal.

Acerca desse ponto, pertinentes algumas considerações. Quanto à definição do mercado relevante sob a dimensão do produto, o mercado deve ser considerado como o de crédito consignado. Isso porque, tanto no setor privado quanto no setor público, o que diferencia a modalidade de crédito consignado das demais modalidades de crédito são taxas inferiores e condições mais benéficas ao consumidor, em razão do menor risco de inadimplência assumido pela instituição financeira. Em ambos os setores, as condições de contratação são diferenciadas em razão das mesmas características. Essa definição guarda coerência com as análises anteriores do CADE, em que se avaliou que o mercado de crédito consignado constitui um mercado relevante único e à parte das demais modalidades de crédito pessoal. Além disso, como se verificará mais adiante, a maior parcela do crédito consignado à época era fruto de contratações por servidores públicos, aposentados e pensionistas, não sendo necessária sua segmentação. Quanto à dimensão geográfica, entendo especialmente relevante nos voltarmos aos precedentes deste Conselho. Quando da análise do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39), aprovado sem restrições em 2012, a SG avaliou se a definição de mercados relevantes envolvendo oferta de crédito deveria ser considerada como municipal ou nacional.

Naquela oportunidade, a SG verificou que havia divergências acerca dessa definição tanto na literatura, quanto nos precedentes do CADE[14]. Os precedentes que definiram o mercado como municipal consideravam o pequeno poder de barganha e a grande assimetria informacional existente entre pessoas físicas e as grandes instituições financeiras. Ademais, a necessidade de monitoramento próximo das operações – desde a coleta de informações anteriores à concessão do crédito até o acompanhamento das operações – também contribuía para essa definição geográfica mais restrita. Por outro lado, a SG apontou a existência de bons argumentos contra a definição municipal do mercado relevante. O primeiro deles consistia nos avanços tecnológicos que permitiram o uso do e-banking, fazendo com que a proximidade entre o banco e seu cliente perdesse relevância. Um segundo acontecimento foi a edição da Resolução nº 3.518/2008 do Bacen, que definiu a padronização dos serviços bancários e facilitou a comparação dos serviços entre as diferentes instituições financeiras pelo consumidor. Um terceiro ponto a ser considerado foi a criação do Sistema de Informação de Crédito (SCR), uma ferramenta gerenciada pelo Bacen e alimentada pelos bancos que facilitou aos bancos o acesso a informações de credores e futuros correntistas, permitindo uma melhor avaliação dos riscos pelos bancos e, consequentemente, diminuindo a importância dos gerentes e do monitoramento locais.

Por fim, um quarto e último ponto central teria sido a transformação política de tarifação e de concessão de crédito, que passou a ser definida nacionalmente. Essa definição, somada à atuação dos correspondentes bancários (casas lotéricas, farmácias, supermercados, etc.), permitiu que as regras de concessão de crédito – agora definidas nacionalmente –, ganhassem maior capilaridade, reduzindo ainda mais a importância de políticas regionais dos bancos. Tendo em vista esses argumentos e acontecimentos, a SG definiu o mercado de crédito consignado como nacional. Relevantes e pertinentes essas ponderações e, a meu ver, o mercado relevante no presente caso deve ser definido como o mercado nacional de crédito consignado, em linha com os pareceres da SG e da PFE-Cade. Aproveito para lembrar que, quando do julgamento do Requerimento de TCC apresentado pelo Banco do Brasil (08700.004988/2012-42), o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo pontuou em seu voto que o mercado objeto da investigação fora delimitado pela SG como o mercado nacional de crédito consignado. Dessa forma, essa definição é a mais bem fundamentada, a que guarda maior coerência com os recentes precedentes do CADE, e coincide com a definição adotada quando da instauração do Processo Administrativo que originou o presente Processo.

Definido o mercado relevante, é importante destacar que, em 14 de janeiro 2011, o Bacen vedou a exclusividade na concessão de créditos, inclusive consignados, por meio da Circular nº 3.522/2011[15]. Dessa forma, a suposta prática analisada foi expressamente proibida pelo Bacen há mais de 8 anos. Feitas essas considerações, passo à análise da materialidade da conduta. Os acordos de exclusividade representam uma restrição vertical à concorrência, podendo tornar-se uma preocupação quando fazem parte da estratégia de um agente dominante em algum elo da cadeia, upstream ou downstream, com o objetivo de fechar o acesso de seus concorrentes a fontes de insumos ou a canais de venda. A teoria econômica aponta que as estratégias de fechamento de mercado e exclusão de rivais por meio de exclusividade podem ser implementadas com sucesso quando o agente dominante se aproveita das externalidades negativas derivadas de economias de escala. Nesse ponto, Fumagalli, Motta e Calgano explicam: “In the scenarios discussed so far, the critical factor leading to the conclusion that exclusive contract can be used to exclude more efficient rivals is the presence of scale economies. Scale economies make the success of entry depend on the number of free buyers and generate the negative externality that one buyer’s decision to purchase from the incumbent exerts on the others by making entry less profitable”[16].

O que ocorre, portanto, é que o agente dominante busca restringir a possibilidade de entrada ao impedir que os rivais consigam contratar com clientes ou fornecedores em um número suficiente para permitir a amortização dos custos fixos e a viabilidade da operação. Nesse sentido, “Exclusive contracts are more likely to raise anti-competitive concerns when there are many buyers whose individual demand is insufficient to sponsor entry (or, more generally, to allow the rival to achieve efficient scale) and who are unable to coordinate their purchasing decisions.” [17] Por se tratar de suposta conduta anticompetitiva unilateral, consoante o entendimento desse Conselho, sua análise deve ser feita por meio da regra da razão. Assim, é necessário avaliar primeiramente se o mercado apresenta condições necessárias para que eventuais abusos possam vir a ocorrer, para então verificar eventuais danos à concorrência ou a existência de ganhos de escala e escopo, economias de custo e possíveis eficiências. Para que seja configurado o ilícito, é necessário que a autoridade seja capaz de demonstrar que, possuindo poder de mercado, o agente econômico desempenhou conduta anticompetitiva abusando desse poder e, consequentemente, provocou efeitos negativos ao mercado, os quais devem ser demonstrados. Nesse sentido, necessário dividir a análise nas seguintes etapas: (i) verificação da existência de poder de mercado do BRB; (ii) verificação da existência da exclusividade;

(iii) verificação da existência da exclusividade como uma imposição a partir do exercício de poder de mercado; e (iv) verificação da existência de efeitos anticompetitivos decorrentes da prática (fechamento de mercado e prejuízos à concorrência). Passo a discorrer sobre esses pontos nessa ordem, respeitando o procedimento da análise pelos efeitos da conduta. III.2.Poder de mercado Por terem definido o mercado relevante de formas distintas, a SG e a PFE-Cade fizeram análises de poder de mercado diferentes da análise do MPF-Cade. O MPF-Cade, partindo da exposição do então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando da imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1121 a 1165), considerou que o poder de mercado de uma instituição financeira decorreria da própria exclusividade, pois, na sua presença, o consumidor final não teria opção para desviar sua demanda. Dessa forma, na visão do MPF-Cade, o instrumento contratual com previsão de exclusividade acabaria por monopolizar o acesso dos demais bancos àquela folha de pagamento e àqueles consumidores, restando configurado o poder de mercado. Com a devida vênia ao MPF-Cade, discordo desse posicionamento, por três motivos que considero essenciais. O primeiro deles é que essa análise considera cada contrato entre o banco e um órgão/ente da Administração Pública como um mercado relevante distinto.

Dessa forma, a análise ignora que os bancos ofertam esse serviço e competem entre si a nível nacional, sendo essa a definição do mercado relevante previamente estabelecida. Assim, análise desconsidera passo essencial anteriormente fixado, qual seja a definição do próprio mercado. Destaque-se que essa definição não considera sequer o mercado como municipal – hipótese em que, em um mesmo município, poderíamos ter servidores de diferentes órgãos e esferas da Administração Pública –, restringindo-a especificamente ao escopo de cada contrato. Em segundo lugar, essa análise apresenta uma contradição em seu argumento essencial. De acordo com ela, o Representado teria poder de mercado em decorrência da exclusividade, que o coloca em posição de monopolista. Ora, para que de uma relação de exclusividade possa decorrer efeitos anticompetitivos ao mercado, é necessária a existência de abuso de poder econômico, e não o contrário. A existência de poder econômico é, portanto, pressuposto para que haja abuso na imposição de cláusulas de exclusividade; não podendo ser a exclusividade em si a origem do poder econômico.

Em terceiro lugar, esse entendimento, levando às últimas consequências, significaria dizer que qualquer cláusula de exclusividade é ilegal, pois seu objeto por si só restringe a concorrência e implementa uma situação de monopólio com relação às partes diretamente impactadas por aquele instrumento contratual, independente de seus efeitos e das demais condições e dimensões do mercado. Feitas essas considerações, destaco que o objetivo da análise concorrencial é avaliar se, em decorrência do abuso de poder econômico, houve fechamento de mercado ou outros efeitos anticompetitivos. Esse fechamento e a existência de efeitos devem ser medidos no mercado como um todo, ou seja, no mercado total em que os competidores poderiam fazer ofertas, e deixam de poder. A existência de poder de mercado é, portanto, condição primeira e essencial para as demais etapas da análise, razão pela qual passo a verificá-la antes mesmo de atestar a existência ou não de relações de exclusividade. Na análise do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39), a SG apontou algumas informações relevantes sobre o mercado de crédito consignado no período da conduta apurada nos presentes autos. De acordo com o verificado pela SG, o mercado de crédito consignado apresentava relevante crescimento, tendo se destacado inclusive dentre as modalidades de crédito pessoal.

O gráfico abaixo demonstra esse crescimento, tendo sido utilizado também pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando de seu voto para a imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1156). Fonte: Parecer Técnico 213/2012 da SG, no âmbito do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39). SEI 0114597, fls. 131. Dados obtidos do Bacen e corrigidos pelo IGP-M. Outra importante informação apresentada pela SG foi que, de acordo com dados do Bacen, a demanda por crédito consignado apresentou aumentos generalizados nas cinco regiões do país, tendo sido um pouco maiores nas regiões Sul e Nordeste. Esses dados são relevantes para mostrar que o aumento no número de contratações pode estar relacionado ao crescimento do mercado como um todo, e não ao abuso de poder de mercado por um ou outro player. O gráfico abaixo, produzido pela SG à época demonstra que os diferentes agentes do mercado mantiveram taxas de crescimento semelhantes entre si e com relação ao mercado como um todo: Fonte: Parecer Técnico 213/2012 da SG, no âmbito do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39). SEI 0114597, fls. 138. Dados obtidos das Requerentes, com base em dados do Bacen.

Os dados acima demonstram, portanto, que o mercado nacional de crédito consignado estava em fase de crescimento, e que cada instituição financeira parecia se apropriar de parcela proporcional dessa expansão, não tendo sido registrado um pico significativo de aumento de participação de mercado por nenhum player. Ademais, o Bacen estimou que as operações de crédito consignado se concentravam majoritariamente no segmento de servidores públicos (ativos e inativos) e aposentados e pensionistas do INSS, que, juntos, somavam 85,6% do mercado em janeiro de 2011. Esses dados são especialmente relevantes para demonstrar que, ainda que a definição de mercado relevante adotada compreenda o crédito consignado relacionado ao setor privado, tal parcela correspondia no máximo a cerca de 14,4% das contratações de crédito consignado à época. Esses dados são ilustrados pelo gráfico abaixo, também apresentado pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando de seu voto para a imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1153): Dessa forma, estamos falando: (i) de um mercado em crescimento aproveitado por todos os seus maiores players em graus semelhantes; e (ii) de mercado majoritariamente composto por contratações no segmento de servidores públicos (ativos e inativos) e aposentados e pensionistas do INSS.

Considerando esse contexto e passando à análise específica do caso do BRB, sua participação no mercado de crédito consignado nacional foi estimada nos presentes autos como tendo variado de 1,25% em 2011 a 1,35% em 2013. Os valores, portanto, se encontram bastante abaixo dos 20% utilizados como parâmetro pelo §2º no art. 36 da Lei nº 12.529/2011 para a existência de posição dominante. A SG avaliou também a existência de uma possível dominância coletiva (joint dominance), ou seja, uma atuação conjunta dos principais bancos do país que, juntos, representam grande parte do mercado nacional. Nesse caso, essa atuação conjunta dos bancos impondo esse tipo de cláusula significaria, na prática, uma divisão de mercado. Entretanto, como verificou a SG, os casos analisados parecem indicar que tais cláusulas não eram a regra das contratações, sendo essa uma prática aparentemente esporádica. Ademais, não parece haver entre os casos uma razão comum para a exclusividade, que por vezes era prevista em editais de licitação, ou em decretos e em alguns casos sequer restou comprovada. Não foi verificada também a existência de contatos entre os bancos para realizar tal divisão, razões pelas quais essa hipótese foi descartada. Essa primeira análise aponta, portanto, para a ausência de poder de mercado do BRB para desempenhar a suposta conduta. Por se tratar de conduta analisada pela regra da razão, esse fator evidencia desde logo que ela não poderia produzir efeitos anticompetitivos.

Ainda assim, para fins de completude da fundamentação e para analisar os pontos trazidos por cada parecer em sua íntegra, seguirei com a análise dos demais tópicos. III.3.Existência de exclusividade Durante a instrução do Inquérito Administrativo que deu origem ao presente Processo Administrativo e nas alegações feitas após o encerramento da fase instrutória do presente processo, o BRB informou (fls. 159 a 181 documento SEI 0070058 e 0539585) que possui convênio com a Secretaria de Estado de Administração Pública do Distrito Federal (SEAP) para consignação em folha de pagamento dos servidores públicos civis e militares, ativos, inativos e pensionistas da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Governo do Distrito Federal (GDF). O BRB também fornece crédito consignado aos empregados das empresas públicas e das empresas de economia mista do GDF e de servidores de outros órgãos do poder legislativo e judiciário do DF, bem como de alguns órgãos do governo federal. Como destacou a SG, o convênio com a SEAP é baseado no Decreto Distrital nº 28.195 de 16 de agosto de 2007 que define, em seu artigo 4º, inciso VIII, que consignações facultativas de empréstimo pessoal para servidores e militares do GDF deveriam ser realizas exclusivas à instituição oficial de crédito do Distrito Federal[18]. Ressalta-se que a Lei Orgânica do Distrito Federal em ser art.

144 atribuiu ao BRB o papel de agente financeiro do Tesouro do Distrito Federal e o organismo fundamental de fomento da região. O Decreto Distrital nº 30.008 de 2009, por sua vez, determina que os empregados das empresas públicas e de economia mista do DF somente poderiam efetuar desconto consignado em folha de pagamento quando concedido, exclusivamente, pelo BRB. Segundo o Representado, a maioria dos contratos de crédito consignado firmados pelo BRB segue o modelo padrão adotado pelo banco. Os demais são elaborados unilateralmente pelo órgão que pretende viabilizar a consignação dos empréstimos com o banco. Neste segundo caso estão os contratos firmados com a SEAP, o Tribunal de Contas do DF, o Banco Central do Brasil, o Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, os Correios, o INSS, a Dataprev, o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Em relação aos contratos elaborados seguindo um modelo padrão do banco, como verificou a SG, o Representado apresentou uma cópia de cada um dos convênios/contratos firmados para demonstrar que em nenhum deles havia menção à exclusividade do serviço. O Representado ressaltou ainda que, mesmo nos contratos elaborados por outros órgãos, não havia imposição de cláusula de exclusividade por parte do BRB, apresentando também esses contratos.

Dessa forma, o banco argumentou que, apesar de existir legislação concedendo exclusividade ao banco na concessão de empréstimo consignado para servidores do GDF, os contratos subscritos pelo BRB não contemplam dispositivos tratando de exclusividade na prestação do serviço. De fato, ao avaliar os 36 contratos e convênios apresentados, a SG não identificou cláusulas que determinassem, ao menos de forma explícita, a exclusividade do banco na concessão do crédito consignado. Alguns convênios firmados com o Representado, entretanto, mencionam em suas cláusulas que tal instrumento seria regido pelas leis distritais, inclusive pela legislação citada acima: “CLÁUSULA SEGUNDA – CONDIÇÕES GERAIS: (...) PARÁGRAFO PRIMEIRO: Deverá ser observado o limite da margem consignável ou 30% (trinta por cento) da remuneração mensal do servidor, sob garantia de consignação em folha de pagamento, tendo como fundamento a Lei 1.046/50 publicada no Diário Oficial da União do dia 03/01/50, bem como na Lei 10.820 de 17/12/2003 e Decreto 4.840 de 17/09/2003 no âmbito federal e no decreto 30.008 de 20/01/2009 no âmbito distrital” (SEI 0086382, grifos nossos). Dessa forma, verificou-se que a exclusividade existe ou poderia existir, na medida em que é prevista em dispositivos legais reproduzidos em parte dos contratos acostados aos autos. Identificada a existência de tais previsões, resta avaliar se a exclusividade teria sido imposta ou não pelo BRB.

III.4.Imposição de exclusividade como exercício de poder de mercado Considerando que os convênios e contratos celebrados pelos servidores do GDF com o BRB não contém cláusulas que tratem explicitamente da exclusividade, mas tão somente contém cláusulas que mencionam os Decretos como legislação a ser seguida, verifica-se que a eventual exclusividade decorre da aplicação dessa norma, editada pelo Poder Público contratante, e não por responsabilidade ou imposição do Representado. Ainda que tais previsões legais tenham sido objeto de questionamento no Judiciário – como se sabe ser o caso do Decreto Distrital nº 30.008/2009[19] –, à época dos fatos esses normativos eram vigentes, de forma que o próprio Poder Público impôs ao agente financeiro a exclusividade, não sendo possível exigir da instituição financeira comportamento diverso, como bem destacou o MPF. Não há nos autos qualquer indício de que a exclusividade tenha sido imposta pelo BRB. Em sentindo contrário, os elementos apontam para uma exigência da própria Administração Pública. Essas previsões legais podem decorrer, pelo que a própria Superintendência verificou ao longo da instrução dos demais Processos Administrativos relacionados ao presente caso, de uma preferência do Poder Público em contratar apenas com uma instituição financeira.

Isso porque, conforme o modelo acima apresentado, a oferta de crédito consignado implica determinadas obrigações e responsabilidades do empregador – aqui, a Administração Pública – por meio de suas diversas entidades. Essas obrigações podem ser, por exemplo, prestar ao empregado e à instituição financeira consignatária, as informações necessárias para a contratação da operação de débito; bem como tornar disponíveis aos empregados as informações referentes aos custos operacionais do crédito consignado e efetuar os descontos autorizados pelo empregado e repassar o valor à instituição consignatária. Assim, limitar o escopo de instituições seria uma maneira de reduzir os custos de transação incorridos na atividade de consignação em folha de pagamento e de explorar a gestão da folha de pagamento com o objetivo de auferir recursos públicos. Nesse sentido, a SG verificou que prefeituras como a de Xangrilá/RS (SEI 0412605) e Cantanduva/SP (SEI 0417482) [20], reconheceram ser mais eficiente e vantajosa para a Administração a existência da exclusividade. Ademais, mesmo nos casos em que existia, tal exclusividade aparentemente não era exigida contratualmente pelo BRB, que afirmou em sua defesa que “É de conhecimento do BRB que os servidores em que à possuem empréstimos com associações e financeiras, além do BRB” (SEI 0086382).

Em linha com os Pareceres portanto, que, no caso específico, o Representado não pode ser responsabilizado por eventual prática de exclusividade nos contratos, uma vez que as provas nos autos são insuficientes para demonstrar a efetiva prática da conduta, já que (i) os contratos firmados entre o BRB e os entes públicos vinculados ao GDF não previam expressamente cláusulas de exclusividade; e (ii) eventuais relações de exclusividade entre o BRB e os referidos entes públicos decorreram de norma editada pelo Poder Público contratante – e acionista majoritário do Representado – e não por ação, omissão ou imposição do BRB. III.5.Efeitos anticompetitivos Pelos pontos acima expostos, verificou-se que a exclusividade existente entre o BRB e órgãos da Administração Pública para a oferta de crédito consignado aos servidores públicos decorreu não de imposição pelo Banco, mas de normativos editados pela própria administração pública. Em realidade, o que se observa, portanto, é a possibilidade de existência de prejuízos competitivos ao mercado e ao consumidor/trabalhador – que não teve opções concorrentes e acesso a ofertas potencialmente melhores na contratação do crédito – por uma ação da própria Administração Pública, prezando pelos seus interesses. Feitas essas considerações, observo que: Pela análise realizada, o BRB não detinha poder de mercado ou posição dominante no mercado nacional de crédito consignado; As exclusividade decorria de normativos legais vigentes à época;

A relação de exclusividade, se existente na prática, foi imposta por decretos legais ao BRB, não tendo sido impostas em decorrência de abuso de poder de econômico pelo banco; Não houve efeitos anticompetitivos decorrentes de uma prática desempenhada pelo BRB. Assim, não há elementos suficientes para comprovar a existência de uma conduta anticompetitiva pelo Representado. É possível que os consumidores tenham sido prejudicados, mas não é possível afirmar que estamos diante de uma prática de abuso de poder econômico pelo BRB. IV.DISPOSITIVO Ante o acima exposto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em face do Banco de Brasília - BRB, pois as provas reunidas aos autos são insuficientes para comprovar a existência de infração à ordem econômica. Em atenção às melhores práticas e em observância do art. 3º, inciso III, do Ato Normativo Conjunto nº 1, firmado em 5 de dezembro de 2018 pelo Banco Central do Brasil e o Plenário do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, solicito a comunicação ao Banco Central do Brasil sobre a presente decisão. É o voto. Brasília, 24 de abril de 2019. [assinatura eletrônica] Polyanna Ferreira Silva Vilanova Conselheira Relatora [1] Memorando nº 05/MPV/2012. [2] Foram enviados os seguintes ofícios: Caixa Econômica Federal (ofício nº 16/2014); Banco do Estado do Espírito Santo (oficio nº 17/2014); Banco do Estado do Pará (ofício nº 18/2014); Banco do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 19/2014);

Bradesco (ofício nº 20/2014); Banco do Estado de Sergipe (ofício nº 21/2014); Banco Santander (ofício nº 22/2014); Banto Itaú (ofício nº 23/2014); HSBC (ofício nº 24/2014); Banco de Brasília – BRB (ofício nº 25/2014). [3] Ofício nº 168/2014. [4] Foram enviados os seguintes ofícios: Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul/SP (ofício nº 1124/2014); Prefeitura Municipal de Paulínia/SP (ofício nº 1123/2014); Prefeitura Municipal de Venâncio Aires/RS (ofício nº 1126/2014); Governo do Estado do Pará (ofício nº 1133/2014); Prefeitura Municipal de Belo Jardim/PE (ofício nº 1131/2014); Governo do Estado do Ceará (ofício nº 1134/2014); Prefeitura Municipal de Tocantinópolis/TO (ofício nº 1122/2014); Prefeitura Municipal de Garanhuns/PE (ofício nº 1130/2014); Prefeitura de Porto Alegre/RS (ofício nº 1125/2014); Governo do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 1128/2014); Prefeitura de Campo Maior/PI (ofício nº 1129/2014), Prefeitura de Jucati/PE (ofício nº 1132/2014) e Prefeitura de Belém do Pará (of. 1135/2014). [5] Foram enviados os seguintes ofícios: Caixa Econômica Federal (ofício nº 1865/2014); Banco Bradesco (ofício nº 1866/2014); Banco do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 1867/2014); Banco do Estado do Pará (ofício nº 1868/2014); Banco do Estado do Espírito Santo (oficio nº 1869/2014); Banco do Estado de Sergipe (ofício nº 1870/2014); Banco Santander (ofício nº 1871/2014); HSBC (ofício nº 1872/2014); Banco Itaú (ofício nº 5496/2014). [6] Ofícios enviados:

Bradesco (ofício nº 5447/20114); Itaú (ofício nº 5496/2014); Santander (ofício nº 5497/2014); Banrisul (ofício nº 5498/2014). [7] Por meio do Despacho nº 1074/2014 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº261/2014/SG. [8] Por meio do Despacho nº 1369/2014 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 349/2014/SG. [9] Por meio do Despacho nº 1663/2014 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 435/2014/SG. [10] Por meio do Despacho nº 183/2015 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 15/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [11] Por meio do Despacho nº 436/2015 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 15/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [12] Disponível em https://www.bcb.gov.br/conteudo/home-ptbr/TextosApresentacoes/Ato%20normativo%20conjunto%205_12_2018%20limpa.pdf. Acesso em 16 de abril de 2019. [13] Ato de Concentração nº 08700.006962/2012-39. Requerentes: Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. [14] Na ocasião, foram listados os seguintes Atos de Concentração: AC 08012.010081/2007-11, AC 08012.011303/2008-96, AC 08012.011736/2008-41, AC 08012.004534/2011-49. [15] Art. 1º Fica vedada às instituições financeiras, na prestação de serviços e na contratação de operações, a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento. [16] FUMAGALLI, Chiara;

MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 257. [17] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 315. [18] Art. 4º - São consideradas consignações facultativas: VIII - amortização e juros de empréstimos pessoais quando se tratar, única e exclusivamente, de instituição oficial de crédito do Distrito Federal; [19] Acórdão n.839986, 20140020156678 ADI, Relator: SANDRA DE SANTIS, Conselho Especial, Data de Julgamento: 09/12/2014, Publicado no DJE: 19/12/2014. Pág.: 14. ARE 884000 AgR-segundo, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/06/2018, Acórdão Eletrônico, DJe-126 25/06/2018, publicação 26/06/2018. [20] No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005759/2015-98, em que é Representada a Caixa Econômica Federal.