Planos de Saúde

SEI/CADE - 0613298 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 26/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.004909/2014-65 REPRESENTANTE: CADE ex officio ADVOGADOS: NÃO CONSTA REPRESENTADOS: QUALICORP ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS S.A.; ALIANÇA ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS DE SAÚDE LTDA.; UNIMED NORTE/NORDESTE – FEDERAÇÃO INTERFEDERATIVA DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO; CENTRAL OPERADORA NORTE/NORDESTE SOCIEDADE COOPERATIVA; UNIMED RIO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA.; UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA.; UNIMED GRANDE FLORIANÓPOLIS – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; UNIMED JUNDIAÍ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; UNIMED SÃO JOSÉ DO RIO PRETO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; UNIMED NORTE FLUMINENSE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; UNIMED CASCAVEL – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO; E UNIMED SANTA CATARINA – FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS. ADVOGADOS: BÁRBARA Rosenberg e outros (Qualicorp e Aliança), Solon de Sá Benevides e outros (Unimed Norte/Nordeste e Central Operadora Norte/Nordeste), Afonso Maselli (Unimed Rio), Juliano Maranhão e outros (Unimed Porto Alegre), Claiton Becker (Unimed Grande Florianópolis), Bruna Giollo (Unimed Jundiaí), Frederico Fleury (Unimed São José do Rio Preto), Renata Tostes (Unimed Norte Fluminense), Danilo Galletto (Unimed Cascavel) e Paulo Morínigo e outros (Unimed Santa Catarina). EMENTA: Inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica.

Alegação de existência de acordos de exclusividade entre administradora de benefícios, operadoras de planos de saúde e entidades de classe. Mercado de administração de benefícios e mercado de planos de saúde médico-hospitalares coletivos por adesão. Ausência de indícios de infração à ordem econômica por parte das representadas. Recomendação de arquivamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1 Denúncia Trata-se de Inquérito Administrativo (IA) - fruto da conversão de procedimento preparatório anterior - instaurado a partir de informações obtidas nos autos do Ato de Concentração nº 08700.004065/2012-91[1] (Qualicorp, Aliança Administradora de Benefícios e GA Consultoria, Administração e Serviços Ltda.) em cujo ato de concentração constava a informação quanto à existência de contratos de exclusividade entre a Qualicorp e alguns planos de saúde. Também foram juntados no procedimento denúncias recebidas por meio de e-mails, em 01.06.2014 e 11.06.2014 (fls. 01 a 03). Quando da análise do referido ato de concentração, esta Superintendência-Geral levantou informações ao longo da instrução que demonstraram que a Qualicorp possuía contratos de exclusividade com relevantes operadoras de planos de saúde (OPS) no Brasil. À época, a SG afirmou que “No caso concreto, identificou-se a utilização de recursos exclusivos no relacionamento entre a Qualicorp e as fornecedoras do insumo (operadoras de planos de saúde).

O fato foi suscitado por algumas concorrentes que relataram a existência de relacionamento exclusivo entre a Qualicorp e algumas operadoras de saúde, o que estaria dificultando a entrada, manutenção e expansão desses agentes no mercado”. À época, o levantamento feito pela SG demonstrou que as OPS com as quais a Qualicorp possuía algum tipo de exclusividade representavam cerca de 22% do total de beneficiários de planos de saúde no país. Diante desse quadro, concluiu a SG, no que diz respeito aos contratos de exclusividade, que: “Tal quadro é ainda mais grave levando-se em consideração que o mercado à montante, de operadoras de planos de saúde, também é marcado por elevadas barreiras à entrada, e encontra-se em processo de consolidação, limitando as opções disponíveis para as administradoras. Tais restrições deturpam a competição no mercado, inviabilizando a plena substituibilidade entre os concorrentes, afetando não só as condições de entrada e desenvolvimento dos agentes econômicos, mas arrefecendo a rivalidade entre concorrentes.” Além dos problemas já antecipados pela SG quando da análise do referido Ato de Concentração, esta Superintendência-Geral recebeu denúncias que coincidiam com as conclusões obtidas à época. Tais mensagens versavam sobre possíveis contratos de exclusividade entre administradoras de benefícios (ABS) e OPS, os quais estariam causando prejuízos ao ambiente concorrencial.

Relata o primeiro e-mail que algumas operadoras de planos de saúde estariam realizando reajustes diferenciados nos valores dos planos de saúde de determinadas categoriais profissionais, com o objetivo de prejudicá-las. Além disso, as operadoras estariam obrigando as administradoras a recusar a venda de planos de saúde a pessoas com idade superior a 59 anos. Em 11 de junho de 2014, o denunciante enviou novo e-mail ao CADE, no qual afirmou que só seria possível contratar um plano de saúde coletivo por adesão da Sul América, Bradesco ou Omint por meio da Qualicorp. Além disso, até julho de 2014, todas as entidades de classe com contratos estipulados pela Qualicorp tinham preços padronizados. A partir desta data, algumas entidades foram sobretaxadas sem nenhuma justificativa pelas operadoras Amil, Golden Cross e Sul América. Em 12 de setembro de 2014, o CADE recebeu por e-mail uma segunda denúncia (fls. 256 a 257), na qual se afirmava que a Qualicorp: “é a única operadora de seguro por classe de adesão e tanto nós clientes como seus funcionários ficam a mercê de suas diretrizes e condutas, pois se não concordamos com algo a administradora nos fala para procurar outra empresa e só ela atua no mercado de seguro saúde por adesão (...).” Conforme relatado pelo então denunciante, só seria possível contratar seguros das operadoras Sul América, Bradesco e Medial (esta uma linha de planos de saúde da Amil) por meio da Qualicorp, logo não haveria concorrência no mercado.

Tendo em vista as informações constantes no parecer do AC 08700.004065/2012-91 e as denúncias apresentadas, optou-se por realizar a instrução detalhada a seguir. I.2 Instrução Em 10 de julho de 2014, o CADE enviou ofício às administradoras Admix, Benevix, Extramed Administradora de Benefícios, IBBCA Administradora de Benefícios, Unifocos Administradora de Benefícios, Você Clube Administradora de Benefícios, Qualicorp Administradora de Benefícios S.A. (fls. 04 a 43), questionando, apenas em relação ao estado de São Paulo, sobre a existência de (i) acordos de exclusividade e favorecimentos entre OPS e administradoras de benefícios; e (ii) reajustes diferenciados nos valores dos planos de algumas categorias profissionais. Na mesma data, foram oficiadas as OPS Amil Participações, Bradesco Saúde, Sul América Saúde S/A, Golden Cross, Amil Assistência Médica Internacional S/A e Sul América Saúde S/A (fls. 08 a 55). Em 04 de outubro de 2014, foi enviado ofício à Omint Serviços de Saúde (fls. 71 a 74). Por meio de tais ofícios, o CADE questionou, apenas em relação ao estado de São Paulo, sobre (i) a existência de acordos de exclusividade e favorecimentos entre OPS e administradoras de benefícios; (ii) a ocorrência de reajustes diferenciados nos valores dos planos de algumas categorias profissionais; e (iii) a contratação de planos de saúde para beneficiários com mais de 59 anos. Em 21 de outubro 2014 foram enviados novos ofícios às administradoras de benefícios:

(i) Admix, (ii) Pluricare, (iii) Unifocus, (iv) Amedi; (v) Extramed, (vi) PrevQuali, (vii) Vidamax, (viii) Benevix, (ix) IBBCA, (x) Prime, (xi) VocêClube, (xii) Brasil Club, (xiii) Mapma e (xiv) Qualicorp (fls. 265 a 320) – (SEI 0002588), questionando, em relação a todo o território nacional, sobre a existência de acordos de exclusividade entre administradoras de benefícios e OPS. Também foram enviados nessa mesma data ofícios às operadoras de planos de saúde (i) Amico Saúde Ltda, (ii) Central Nacional Unimed, (iii) Green Line Sistema de Saúde, (iv) Omint Serviços de Saúde, (v) Amil Participações, (vi) Centro Clínico Gaúcho, (vii) Hapvida Assistência Médica, (viii) Porto Seguro – Seguro Saúde, (ix) Bradesco Saúde, (x) Golden Cross, (xi) Intermédica e (xii) Sul América (fls. 321 a 368), questionando, em relação a todo o território nacional, sobre a existência de acordos de exclusividade ou reciprocidade entre OPS e administradoras de benefícios. As respostas encontram-se juntadas aos autos do inquérito administrativo em questão. Em 30 de julho de 2015, a SG notificou os representados da instauração deste Inquérito Administrativo, facultando a eles a apresentação de esclarecimentos sobre o teor da Nota Técnica nº 52/2015/CGAA2/SG/CADE (SEI 0088497).

Entre 17 de agosto de 2015 e 12 de abril de 2018, a Unimed São José do Rio Preto (SEI 0098123), a Unimed Grande Florianópolis (SEI 0099759), a Unimed Cascavel (SEI 0101608), a Unimed Central Operadora (SEI 0103242), a Unimed Norte Nordeste (SEI 0103262), a Unimed Jundiaí (SEI 0097020), a Unimed Santa Catarina (SEI 0100577), a Unimed Rio (SEI 0102445), a Unimed Porto Alegre (SEI 0108793), a Unimed Norte Fluminense (SEI 0096147), a Qualicorp (SEI 0107284 0200064 0376750) e a Aliança (SEI 0107274) apresentaram seus esclarecimentos.

Uma vez recebidas e analisadas as respostas mencionadas no item anterior, esta SG procedeu a novas diligências junto à Qualicorp (Ofício nº 3264 – resposta SEI 0514917), Unimed Grande Florianópolis (Ofício nº 3265 – resposta SEI 0505967), Unimed Porto Alegre (Ofício nº 3266 – resposta SEI 0515191), Unimed Rio (Ofício nº 3267 – resposta SEI 0505934), Unimed Cascavel (Ofício nº 3268 – resposta SEI 0504096), Unimed do Estado de Santa Catarina (Ofício nº 3269 – resposta SEI 0506011), UNIMED Norte Fluminense (Ofício nº 3270 – resposta SEI 0505323), Unimed Jundiaí (Ofício nº 3271 – resposta SEI 0505949), Unimed Central Operadora (Ofício nº 3272 – resposta SEI 0505959), Unimed São José do Rio Preto (Ofício nº 3299 – resposta SEI 0506085), IBBCA (Ofício nº 3300 – resposta SEI 0506098), Admix (Ofício nº 3301 – resposta SEI 0505831), Unifocus (Ofício nº 3302 – resposta SEI 0505254), Plural (Ofício nº 3303 – resposta SEI 0505946) e MAPMA (Ofício nº 3304 – resposta SEI 0516525), as quais prestaram esclarecimentos. Diante do conteúdo das respostas recebidas, bem como da inconclusividade até aquele momento quanto à existência de indícios, ainda que mínimos, de efetiva lesividade da conduta imputada às representadas, optou esta SG por realizar uma última rodada de ofícios a diversas empresas do setor de saúde. Para tanto, foram expedidas, em 28 de dezembro de 2018, notificações às seguintes empresas:

Unimed Rio (Ofício nº 6250 – SEI 0564156), Amil (Ofício nº 6251 – SEI 0564189), Notre Dame Intermédica Saúde (Ofício nº 6252 – SEI 0564190), Associação Beneficente dos Professores Públicos Ativos e Inativos (Ofício nº 6253 – SEI 0564193), Bradesco Saúde (Ofício nº 6254 – SEI 0564195), Unimed FESP (Ofício nº 6255 – SEI 0564198), Unimed Paulistana (Ofício nº 6256 – SEI 0564200), Seguros Unimed (Ofício nº 6257 – SEI 0564202), Unimed Fortaleza (Ofício nº 6258 – SEI 0564204), Hapvida (Ofício nº 6259 – SEI 0564208), Unimed Ceará (Ofício nº 6260 – SEI 0564209), Unimed Porto Alegre (Ofício nº 6261 – SEI 0564212), Centro Clínico Gaúcho (Ofício nº 6262 – SEI 0564215), Unimed Federação RS (Ofício nº 6263 – SEI 0564217), Unimed Manaus (Ofício nº 6264 – SEI 0564219), Unimed Belém (Ofício nº 6265 – SEI 0564222), Unimed Recife (Ofício nº 6266 – SEI 0564223), Unimed Maceió (Ofício nº 6267 – SEI nº 0564224), Central Nacional Unimed (Ofício nº 6268 – SEI 0564227), Unimed Belo Horizonte (Ofício nº 6269 – SEI 0564229), Unimed Vitória (Ofício nº 6270 – SEI 0564232), São Francisco Sistemas de Saúde (Ofício nº 6271 – SEI 0564234) e Sul América Companhia de Seguro Saúde (Ofício nº 6272 – SEI 0564238). É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Introdução A denúncia objeto deste inquérito administrativo consiste na alegação de existência de prática de exclusividade contratual entre a Qualicorp, empresa administradora de benefícios, e operadoras de planos de saúde.

Trata-se de conduta unilateral anticoncorrencial tipificada abstratamente na Lei nº 12.529/11, a qual poderia ser enquadrada no artigo 36, incisos II e III, e §3º, incisos III, IV, V e VI daquela lei. Inicialmente, embora a lei antitruste indique abstratamente as condutas que potencialmente podem caracterizar uma prática anticoncorrencial de exclusividade, deve-se ressaltar que nem toda conduta consistente em exclusividade será, de forma absoluta, considerada ilícita. Nesse aspecto, o Cade já se pronunciou no sentido de que acordos de exclusividade não constituiriam necessariamente uma conduta anticompetitiva. “[...] os direitos de exclusividade não constituem, a priori, uma infração à ordem econômica. Trata-se de um mecanismo legítimo de diferenciação, com ampla utilização em todo o mundo.” [2] No controle de condutas unilaterais deve a autoridade antitruste pautar-se pela chamada “regra da razão”, por meio da qual a simples constatação de uma situação fática (v.g. existência de contrato de exclusividade) não é condição suficiente para a formação de um juízo de reprovação no sentido de que referida conduta é lesiva ao ambiente concorrencial.

Dessa forma, de acordo com a regra da razão, somente as práticas restritivas à concorrência que sejam despidas de razoabilidade podem ser consideradas ilegais pela autoridade concorrencial, ou seja, o objetivo da lei seria coibir apenas condutas que não estejam fundadas em justificativas plausíveis.[3] É nesse sentido que a regra da razão, utilizada para análise de condutas, difere da regra per se, comumente utilizada em sede de análise de práticas colusivas, mais especificamente em casos de cartéis. Por meio da regra per se, a prática é tomada em si mesma como anticompetitiva, dispensando um sopesamento entre possíveis benefícios e prejuízos para determinado setor econômico.[4] Assim, deve a autoridade antitruste buscar avaliar a racionalidade de determinada conduta, bem como se a mesma ocasionou efetivos prejuízos ao ambiente concorrencial. No recente processo administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Della Vita Grande Indústria v. Unilever e Nestlé), o voto-vogal, da lavra da Conselheira Paula Farani, ressaltou que o teste para apuração de eventual fechamento de mercado em razão de contratos de exclusividade deve levar em consideração três premissas: (i) existência de poder de mercado; (ii) conduta que impede os rivais de terrem a oportunidade de concorrer; e (iii) inexistência de justificativa legítima para a restrição adotada.

Conforme se concluirá da argumentação feita no tópico seguinte desta nota técnica, a Qualicorp, embora detentora de parcela significativa de mercado de administradoras de benefícios, tem perdido market share nos últimos anos, inclusive como ABS contratada por diversas OPS oficiadas na fase final de instrução deste IA. No entanto, ainda que a Qualicorp detivesse elevada parcela de mercado, as outras duas variáveis necessárias para se concluir por um provável fechamento de mercado derivado de um contrato de exclusividade não foram comprovadas na instrução deste processo. Dessa forma, não se constatou que da conduta decorreu qualquer impossibilidade de demais players concorrerem no mercado relevante de administradoras de benefícios, nem que faltou à Qualicorp justificativas racionais e eficientes para o entabulamento de relações de exclusividades com as OPS. Assim, após extensa e detalhada instrução na sede deste IA, a SG não encontrou evidências mínimas que viessem a corroborar a hipótese inicial de ocorrência de prejuízos ao ambiente concorrencial decorrente dos contratos de exclusividade existentes entre Qualicorp e demais operadoras de planos de saúde, convencimento este que será detalhado nos tópicos subsequentes. Feita essa breve exposição quanto à análise de condutas unilaterais, para fins de melhor clareza na exposição dos argumentos da SG quanto à conduta denunciada, esta seção da nota técnica se subdividirá em três partes.

No item II.2 será feita breve explicação sobre a figura jurídica “administradora de benefícios”. Em seguida, no item II.3 será analisada, sob o aspecto fático e jurídico, a conduta imputada à Qualicorp e demais representados que compõem o polo passivo deste IA, a saber: a ABS Aliança Administradora de Benefícios e algumas operadoras de planos de saúde - Unimed Norte/Nordeste, Central Operadora Norte/Nordeste, Unimed-Rio, Unimed Porto Alegre, Unimed Grande Florianópolis, Unimed Jundiaí, Unimed São José do Rio Preto, Unimed Norte Fluminense, Unimed Cascavel, e Unimed Santa Catarina. II.2 Da figura jurídica “Administradora de Benefícios” Para uma melhor compreensão do raciocínio que levou à conclusão da SG quanto à inexistência de prejuízos à livre concorrência, é importante tecer alguns breves comentários sobre a figura jurídica denominada ‘administradora de benefícios” (ABS). As ABS surgiram no ordenamento jurídico no ano de 2009, o que se deu por meio da Resolução Normativa ANS nº 196, de 14 de julho de 2009. O artigo 2º da RN 196[5] define o que seja uma ABS, afirmando que seu objeto seria a contratação de plano de saúde coletivo, na condição de estipulante (contratante) ou gestora do mesmo. Assim, os incisos desse artigo 2º informam as atividades a serem desempenhadas pela ABS, as quais seriam: "Art. 2º [...]: I – promover a reunião de pessoas jurídicas contratantes na forma do artigo 23 da RN nº 195, de 14 de julho de 2009;

II – contratar plano privado de assistência à saúde coletivo, na condição de estipulante, a ser disponibilizado para as pessoas jurídicas legitimadas para contratar; III – oferecimento de planos para associados das pessoas jurídicas contratantes; IV – apoio técnico na discussão de aspectos operacionais, tais como: a) negociação de reajuste; b) aplicação de mecanismos de regulação pela operadora de plano de saúde; e c) alteração de rede assistencial." Nota-se que a essa nova figura instituída no setor de saúde suplementar cumpre uma função de intermediária na relação entre operadora de plano de saúde e categoria profissional (à qual está ligado o consumidor final), atuando como estipulante da contratação entre ambos os polos. Ainda, às administradoras seria incumbida a tarefa de realizar algumas atividades relacionadas à gestão do contrato entre as partes, tais como a negociação de reajustes e também a modificação de rede credenciada. Na mesma data da RN 196, entrou em vigência a Resolução Normativa ANS nº 195, que passou a vedar a cobrança dos beneficiários diretamente pela OPS nos casos de contratação de planos coletivos por adesão, atribuindo tal função à ABS ou ao conselho representativo da categoria profissional. Desse modo, a RN dispôs da seguinte forma em seus artigos 14 e 23: Art. 14 A operadora contratada não poderá efetuar a cobrança da contraprestação pecuniária diretamente aos beneficiários (Redação dada pela RN nº 200, de 2009) Parágrafo único.

A regra prevista no caput não se aplica às hipóteses previstas nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998 e às operadoras na modalidade de autogestão. (Incluído pela RN nº 200, de 2009) Art. 23 As pessoas jurídicas de que trata esta resolução poderão reunir-se para contratar plano privado de assistência à saúde coletivo, podendo tal contratação realizar-se: I – diretamente com a operadora; ou II – com a participação de administradora de benefícios, nos termos do artigo 4o da RN nº 196, de 14 de julho de 2009 que regulamenta as atividades dessas pessoas jurídicas; III – com a participação da Administradora de Benefícios na condição de estipulante do contrato firmado com a operadora de plano de assistência à saúde, desde que a Administradora assuma o risco decorrente da inadimplência da pessoa jurídica contratante, com a vinculação de ativos garantidores suficientes para tanto. Parágrafo único. Fica vedada a inclusão de beneficiários sem a participação da pessoa jurídica legitimada. (grifos nossos) Constata-se, pois, que as RNs 195 e 196 inovaram o regime jurídico de saúde suplementar coletivo, mais especificamente na categoria “coletivos por adesão”, no sentido de: (i) criar a figura jurídica “administradora de benefícios” para intermediação de planos de saúde coletivos; (ii) vedar a cobrança direta pela operadora de plano de saúde em contratos coletivos por adesão;

e (iii) estipular a possibilidade de cobrança direta dos beneficiários a ser feita pela entidade classista ou por meio de uma administradora de benefícios. Logo, embora as operadoras de planos de saúde, ao procederem à oferta de planos de saúde coletivos por adesão, prefiram fazê-lo por meio de administradoras de benefícios, não há no ordenamento jurídico regra a obrigar as OPS a se valerem das ABS, pois, não obstante haja vedação legal à OPS cobrar diretamente dos beneficiários, tal cobrança pode ser realizada tanto pela categoria profissional que contrata com o plano de saúde, como também por uma administradora de benefícios. Ou seja, tem-se aqui uma opção econômica (sob a ótica comercial) feita pelas partes, tanto operadoras quanto categorias de classe, as quais pretendem valer-se das ABS para fins de racionalização da gestão de seu negócio, implicando uma decisão contratual livremente tomada pelos contratantes.

Inclusive, a vantagem da contratação via ABS aparece clara nas respostas aos últimos ofícios enviados a diversas operadoras no bojo desses autos, sob a alegação de que eventuais riscos de inadimplência não recairiam sobre as OPS, cabendo tal responsabilidade ao conselho classista ou à administradora de benefícios, a depender de quem fizer a contratação, nos termos da RN 196.[6][7] Claro está, assim, ao menos em uma primeira etapa para a construção do convencimento desta SG, que não há no ordenamento jurídico brasileiro a obrigatoriedade de contratação de plano de saúde coletivo por adesão por meio unicamente da figura da administradora de benefícios, o que pode ser feito também pelo conselho profissional, entidade que contrataria diretamente com o plano de saúde. No entanto, reconhecer a legalidade da figura jurídica “administradora de benefícios”, bem como da possibilidade da OPS contratar plano coletivo por adesão tanto por meio de ABS quanto por meio de conselho representativo de profissionais, não significa admitir que eventual inserção de cláusula de exclusividade nessas avenças não tenha potencial de causar prejuízos ao ambiente concorrencial.

Portanto, uma vez reconhecida a liberalidade das partes quanto à escolha da pessoa jurídica responsável pela intermediação OPS-beneficiários, cabe na próxima parte desta NT analisar as condutas concretamente atribuídas às representadas, para fins de verificação de possível dano à livre concorrência derivada da inserção de cláusula de exclusividade nos contratos entre as partes deste inquérito administrativo. II.3 Das condutas das representadas Com relação à conduta imputada à Qualicorp, a instrução feita pela SG comprovou a existência de 4 (quatro) contratos com cláusula de exclusividade e nos quais aquela ABS figura como estipulante, celebrado com as operadoras de planos de saúde Unimed-Rio, Hapvida, Unimed-Fortaleza e Unimed Porto Alegre (Unimed-POA). Tabela 1 – Relações de Exclusividade da Qualicorp [RESTRITO À QUALICORP] Operadora Objeto Escopo geográfico Vigência Unimed-Rio Contratos coletivos por adesão [RESTRITO À QUALICORP] [RESTRITO À QUALICORP] Hapvida Reciprocidade comercial e direito de preferência [RESTRITO À QUALICORP] [RESTRITO À QUALICORP] [RESTRITO À QUALICORP] Unimed-Fortaleza Contratos coletivos por adesão [RESTRITO À QUALICORP] [RESTRITO À QUALICORP] Unimed-POA Contratos coletivos por adesão [RESTRITO À QUALICORP] [RESTRITO À QUALICORP]* Fonte: Elaborado pela SG/Cade a partir de informações da Qualicorp e Hapvida. *[RESTRITO À QUALICORP].

Primeiramente, cumpre ressaltar que os contratos de exclusividade recaíram tão somente sobre uma categoria de plano de saúde, qual seja, os coletivos por adesão. No setor de saúde suplementar, há duas espécies de planos de saúde passíveis de contratação: (i) individuais, nos quais a pessoa física contrata diretamente com a OPS; (ii) coletivos, contratados por pessoas jurídicas, os quais se subdividem em: (a) coletivos empresariais, celebrado entre OPS e empresa; e (b) coletivos por adesão, celebrados entre uma OPS (ABS) e uma categoria representativa de profissionais. Nota-se, portanto, que os contratos de exclusividade firmados pela Qualicorp com as OPS acima mencionadas estão restritos à subcategoria dos planos coletivos tidos como por adesão, não abarcando os coletivos empresariais. Conforme já explicitado, os planos coletivos por adesão podem ter, em um dos polos da relação contratual, uma pessoa jurídica estipulante, que no caso seria uma ABS ou o próprio conselho profissional, e no outro a própria operadora de plano de saúde contratada. Em todos os quatro casos de contrato de exclusividade entre a Qualicorp e as operadoras de planos de saúde (Unimed-Rio, Hapvida, Unimed Fortaleza e Unimed POA), a característica comum a todos eles se concentra no fato de serem de caráter limitado tanto temporal quanto geograficamente.

A relação de exclusividade com a Unimed Rio de Janeiro teve como objetivo compensar os investimentos feitos pela Qualicorp em [RESTRITO À QUALICORP], funcionando, a um só tempo, como forma de contrapartida financeira e para evitar o chamado efeito free riding, ou “efeito carona”, no qual outras ABS poderiam valer-se dos investimentos feitos pela Qualicorp para fins de se posicionarem no mercado daquela região. Trata-se de [RESTRITO À QUALICORP]. Justamente por isso, a conduta não vedou que outras operadoras de planos de saúde atuantes no Rio de Janeiro contratassem outras administradoras de benefícios, contanto que não o fizessem por meio da Qualicorp. Não obstante, ainda que vigesse a referida cláusula de exclusividade entre ambas as partes, a mesma não impediu que a Unimed Rio se valesse de outras ABS para comercialização de seus planos de saúde, constatando-se, da instrução processual, que a Unimed Rio mantinha, no ano de 2015, contratos com outras administradoras de benefícios, a saber: [RESTRITO À UNIMED RIO] (SEI 0105205). No caso da Hapvida, o contrato entre as partes envolvia reciprocidade e direito de preferência. No que tange ao contrato de reciprocidade, este tinha como objetivo estreitar as relações comerciais entre as partes no sentido de expandir a oferta de planos coletivos por adesão da Hapvida para os clientes da Qualicorp, cujo direito de preferência vigerá até o ano de [RESTRITO À QUALICORP] (SEI 0575421).

Já com relação ao direito de preferência, tal ajuste teve como objetivo dotar a Qualicorp de uma prioridade para comercialização do plano de saúde da Hapvida. Ainda que se pudesse conjecturar sobre um potencial fechamento de mercado decorrente de tal prática, deve-se anotar que o contrato tem escopo geográfico limitado aos [RESTRITO À QUALICORP]. Além disso, no que se refere ao contrato de reciprocidade, o mesmo não obstou que a Hapvida contratasse com outras ABS, contanto que o contrato não correspondesse à mesma categoria profissional englobada pelo acordo Qualicorp-Hapvida. No caso da exclusividade realizada com a Unimed Fortaleza, a mesma teve característica parcial, abrangendo tão somente novos beneficiários, e que fossem vinculados a apenas alguns conselhos profissionais. Ademais, assim como no caso da exclusividade com a Hapvida, o privilégio outorgado à Qualicorp também teve limitação temporal e geográfica, estando restrita temporalmente a um [RESTRITO À QUALICORP]. Nota-se, ademais, que a participação da Qualicorp na carteira de contratação da Unimed Fortaleza via administradora de benefícios tem decaído ao longo dos últimos anos, a qual somava, em 2014, [RESTRITO AO CADE], enquanto em 2017 totalizava apenas [RESTRITO AO CADE] (SEI 0571175). Relativamente à exclusividade firmada com a Unimed POA, esta teve caráter ainda mais restrito e limitado, dada a pequena parcela de sua carteira contratada por meio de ABS.

Além disso, a operadora celebrou Termos de Compromisso com 3 (três) administradoras, quais sejam, Qualicorp, Plural e IBBCA (este finalizado em 2018). Trata-se o mercado de Porto Alegre de uma praça diferenciada, no sentido de que a maioria das contratações de planos coletivos por adesão se dá de forma direta entre operadora de plano de saúde e pessoa jurídica representante de determinada classe profissional, sendo que, no caso particular da Unimed POA, das [RESTRITO À UNIMED POA] de sua carteira, apenas [RESTRITO À UNIMED POA] são atendidas por meio de planos coletivos por adesão firmados via administradora de benefícios. Para além do quanto afirmado acima, deve-se levar em consideração a [RESTRITO À UNIMED POA] das vendas de planos coletivos por adesão da Unimed POA por meio de administradoras de benefícios, cuja comercialização, feita por meio da Qualicorp, totalizava [RESTRITO À UNIMED POA] (SEI 0575249). Quanto à conduta imputada à Aliança Administradora de Benefícios, constatou-se que a atuação desta é voltada ao atendimento de órgãos públicos, com os quais não possui relação de exclusividade. Enquanto o foco da Qualicorp recai sobre planos coletivos por adesão, a Aliança comercializa planos coletivos empresariais (SEI 0107274). A respeito de eventual conduta atribuída à Unimed São José do Rio Preto, verificou-se dos autos a existência de um Termo de Compromisso entre a operadora e o IBBCA, o qual continha cláusula de exclusividade (cláusula 1.6 do Termo).

No entanto, embora constatada a exclusividade, o pacto celebrado não continha qualquer previsão de cláusula punitiva caso a Unimed viesse a descumprir o quanto acertado, o que relativiza eventual potencial danoso do acordo (SEI 0101060). Quanto à Unimed Florianópolis, constatou-se, também, a existência de acordo com caráter de exclusividade celebrado com o IBBCA, constante da cláusula 1.3 do Termo de Compromisso. Entretanto, o Termo foi rescindido em 22 de junho de 2018 (SEI 0505976). Dada a limitação do escopo do acordo, não se vislumbra dano causado à concorrência. Acerca da conduta da Unimed Santa Catarina, verificou-se cláusula de exclusividade em termo de compromisso celebrado com o IBBCA, Benevix e Uniconsult (SEI 0506011); entretanto, não se constatou potencial lesivo derivado da conduta, a uma porque tratam-se de ABS com baixa participação de mercado, não havendo que conjecturar no caso quanto a eventual posição de dominância de mercado, a dois, porque de igual modo a participação da Unimed, no mercado de Santa Catarina, totalizava 8,1% (oito vírgula um por cento) de market share em 2012[8], ano de assinatura do termo de compromisso com o IBBCA. A respeito da conduta imputada à Unimed Norte Fluminense, não foi verificada cláusula de exclusividade com qualquer administradora de benefícios. No mesmo sentido, a Central Operadora Norte/Nordeste, embora tenha contrato de prestação de serviços com a Qualicorp, não possui cláusula que demanda qualquer exclusividade.

Quanto à conduta atribuída à Unimed Jundiaí, verificou-se a existência de contrato de prestação de serviços entre a operadora e o IBBCA, com área geográfica limitada à região de atuação da OPS, atuando a administradora como gestora do contrato de planos de saúde coletivos por adesão, sendo que o contrato deixou de viger em julho de 2015, cessando qualquer exigência de exclusividade (SEI 0002586, fls. 141 e SEI 0097024). Acerca da conduta da Unimed Cascavel, esta teve contrato de comercialização de planos de saúde, os quais compuseram montante ínfimo, sem capacidade de provocar prejuízos ao ambiente concorrencial – apenas [RESTRITO AO CADE] planos (vidas) em 2013. (SEI 0002598, fls. 781). Já a Unimed Norte/Nordeste possuiu acordo de prestação de serviços com a Qualicorp, sem que este previsse qualquer acordo de exclusividade de comercialização de sua carteira de planos de saúde (SEI 0103262). Por fim, da análise decorrente de respostas oferecidas por diversas operadoras de planos de saúde oficiadas no final de 2018[9], pode-se certificar uma clara perda de market share da Qualicorp entre os anos de 2010 e 2017 em diversas regiões brasileiras. Em sentido contrário, observou-se o crescimento de participação da categoria “outras ABS”, as quais ganharam share no período questionado.

Como conclusão diante do quanto descrito e analisado nesta nota técnica, esta SG não encontrou acervo probatório capaz de confirmar os indícios de infração à ordem econômica conjecturados no âmbito de procedimento preparatório, e que serviram de lastro para a instauração do presente inquérito administrativo. De forma resumida, a instrução probatória confirmou: (i) perda de participação de mercado da Qualicorp, tanto pela entrada de novas ABS quanto pela substituição da administradora-denunciada por outras administradoras já atuantes no mercado à época da abertura desta investigação; (ii) escopo limitado temporalmente; (iii) cláusulas limitadas a contratos coletivos por adesão, e restrito a algumas categorias profissionais; e (iv) escopo limitado geograficamente. Dessa forma, não há nos autos comprovação de efetivo prejuízo, ainda que potencialmente, ao ambiente concorrencial decorrente de cláusulas de exclusividade firmadas pela Qualicorp e demais representadas, levando ao posicionamento da SG pelo arquivamento do feito. A título de finalização, o arquivamento do presente inquérito administrativo não implica o reconhecimento, por parte da SG, de que cláusulas de exclusividade não possam causar danos à livre concorrência. O que se está a concluir é que, no bojo desses autos, diante das provas carreadas aos autos, não reuniu esta Superintendência-Geral acervo probatório que fosse capaz de comprovar prejuízos concretos ao ambiente concorrencial.

Dessa maneira, o arquivamento do presente inquérito administrativo não obsta eventual investigação futura em razão de novos indícios, ou denúncias, de prática de infração à ordem econômica derivadas de contratos com cláusulas de exclusividade capazes de atrair a competência do CADE. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, com base com base nos arts. 13, IV, e 66 e ss., da Lei 12.529/2011 e art. 181 e ss. do RICADE, sugere-se o arquivamento do presente inquérito administrativo em razão da ausência de indícios de infração à ordem econômica. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Na operação, a Qualicorp Administradora de Benefícios S.A. e a Qualicorp Corretora de Seguros S.A. pretendiam adquirir 60% das ações representativas da Aliança Administradora de Benefícios de Saúde Ltda. e GA Consultoria, Administração e Serviços Ltda, bem como determinados contratos de corretagem celebrados pela GAPE Corretora. A Superintendência Geral do CADE sugeriu a reprovação da operação. O Plenário do CADE decidiu, na sessão de julgamento de 09.04.2014, por unanimidade, pela aprovação do Ato de Concentração condicionada à celebração e ao cumprimento de Termo de Compromisso de Desempenho. [2] BRASIL. CADE. Processo Administrativo nº 08012.003048/2001-31 (Associação Neo TV et al. v. Globosat Programadora Ltda. et al.). Relator: Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo. [3] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p.

96. [4] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 199. Nota de Rodapé nº 15. [5] Art. 2º Considera-se Administradora de Benefícios a pessoa jurídica que propõe a contratação de plano coletivo na condição de estipulante ou que presta serviços para pessoas jurídicas contratantes de planos privados de assistência à saúde coletivos [6] RN ANS nº 196. Art. 5º A Administradora de Benefícios poderá contratar plano privado de assistência à saúde, na condição de estipulante de plano coletivo, a ser disponibilizado para as pessoas jurídicas legitimadas para contratar, desde que a Administradora assuma o risco decorrente da inadimplência da pessoa jurídica, com a vinculação de ativos garantidores suficientes para tanto. (grifos nossos) [7] Boa parte das respostas aos ofícios emitidos em 28/12/2018 dão conta de que a intermediação por meio de uma administradora de benefícios tem potencial de causar majoração do valor do plano de saúde ao consumidor final, mas essa consequência foge à atribuição deste Conselho, vez tratar-se de assunto afeto à seara das políticas públicas (advocacia da concorrência). Além disso, conforme exposto, a intermediação por meio de administradora encontra respaldo no ordenamento e presume-se, até prova em contrário da legalidade das RNS da ANS, que tais atos normativos são dotados de plena legalidade. [8] Fonte: ANS Tabnet, junho/2012.

[9] Os ofícios continham, em seu item 7, o seguinte questionamento: “Informe, conforme tabelas abaixo, a vendas anuais de planos coletivos por adesão da sua OPS de 2010 a 2017, por UF, especificado o percentual dessas vendas realizadas via ABS e via Qualicorp, especificamente”.