Planos de Saúde

SEI/CADE - 0626725 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 39/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.004427/2018-39 REPRESENTANTE: RADIOLOGIA SÃO JUDAS TADEU ADVOGADOS: Priscila Brolio Gonçalves, Gabriel Mattioli de Miranda e outros REPRESENTADA UNIMED VALE DO AÇO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO ADVOGADO: Takeshi Nomura EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infração à ordem econômica. Indícios de prática de conduta anticoncorrencial consistente em recusa de contratar. Instauração de inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, III, e 66 da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 181 do Regimento Interno do Cade, em face de Unimed Vale do Aço – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. e Fundação São Francisco Xavier. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1 Introdução Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado a partir do Despacho SG Instauração PP nº 15/2018 (SEI 0502199), com o objetivo de investigar alegada prática anticoncorrencial consistente na conduta de recusa de contratação (descredenciamento), tipificada abstratamente no artigo 36, §3o, incisos XI e XII, da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência). A Radiologia São Judas Tadeu (“RSJ” ou “Representante”) traz em suas alegações denúncia de que a Unimed Vale do Aço ( “Representada”) a descredenciou, imotivadamente, por meio de notificação extrajudicial datada de 14 de maio[1] de 2018 (SEI 0502145, fls. 24).

A RSJ atua na prestação de serviços de apoio à medicina diagnóstica por meio da realização de exames por imagem, possuindo atualmente 3 (três) unidades, quais sejam, Cariru, Centro e Novo Centro. A estrutura de atendimento da RSJ está voltada à região metropolitana do Vale do Aço (também chamado Colar Metropolitano do Vale do Aço).[2] Cumpre ressaltar que a Representante já teve 4 (quatro) unidades em passado recente. A quarta unidade era a de Canaã, a qual teve suas atividades encerradas no início de 2019, conforme SEI 0590509. No caso da Unimed Vale do Aço, a Representante informa que ela possuiria atuação com exclusividade em múltiplos municípios do Colar Metropolitano, atuando em Açurena, Antônio Dias, Belo Oriente, Braúnas, Coronel Fabriciano, Iapu, Ipaba, Ipatinga, Jaguaraçu, Joanésia, Marliéria, Mesquita, Santana do Paraíso e Timóteo. Consta da representação que a RSJ foi surpreendida com a comunicação de descredenciamento imotivado por parte da Representada, encontrando-se, no momento da resilição unilateral do contrato, em processo de substituição de aparelho de ressonância magnética em fase final de seu ciclo de utilização, fato este ocorrido na cidade de Canaã (unidade atualmente não mais existente). Ademais, alega que a Representante era, até o momento do descredenciamento, o único centro de medicina diagnóstica credenciado pela Representada naquela região, e que possui extenso rol de exames de imagem.

A Representante aduz, ainda, que a conduta perpetrada pela Representada decorreria de processo de verticalização da operadora de plano de saúde (OPS), a qual buscou adentrar o mercado “downstream” de prestação de serviços médicos, no caso em particular o mercado de exames de imagem, constituindo, para tanto, a empresa Unimag Diagnóstico por Imagem[3], no ano de 2017. De acordo com a RSJ, a maior lesividade da prática de verticalização levada adiante pela Unimed estaria diretamente ligada à situação de posição dominante da Representada no mercado “upstream” da região do Vale do Aço, o que lhe permitiria o exercício abusivo de sua posição. No que concerne à suposta posição dominante da Unimed Vale do Aço, a Representante afirma em sua petição que a Unimed detém participação de mercado superior a 20% (vinte por cento) na região do Vale do Aço[4]. Aduz, ademais, que existiria, em realidade, verdadeiro duopólio entre a Representada e a Fundação São Francisco Xavier (FSFX), fundação instituída pela Usiminas. O terceiro maior concorrente no mercado de planos de saúde deteria participação de mercado inferior à metade da participação do Sistema Unimed. Somado ao fator de poder de mercado detido pela Representada no mercado a montante, a RSJ menciona as elevadas barreiras à entrada no mercado de planos de saúde suplementar, consistentes em economias de escala, restrições regulatórias, elevados custos fixos e diferenciação de produtos.

Isso levaria à probabilidade elevada de exercício de poder de mercado em razão de uma baixa contestabilidade de mercado. A Representante também assevera que o objetivo da Representada com a verticalização de suas atividades residiria na tentativa desta de absorver a demanda de serviços de diagnósticos por imagem detido por aquela, valendo-se da alavancagem que a OPS possui no mercado a montante para conquista artificial do mercado a jusante. Inclusive, consta dos autos petição protocolada pela Representante na qual a mesma afirma que, quando das tratativas relativas a fusão entre Unimed Vale do Aço e Climag, ficou acordado o comprometimento de descredenciamento da RSJ quando da constituição formal da Unimag. No que concerne à dependência da RSJ em relação à carteira de beneficiários da Unimed Vale do Aço, a RSJ afirma que a Unimed representou aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] do faturamento da empresa em 2017 e cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] do faturamento da RSJ oriundo de beneficiários de planos de saúde naquele mesmo ano. Ainda de acordo com a Representante, a dependência foi incrementada entre os anos de 2015 e 2018, constatando-se aumento do “market share” da Representada sobre os atendimentos da Representante. A segunda operadora de plano de saúde mais representativa para a RSJ seria a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], respondendo por aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] do faturamento.

Por fim, afirma que devido à elevada dependência da carteira de beneficiários da Representada, aliado aos altos investimentos realizados em equipamento de ressonância magnética na unidade de Canaã[5], passou a ser economicamente inviável a manutenção dessa unidade, cujo encerramento de operações veio a de fato ocorrer. I.2 Da Instrução do Procedimento Preparatório Uma vez instaurado o Procedimento Preparatório, a SG/Cade expediu o ofício nº 3521 (SEI 0503935) à Representada, seguido da resposta da empresa (SEI 0517362). Em sua resposta, a Unimed aduz que a criação de clínica própria (Unimag) buscaria a sustentabilidade de seu negócio, tendo sido a decisão tomada em reunião assemblear realizada em 16 de dezembro de 2014. Afirma, ademais, que a RSJ possui em seu quadro societário médicos cooperados da Unimed, sendo que um deles é conselheiro fiscal da cooperativa[6]. Ainda, relata que entre a decisão pela criação da Unimag e o descredenciamento da Representante decorreram três anos, o que desqualificaria qualquer alegação de rompimento repentino. A Representada defende-se também alegando que o processo de descredenciamento se deu de acordo com as normas regulatórias do setor de saúde suplementar, quais sejam, Instruções Normativas nº 54 e 259/ANS e Resolução Normativa 365/ANS. No mesmo sentido de legalidade do processo de descredenciamento, pondera estar em seu legítimo direito de resilição unilateral com base no contrato por ambas firmado.

Afirma também que a presente representação constituiria estratégia da empresa controladora da RSJ, a Alliar, para ganhar participação de mercado na região. Além disso, informa que a OPS dominante na região do Vale do Aço é a Fundação Francisco Xavier, a qual recentemente verticalizou suas atividades, inclusive rescindindo seu contrato com a RSJ, segundo alega a Unimed. Por fim, defende que a participação da Representada corresponderia a apenas 15% (quinze por cento) do mercado de planos de saúde da região do Vale do Aço. Após a resposta da Representada, a RSJ apresentou manifestação (SEI 0519979) às considerações feitas pela Unimed Vale do Aço, na qual contesta a lista de clínicas credenciadas que teoricamente seriam concorrentes da RSJ, alegando que a maioria delas não realiza os mesmos exames que a Representante, não sendo, pois, sequer concorrentes diretas da RSJ e da Unimed Vale do Aço. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1 Do Mérito A prática investigada consiste abstratamente na conduta anticoncorrencial de recusa de contratar, prevista no artigo 36, incisos II e IV c/c §3o, incisos XI e XII, da Lei nº 12.529/2011.

A verificação da ocorrência das práticas previstas nos incisos II - dominar mercado relevante de bens ou serviços - e IV - exercer de forma abusiva posição dominante - do artigo 36 dão suporte para que as condutas enumeradas nos incisos do §3o do mesmo artigo tenham o potencial de constituir infração à ordem econômica, havendo uma relação de causalidade entre eles. Especificamente no que tange à conduta unilateral objeto da representação, a qual consistiria no descredenciamento desarrazoado da Representante, tal conduta enquadra-se como recusa de contratar, tipificada nos incisos XI e XII do §3o do art. 36 da Lei nº 12.529/11.[7] Dessa forma, a comprovação da posição dominante de determinado agente econômico constitui o primeiro passo para a autoridade antitruste dar seguimento à análise quanto ao potencial lesivo de eventual prática de conduta unilateral (“in casu”, recusa de contratar). Nesse sentido já se pronunciou o Cade:

“[...] a Comissão Europeia fixou os parâmetros para a configuração do ilícito antitruste, quais sejam, (i) posição dominante por parte do agente que se recusa a suprir o produto, (ii) a possibilidade de a prática levar à eliminação da concorrência efetiva no mercado downstream e (iii) a inexistência de razão objetiva para justificar a recusa.”[8] Tem-se, pois, que a constatação de posição dominante do agente no mercado “upstream” é o primeiro passo, e condição “sine qua non”, para uma possível adoção de uma estratégia de fechamento do mercado “downstream”, e vice versa, principalmente para aqueles agentes econômicos não integrados ao mercado a montante. A título de conclusão desta parte introdutória, é importante ter em mente, contudo, que apenas o fato de um agente econômico deter posição dominante não é punível pela lei brasileira, a qual a pune somente quando for exercida de maneira abusiva[9], buscando, por exemplo, fechar mercado (“foreclosure”), no caso de uma conduta vertical, o que pode ser caracterizado pelas condutas tipificadas no §3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/11. II.2. Dos Indícios de Infração à Ordem Econômica II.2.1 Do Poder de Mercado da Representada Conforme mencionado na introdução desta seção correspondente à análise do mérito, a análise do poder de mercado constitui etapa inicial para a configuração da conduta unilateral.

Esta SG/Cade, ao proceder ao levantamento da participação de mercado da Representada, chegou à constatação de que a Fundação São Francisco Xavier, do grupo Usiminas, deteria 50,4% (cinquenta vírgula quatro por cento) do mercado de planos de saúde na região do Vale do Aço, ao passo que à Unimed Vale do Aço corresponderia fatia de 16,0% (dezesseis por cento), seguida da Medisanitas, com aproximadamente 14,4% (catorze vírgula quatro por cento) de mercado.[10] Assim, a participação de mercado é a seguinte: Tabela 1 - Participação de Mercado da Unimed Vale do Aço Operadora Beneficiários “Market share” (%) Fundação São Francisco Xavier 6.713 50,4 Unimed Vale do Aço 2.137 16,0 Medisanitas Brasil Assistência Integral à Saúde 1.930 14,4 Outros 2.541 19,2 Total 13.321 100 Fonte: ANS/Tabnet. Elaborado pela SG/Cade. Contudo, como já é cediço na jurisprudência do Cade, considera-se o sistema Unimed como um Grupo Econômico de fato, devendo-se apurar o “market share” por meio da soma das participações das cooperativas que compõem o referido sistema, tendo em vista, principalmente, a sistemática de intercâmbio vigente no Sistema Unimed.

Assim, a participação de mercado da Unimed é ressaltada quando se leva em consideração o total de “market share” advindo do cálculo do Sistema Unimed como um todo, o qual potencialmente somaria aproximadamente 30% (trinta por cento)[11], tendo em vista a política de intercâmbio vigente na estrutura administrativa interna da Cooperativa.[12] Essa soma de “market share” do Sistema Unimed torna-se ainda mais relevante em situações como a presente, considerando que há um intercâmbio de rede credenciada entre todas as Unimeds do Brasil, ou seja, os credenciados de uma Unimed atendem aos beneficiários de todas as Unimeds. Desta forma, quando uma clínica de imagem opta por se credenciar a uma determinada Unimed, ela já sabe, de antemão, que não atenderá apenas os beneficiários dessa Unimed, mas sim de todas, ainda que a Unimed contratante seja, presumidamente, a responsável por grande parte da demanda gerada. Ainda que no presente procedimento preparatório somente a Unimed Vale do Aço figure como representada, chama a atenção desta Superintendência-Geral também a elevada participação da Fundação Francisco Xavier, que oferta o plano de saúde “Usisaúde”.

Embora referido plano de saúde tenha sido concebido para atender os funcionários da Usiminas, atualmente o mesmo é comercializado abertamente no mercado de saúde suplementar, o que leva esta SG a considerá-lo como operadora que concorre no mercado de planos de saúde e passível de análise deste Procedimento.[13] Assim, dada a presunção legal (Lei nº 12.529/11) de 20% (vinte por cento) de participação de mercado como indicador de posição dominante, há indícios de existência de poder de mercado da representada, e também da Usisaúde, administrada pela Fundação Francisco Xavier (Grupo Usiminas), no mercado “upstream”, o que, consequentemente, eleva sua capacidade de alavancar esse mesmo poder de mercado para o mercado “downstream”, especialmente se houver processo de verticalização que envolva concorrente não integrado. II.2.2 Dos indícios de infração à ordem econômica Os indícios de infração à ordem econômica decorrente da conduta unilateral praticada pela Representada podem ser aferidos a partir do potencial de lesividade que a prática anticoncorrencial pode ocasionar sobre o mercado a jusante, causando-lhe potencial encerramento da competição em razão de prática supostamente ilegal de descredenciamento.

Tendo isso em mente, nota-se que a conduta da Unimed Vale do Aço teve o condão de provocar desequilíbrio na utilização dos equipamentos das unidades da Representante, impactando negativamente o fluxo de receita da RSJ, tal como relatado anteriormente neste parecer no tocante ao equipamento adquirido de ressonância magnética, de elevado valor agregado. Tal desequilíbrio, inclusive, supostamente ocasionou o fechamento de uma unidade da RSJ. Em resposta ao Ofício nº 3521/2018/CADE (SEI 0517362, fls. 13-14), no qual a SG/Cade solicitou a apresentação, pela Representada, das clínicas atualmente credenciadas e aquelas que eram credenciadas em 2017, constata-se que apenas a RSJ deixou de figurar como credenciada atualmente. Embora tal conduta da Representada não pudesse aparentar maiores preocupações concorrenciais, em razão do descredenciamento ter recaído sobre apenas um prestador, a análise da resposta da Unimed Vale do Aço permite inferir que, de todas as clínicas credenciadas atualmente e as que o eram em 2017, apenas a RSJ possui o mesmo portfólio de exames de imagem equiparado ao da Unimag, quais sejam, ultrassonografia, densitometria óssea, mamografia e ressonância magnética (SEI 0516565, fls. 45-68).[14] Ou seja, de todas as clínicas credenciadas, a única com capacidade para fazer concorrência mais efetiva à Unimag é a da Representante, justamente a única clínica descredenciada no biênio 2017-2018.

O quadro abaixo, trazido aos autos pela Representante, ilustra a intensa queda na ocupação dos equipamentos de três unidades restantes da empresa. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] Gráfico 1 - Taxa de Ocupação de Equipamentos – Unidades RSJ Fonte: Representante. Nota-se que a ociosidade dos equipamentos da Representante passa a ser mais pronunciada a partir de junho de 2018, mês seguinte àquele em que a Representada rompeu o vínculo contratual com a RSJ, qual seja, maio de 2018. Essa pronunciada redução na ocupação dos equipamentos levou a Representante a desativar a unidade de Canaã, em razão da mesma se tornar, diante do cenário relatado, economicamente inviável. Tal fato, por si só, atingiu a toda uma população, limitando seu acesso a diversos exames essenciais à prática médica. Ademais, verificam-se indícios de materialidade da conduta anticompetitiva por parte da Representada quando são analisados os dados apresentados na resposta ao Ofício nº 3521/2018/Cade, por meio do qual se solicitou à Unimed o valor desembolsado por cada clínica de exame de imagem credenciada no ano 2017. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Tabela 2 - Valores Pagos pela Unimed para Clínicas Credenciadas Fonte: Unimed Lavras, em resposta ao Ofício nº 3521/2018/CADE.

A análise dos dados apresentados pela Representada corrobora a alegação da Representante de que a Unimed é um importante cliente da RSJ, e que esta representava uma parcela considerável da demanda daquela por exames de imagem na região afetada. Ainda, deve-se atentar para o fato de que se trata do descredenciamento do segundo maior player deste mercado, o qual responde por [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do total dos valores pagos pela Unimed às clínicas credenciadas em 2017, ficando atrás apenas da [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Dando continuidade à análise quanto à existência de indícios de conduta anticompetitiva, a alegação da Representada de que a RSJ já houvera, em passado recente, exercido igual direito subjetivo de resilição de seu contrato com a Unimed Vale do Aço não tem o condão de atestar, em absoluto, a legitimidade do rompimento contratual levado a cabo no caso destes autos. Deve-se ter em mente que, no bojo deste PP, se está diante de um descredenciamento feito por agente econômico detentor de posição dominante, o que pode diferir do rompimento feito pela RSJ anteriormente. Outrossim, de igual modo a afirmação de que a Representante buscaria dominar o mercado de prestação de exames não encontra respaldo. A Representada alega que a RSJ faz parte de importante grupo de medicina diagnóstica (grupo Alliar), e por meio deste grupo intentou adquirir cotas sociais da Climag.

Ora, apenas o fato da RSJ buscar adquirir um concorrente em seu mercado relevante não caracteriza, por si só, tentativa de dominação de mercado. Há diversas razões que pautam uma decisão de aquisição de uma empresa por outra, não sendo possível uma ilação per se de aquisição pura e simples de dominação de mercado. Ainda que a Climag pudesse ser um importante agente econômico, o que se pode presumir, em princípio, é a existência de uma saudável disputa entre players para tentar ganhar economia de escala e de escopo, desaguando, possivelmente, em ganho de eficiência para seu negócio. Obviamente, não se pode, de fato, descartar a possibilidade de uma aquisição de um concorrente visando apenas ao domínio de mercado. O que se está afirmando, neste momento processual, é que não há ainda elementos suficientes que pudessem comprovar tal assertiva, prevalecendo, portanto, a tese inicial de ganhos de eficiência. Além do mais, outra argumentação da Representada que não tem a capacidade de infirmar a denúncia relatada pela RSJ é o fato de que a Unimed Vale do Aço não seria a OPS dominante naquele mercado, cabendo esse posto à Fundação São Francisco Xavier (Usiminas). Conforme relatado em passagem anterior desta Nota Técnica, de fato a Usisaúde é o player dominante, líder naquele mercado; no entanto, a Representada detém participação de mercado nada desprezível e acima do mínimo exigido pela legislação antitruste para se presumir uma posição dominante.

Nesse sentido, a Unimed Vale do Aço, quando levado em consideração o chamado Sistema Unimed, deteria aproximadamente relevantes 30% (trinta por cento) de participação. Ao fim, a Unimed Vale do Aço não traz qualquer comprovação de que sua prática de recusa de contratar estaria fundada em maior racionalidade econômica e eficiência, tais como, por exemplo, necessidade de redução de custos, coibição de prática de geração de exames autogerados, descompasso em tabela de honorários e serviços, etc. No tocante à lesividade de práticas exclusionárias no mercado de saúde suplementar, a SG/Cade já se pronunciou nos seguintes termos: “Práticas exclusionárias, ainda que direcionadas a apenas um agente econômico, podem ser danosas à concorrência por reduzir as opções disponíveis ao consumidor, mitigar investimentos em inovação, provocar aumento de preços, dentre outras consequências negativas ao ambiente econômico”.[15] Assim, a conduta anticoncorrencial, além de poder ensejar a varredura de importante concorrente no mercado relevante de exames de imagem, também pode vir a direcionar parcela considerável da demanda da região por tais exames em apenas um centro de diagnóstico de maior porte, permitindo à Unimed concentrar a demanda por tais serviços, ocasionando prejuízo aos consumidores, seja via preço ou via qualidade.

Um segundo, porém tão ou mais danoso efeito da referida prática, seria a eliminação da concorrência também no mercado de planos de saúde na região, haja vista a potencial saída do mercado de prestadores de serviço independentes. Assim, qualquer plano de saúde que deseje adentrar naquele mercado, pode encontrar sérias barreiras para estruturar sua rede credenciada, requisito obrigatório sob o ponto de vista regulatório para uma operadora comercializar planos de saúde em uma região. Ou seja, o fechamento do mercado de serviços de diagnóstico na região poderia vir a constituir, de fato, em enorme barreira à entrada de novas operadoras, haja vista que estas teriam que optar por uma entrada verticalizada, constituindo sua rede própria de diagnósticos, o que, geraria um aumento de custo artificial decorrente apenas da conduta do incumbente já estabelecido e verticalizado.[16] II.3 Da Inclusão da Fundação São Francisco Xavier no Polo Passivo Da análise do material fático-probatório juntado aos autos deste Procedimento Preparatório até o momento, decidiu a SG/Cade por incluir, no polo passivo, a Fundação São Francisco Xavier, mantenedora do plano de saúde da Usiminas, denominado Usisaúde. Inicialmente, conforme já demonstrado na Tabela 1 supra, a Fundação São Francisco Xavier detém participação de mercado de aproximadamente 50,4% (cinquenta vírgula quatro por cento) na região denominada Vale do Aço.

Trata-se de participação muito superior ao nível mínimo estabelecido pela lei antitruste para se presumir exercício de poder de mercado, que é de 20% (vinte por cento). O cenário torna-se ainda mais desafiador para outros agentes econômicos, em termos concorrenciais, quando se leva em consideração a participação de mercado da Unimed Vale do Aço, a qual, singularmente, representa 16% (dezesseis por cento) daquele mercado, e, quando levado em consideração o intercâmbio entre Unimeds (o Grupo Unimed, conforme art. 4º da Resolução Cade nº 02/2012), somaria aproximadamente 30% (trinta por cento). Ou seja, ao se analisar o “market share” das duas maiores operadoras de planos de saúde na região do Vale do Aço, constata-se que duas empresas respondem, em um cálculo conservador, por algo entre cerca de 66% (sessenta e seis por cento) e 80% (oitenta por cento) do mercado de beneficiários naquela localidade. Trata-se de percentual demasiadamente elevado, capaz de levar à conclusão de indícios de existência de um verdadeiro duopólio entre FSFX e Unimed Vale do Aço. Adicionalmente, deve-se atentar para o fato de que a FSFX encontra-se atualmente verticalizada, ou seja, ao mesmo tempo em que atua como operadora de planos de saúde no mercado “upstream”, também atua no mercado “downstream”, fazendo-o por meio do hospital Márcio Cunha[17].

De acordo com a literatura de direito concorrencial, a recusa de contratar em estrutura verticalizada envolvendo agente econômico que detenha posição dominante pode gerar efeitos anticoncorrenciais, dado que este agente dominante no mercado “upstream” possui incentivos para discriminar seus rivais (não integrados) no mercado “downstream”[18]. No mesmo sentido caminha a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que afirmou, em artigo sobre recusa de contratar, que é vital que a autoridade antitruste analise os efeitos desse tipo de conduta tanto no mercado “upstream” quanto no “downstream”[19]. Ademais, ainda em se considerando a atuação da FSFX no mercado a jusante, destaque deve ser dado para o fato de que a Usisaúde só presta serviços de radiologia e diagnóstico por imagem por meio de seu hospital verticalizado, conforme constatado a partir de pesquisa feita ao Guia Médico[20] da operadora de plano de saúde e demonstrado no quadro abaixo. Quadro 1 – Guia Médico Usisaúde – Prestadores de Serviços de Radiologia Fonte: Guia Médico da Usisaúde. Ou seja, tendo em vista que a Requerente não figura dentre clínicas de radiologia e imagem credenciada à Usisaúde, tem-se um cenário no qual a mesma encontra-se afastada da prestação de serviços de radiologia e imagens dos dois maiores agentes de mercado daquela região, quais sejam, FSFX e Unimed Vale do Aço.

Tal fato pode, teoricamente, evoluir para desequilíbrio no mercado “downstream” de prestadores de serviços médicos de radiologia, inclusive com eventual fechamento de mercado nesse segmento, especialmente diante do fato da Requerente ser importante centro de radiologia na cidade de Ipatinga. No caso da FSFX (note-se, maior agente econômico na região), há uma peculiaridade ainda mais potencialmente nociva em função de sua operadora de plano concentrar o atendimento referente a radiologia e exames de imagem no seu hospital próprio, com estrutura verticalizada. Assim, tamanho “market share” por parte de uma operadora de plano de saúde no mercado a montante, conjugado com exclusividade de exame radiológico em seu hospital próprio, é capaz de permitir que a mesma se mostre inclinada a promover fechamento de mercado tanto no segmento “upstream” (planos de saúde) quanto no “downstream” (prestação de serviços médicos, e.g., hospitais, clínicas, etc), o que parece ser o caso diante da constatação da centralização dos serviços de radiologia em seu hospital. Desta forma, esta SG/Cade conclui pela existência da possibilidade de fechamento de mercado por parte da FSFX, destacando-se, contudo, que não se faz, nesta fase processual, qualquer juízo de valor quanto aos eventuais custos e eficiências para a concorrência nos setores afetados. Tal análise será feita, preliminarmente, em sede de inquérito administrativo e, se for o caso, no respectivo processo administrativo.

É nesse sentido que esta SG/Cade decide pela inclusão da FSFX, mantenedora do plano de saúde Usisaúde, no polo passivo do inquérito administrativo a ser conduzido por esta autarquia. II.4 Do Pedido de Medida Preventiva Consta da representação pedido por parte da RSJ de adoção de medida preventiva, sob a justificativa da existência de lesão ao ambiente concorrencial, bem como de ameaça de dano irreparável à Representante, especialmente em razão da imediata substituição da RSJ pela Unimag e da inviabilidade econômica da unidade de Canaã[21]. A medida preventiva prevista no artigo 84 da Lei nº 12.529/2011 deve ser adotada quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, ou torne ineficaz o resultado final do processo. No que tange ao pedido de concessão de medida preventiva, consistente na cessação do descredenciamento da Representante, com consequente retorno ao “status quo ante”, qual seja, o de credenciar novamente a Radiologia São Judas Tadeu para a realização de exames de imagem, entende esta SG não estarem preenchidos os requisitos fático-jurídicos para o deferimento do pedido. De início, cumpre ressaltar que de fato a concessão de medida preventiva encontra previsão na Lei nº 12.529/11 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), bem como, em nível infralegal, no Regimento Interno do Cade (RICADE).

Tanto a legislação antitruste quanto o regramento interno deste Conselho exigem, contudo, para o deferimento da referida medida, que se verifique no caso concreto a ocorrência da plausibilidade do direito invocado (“fumus boni iuris”) e do perigo da demora do provimento administrativo (“periculum in mora”), o que se verifica no artigo 84, caput da Lei nº 12.529/11 e no artigo 252, caput do RICADE. O artigo 84, caput da Lei nº 12.529/11 é claro nesse sentido, dispondo que "Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo." (grifos nossos) Adicionalmente, o artigo 252, caput do RICADE também dispõe sobre a concessão de medida preventiva: "Art. 252.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo." (grifos nossos) Diante disso, no que concerne ao requisito do “fumus boni iuris”, cumpre ressaltar que, embora os indícios carreados aos autos pela Representante, em uma análise inicial, guardem verossimilhança com uma prática potencialmente danosa à concorrência, não é possível a esta SG/Cade, neste momento, aferir com razoável certeza a ocorrência de ilegalidade diante de um procedimento preparatório. Considerando estar-se diante de um conflito de direitos, de um lado, o de livre contratação por parte da Unimed e, do outro lado, o da livre concorrência, não está claro neste momento se as justificativas trazidas pela Unimed para proceder ao descredenciamento são completamente desarrazoadas, requerendo melhor exame dos fatos.

Já no que concerne ao requisito do “periculum in mora”, deve-se ter presente que o descredenciamento da RSJ ocorreu cerca de 3 (três) anos após o processo de verticalização da Representada[22], transcurso de tempo capaz de mitigar, se não até mesmo afastar, eventual alegação de lesão irreparável ao negócio da Representante. Nesse sentido, não vislumbra esta SG/Cade contemporaneidade entre a verticalização da Representada e o descredenciamento da Representante capaz, por si só, de ocasionar extrema lesão, de caráter irreparável, aos negócios da RSJ. Aliado a isso, apenas o fato da Unimed Vale do Aço deter mais de 20% (vinte por cento) de participação de mercado não é capaz de justificar o deferimento de uma medida preventiva, ainda mais ao se levar em conta a existência de outra OPS com elevada participação de mercado naquela região, efetivamente a líder inconteste do mercado. Outro fato a indicar a desnecessidade da medida preventiva neste momento refere-se ao fato de que a dependência da Representante em relação à Representada, da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], bem como de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE], não é condição suficiente para atestar lesão irreparável aos negócios da RSJ, ainda mais levando-se em consideração que a mesma faz parte de importante grupo da área de medicina diagnóstica – Grupo Alliar.

Por fim, ainda que tenha havido o fechamento da unidade de Canaã, a qual recebeu, anteriormente ao descredenciamento pela Representada, vultosa injeção de recursos, não se pode atribuir, nesse momento, única e exclusivamente à Unimed Vale do Aço o ônus decorrente de uma política interna da RSJ, o que deve ser melhor apurado em sede de Inquérito. Ante o exposto, entende-se que, no momento, não há elementos suficientes a justificar a concessão de medida preventiva. Entretanto, surgindo novos elementos, a SG/Cade poderá rever, a qualquer tempo, o posicionamento ora manifestado, caso os requisitos para o deferimento da medida encontrem-se presentes. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, com base nos artigos 13, inciso III, e 66, §1º, da Lei n° 12.529/11 c/c o artigo 181 e ss. do Regimento Interno do Cade, sugere-se a instauração de inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 36, incisos II e IV c/c §3º, incisos XI e XII, da Lei n° 12.529/11, em face da Unimed Vale do Aço – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda e da Fundação Francisco Xavier, administradora do plano de saúde Usisaúde. A inclusão da Fundação São Francisco Xavier no polo passivo do inquérito administrativo se dá em função das razões expostas ao longo desta NT, mais precisamente: (i) comercialização de planos de saúde da Usisaúde no mercado aberto de saúde suplementar; (ii) elevada participação de mercado da Usisaúde na região – em verdade, a maior participação;

(iii) estrutura verticalizada da Usisaúde, com hospital próprio; e (iv) exclusividade de serviços de radiologia e diagnóstico por imagem em seu próprio hospital, verticalizado. Essas são as conclusões. [1] Somente a título de esclarecimento, sem que disso decorra qualquer prejuízo à análise, consta da representação que a data da notificação extrajudicial é 16 de maio de 2018, e não 14 de maio daquele ano, como inicialmente informado pela Representante (SEI 0502145, fls. 24). [2] A região mineira denominada Vale do Aço compreende os municípios de Açurena, Antônio Dias, Belo Oriente, Bom Jesus do Galho, Braúnas, Bugre, Caratinga, Coronel Fabriciano, Córrego Novo, Dionísio, Dom Cavati, Entre Folhas, Iapu, Ipaba, Ipatinga, Jaguaraçu, Joanésia, Marliéria, Mesquita, Naque, Periquito, Pingo-d´Água, Santana do Paraíso, São João do Oriente, São José do Goiabal, Sobrália, Timóteo e Vargem Alegre. [3] De acordo com a Representante, o processo de verticalização se deu como resultado de acordo firmado entre a Unimed Vale do Aço e a Clínica de Diagnósticos por Imagem (Climag), por meio do qual foi criada a pessoa jurídica Unimag, no dia 10 de setembro de 2015, tendo como controladora a própria Unimed Vale do Aço (SEI 0502145, fls. 3, item 8). O quadro societário da Unimag seria formado por Climag (sócio), Unimed Vale do Aço (sócio) e José Maurício Nolasco Nascimento (administrador) (SEI 0502145, fls. 3-4, nota de rodapé 3).

[4] A Representante valeu-se para o cálculo do “market share” do sistema Tabnet da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), apresentando dados relativos a março de 2018, por número de beneficiários. Levou-se em conta a participação de mercado do Sistema Unimed naquela região. (SEI 0502145, fls. 11, nota de rodapé 11) [5] A Representante informa que o equipamento de ressonância magnética usado na unidade de Canaã, denominado Philips Gyroscan AC-NT 1.5T,. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTANTE] [6] SEI 0517362, fls. 6. [7] Lei nº 12.529/11. Art. 36. §3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais. [8] CADE. Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 (Empresa de Cimentos Liz S.A. x Intercement Brasil S/A). Relatora: Conselheira Ana Frazão. Data: 24 jun. 2015. Item 94. [9] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 263. [10] A consulta à participação de mercado foi feita por meio do sistema Tabnet da ANS, para o período de set/2018.

Levou-se em consideração os dados da Região Metropolitana do Vale do Aço, colar metropolitano de MG, código 3104. Adotou-se como metodologia o cálculo da razão entre os beneficiários das operadoras de planos de saúde e o total de beneficiários do colar metropolitano. [11] Considerando-se o total da participação da Unimed Vale do Aço com o percentual da categoria “Outros”, que englobaria outras Unimeds. [12] O Cade com frequência tem se pautado no percentual de 20% (vinte por cento) como um parâmetro já suficiente para a caracterização de eventual conduta unilateral. A esse respeito, os processos nº 08012.003664/2001-92 (CIEFAS x Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará), 08012.008060/2004-85 (MP/PE x COOPANET-PE) e 08700.001743/2014-25 (Gold Imagem Diagnósticos Médicos x Unimed Catanduva). [13] Some-se a isso o fato de constar nos autos que a Fundação Francisco Xavier (Usisaúde) também é verticalizada, o que, ao se somar os “markets share” da Unimed Vale do Aço e da Usisaúde (aproximadamente 66%, ou até 86%, a se considerar o Sistema Unimed), pode implicar relevantes prejuízos ao mercado local, que se vê diante de praticamente um duopólio de fato. [14] Ao apresentar o rol de clínicas credenciadas, e os exames realizados por cada uma, nota-se que apenas RSJ e Unimag têm equivalência em termos de exames. A título de exemplificação,.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] [15] Processo Administrativo nº 08700.001743/2014-25 (Gold Imagem Diagnósticos Médicos x Unimed Catanduva). [16] O Caderno do Cade – Mercado de Saúde Suplementar: Condutas (2015), ao tratar das barreiras à entrada no mercado de saúde suplementar, assim dispõe: “A nova operadora também deverá construir uma rede credenciada de prestadores de serviços ampla o suficiente para atrair os consumidores”. [17] O site do hospital da FSFX pode ser acessado no endereço http://www.fsfx.com.br/hospital-marcio-cunha. [18] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 194. [19] Disponível em: https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf. [20] A metodologia para extração da informação seguiu o seguinte filtro: Produto: Plano individual apartamento, Estado: Minas Gerais, Cidade: Ipatinga, Especialidade Médica: Radiologia e Diagnóstico por Imagem. O Guia Médico da Usisaúde por ser acessado em: http://portal.usisaude.com.br:8080/PlanodeSaude/pls_paginaGuiaMedico.jsp . [21] SEI 0502145, tópico IV, itens 76-88, fls. 20-22. [22] Reforça-se que a constituição da Unimag se deu em 16 de dezembro de 2014, enquanto o efetivo descredenciamento da Representante ocorreu em 16 de maio de 2018.