Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0625418 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 38/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.000537/2019-11 Representante: Unimed de Monte Alto - Cooperativa de Trabalho Médico Advogado: não informado. Representados: Irmandade de Misericórdia do Hospital da Santa Casa de Monte Alto Advogado: não informado. EMENTA: Procedimento Preparatório. Denúncia de prática de unimilitância. Mercado de planos de saúde e de prestação de serviços médico-hospitalares. Recomendação de instauração de Inquérito Administrativo. I. RELATÓRIO Trata-se de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“PP”) instaurado em 28 de março de 2019 por esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), por meio do Despacho SG Instauração PP nº 10/2019 (documento SEI nº 0597327), com o objetivo de apurar denúncia (doc. SEI nº 0571975) encaminhada em 23 de janeiro de 2019 pela Representante, a Unimed de Monte Alto - Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed de Monte Alto”), contra a Representada, a Irmandade de Misericórdia do Hospital da Santa Casa de Monte Alto (“Santa Casa de Monte Alto“) por supostas infrações à ordem econômica ao prejudicar a livre concorrência no mercado de planos de saúde privados no município de Monte Alto (SP) e região ao impor condições de exclusividade a prestadores de serviços médicos.

Em paralelo à denúncia enviada, o Ministério Público do Trabalho (“MPT”) enviou o Ofício n° 1104.2019 (doc. SEI nº 0580365) ao Cade para as providências cabíveis perante esta Autarquia, ofício recebido em 12 de fevereiro de 2019, comunicando a denúncia que recebera da Unimed de Monte Alto em face da Representada, acerca do mesmo tema tratado na denúncia enviada ao Cade. Em 18.4.2019 a Representada encaminhou sua manifestação (doc. SEI nº 0605475) quanto à denúncia da Representante, em resposta ao Ofício Cade nº 2052/2019 (doc. SEI nº 0597424). É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Introdução Nos termos do parágrafo 2º do art. 66 da Lei n° 12.529, de 30 de novembro de 2011, a SG do Cade instaurou este PP para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), neste caso, para apurar possíveis infrações à ordem econômica. Nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, independentemente de culpa, constituem infração da ordem econômica atos, manifestados sob qualquer forma, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que tais efeitos não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Cumpre analisar, portanto, se as supostas condutas denunciadas trazidas ao conhecimento desta SG são possíveis indícios de atos anticoncorrenciais relacionados a algum dos efeitos listados acima. II.2. Síntese da conduta denunciada A Unimed de Monte Alto é uma cooperativa de trabalho médico que opera plano de saúde nas cidades de Monte Alto, Vista Alegre do Alto e Fernando Prestes, três municípios vizinhos no interior do Estado de São Paulo. A Santa Casa de Monte Alto é uma associação filantrópica sediada no município de Monte Alto, responsável por administrar e desenvolver seu hospital desde sua fundação, em 1917. Realiza atendimentos pelo Sistema Único de Saúde (“SUS”) e também a particulares e operadoras de planos de saúde. Além dessa atividade como prestadora de serviços médico-hospitalares, atua como operadora de planos de saúde desde abril de 1995, quando criou o plano de saúde “Sistema Vida de Saúde”, que atende seus beneficiários em seu próprio hospital e em sua rede credenciada de médicos e laboratórios. Segundo a denúncia, a Santa Casa de Monte Alto estaria utilizando sua posição dominante no mercado para impor condições de exclusividade aos seus prestadores de serviços médicos em suposta busca por unimilitância e, com isso, dificultar à Unimed de Monte Alto a contratação ou a manutenção da contratação de profissionais qualificados para sua rede de prestadores de serviços aos seus beneficiários.

A imposição de condições de exclusividade teria ocorrido, segundo a Representante, por meio de reuniões[1] da Representada com profissionais que prestam serviços médicos para a Representante e a Representada com a finalidade de “compeli-los a deixarem de prestar serviços em favor da Representante, sob pena de serem descredenciados, caso se negassem a tal. ” Nesse sentido, ainda segundo a Unimed de Monte Alto, a Representada teria notificado alguns de seus prestadores de serviços para rescindir o contrato, justificando “em razão de incompatibilidade de interesse às diretrizes da NOTIFICANTE [Santa Casa de Monte Alto]”, conforme exemplo que consta em decisão de ação judicial[2] entre o Dr. Denis Pereira Bitencourt e a Representada, em ação com o objetivo de manter o credenciamento junto à Representada. Como consequência dessas supostas práticas, além dessa ação judicial mencionada, a Representante citou dois[3] prestadores de serviços que rescindiram contrato com a Unimed de Monte Alto para atender exclusivamente a Representada. Assim, considerando que as supostas práticas da Representada são prejudiciais à livre concorrência, a Representante apresentou denúncia ao Cade buscando a cessação de tais práticas e a devida sanção às infrações praticadas. II.3.

Síntese da manifestação da Representada A Santa Casa de Monte Alto alega não possuir condição dominante do mercado e que a Unimed[4] - conglomerado de saúde em que se insere a Representante - é a modalidade que predomina[5] no mercado, na condição de cooperativa. Afirma ainda que “não domina o mercado local”, pois possui 48,8% da mão de obra disponível no município, enquanto a Unimed de Monte Alto possuiria mais de 50%, porcentagem superior à da Representada e que isso seria indicativo de que a Representante é quem seria “considerada operadora de saúde dominante”. Alega a Santa Casa de Monte Alto que nunca praticou a unimilitância denunciada, que há nos contratos firmados com a rede credenciada cláusula proibindo a exigência de exclusividade e que não haveria impedimento aos médicos que compõem seu corpo clínico e sua rede credenciada para prestar serviços a outras operadoras, incluindo a Representante[6]. A Representada juntou aos autos declarações no intuito de comprovar que diversos médicos de seu corpo clínico prestam serviços médicos a diversos outros operadores de saúde, incluindo a Representante. Nesse sentido, anexou guia com sua rede credenciada e o guia com a rede da Representante, para comparação e localização de profissionais que constam nessas duas redes[7].

A Santa Casa de Monte Alto argumenta que fez uso de seu direito previsto no “Contrato de Credenciamento de Prestação de Serviços”, firmado entre as partes, e que isso seria seu exercício legítimo em rescindir contratos firmados com prestadores de serviços e notificou o interesse na rescisão do contrato com os credenciados mencionados pela Representante, além de ter adotado as medidas previstas em normativos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”) para esses casos de rescisão, em proteção aos pacientes. Informa também que as duas empresas mencionadas manifestaram interesse em permanecerem credenciadas ao plano e “restando ajustado a manutenção do credenciamento dos mesmos junto ao plano de saúde“, e alega ter tido conhecimento de que tais empresas rescindiram contrato com a Representante somente a partir do processo judicial promovido pelo Dr. Denis Pereira Bitencourt no início de 2019, processo esse que, na opinião da Representada, teria sido movido por inconformismo com a “Notificação de seu Descredenciamento junto ao plano de saúde – Sistema Vida de Saúde”, plano este operado pela Santa Casa de Monte Alto. A Representada informa que a Representante também moveu ação judicial e registra que tal ação foi julgada extinta em sentença[8] da 2ª Vara do Foro de Monte Alto, argumentando que apresentou defesa[9] nessa ação demonstrando seu legítimo direito a proceder a rescisão do contrato de prestação de serviços.

Quanto ao áudio anexado aos autos e utilizado na ação do Dr. Denis Pereira Bitencourt, a Representada argumenta que “(...) não se presta para provar a prática de alegado ato ilícito por esta [Santa Casa de Monte Alto] ao ser submetido a constrangimentos e contundentes ameaças decorrentes de sua não concordância em se descredenciar da Unimed Monte Alto (...)”. Afirma a Representada que tal afirmação “não é verdadeira e restará comprovada durante a instrução processual do referido processo. “ Ainda em relação a esse áudio, ressalvando não haver qualquer prova de que ele reflita a locução de diretores citados, a Representada destacou que o trecho a seguir demonstraria não ser a exclusividade o suposto objetivo da Representada. “...Eu sei que o senhor hoje atende a operadora concorrente, a gente não tem nenhum problema com essa situação de tá atendendo lá... Nós não exigimos exclusividade de ninguém, não exigimos essa situação, tanto é que o senhor atende outras operadoras, a operadora tem outros” - trecho transcrito da manifestação da Representada (sic) (doc. SEI nº 0605475, folha 7). Por fim, a Representada afirma ser de seu conhecimento que é a Unimed de Monte Alto quem não permitiria aos seus cooperados que se credenciem no plano de saúde da Santa Casa de Monte Alto.

Em síntese, a Representada alega não praticar unimilitância, inexistir seu “domínio de mercado” (pois seria a Unimed, incluindo a Unimed de Monte Alto que possuiria “a maior fatia do mercado dos planos de saúde”), que é seu legítimo direito rescindir contratos com seus prestadores de serviços e ainda argumenta a ilegitimidade da Representante em sua propositura, pois estaria se utilizando de “direito de terceiros, já exercido por estes, visando benefício próprio”, e, assim, solicita o arquivamento da investigação. II.4. Análise da SG Para analisar se as supostas condutas denunciadas trazidas ao conhecimento desta SG são possíveis indícios de atos anticoncorrenciais, é oportuno avaliar se a Representada possui posição dominante em mercado relevante relacionado à tais condutas[10]. Encontra-se uma conceituação de posição dominante no § 2º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, transcrito a seguir: “§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. ” (grifos nossos) Neste momento do processo, pode-se adotar o mercado relevante como o sendo de planos de saúde no município de Monte Alto, em consonância com a ampla jurisprudência do Cade e também com as definições que constam na publicação “Cadernos do Cade:

Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica[11]”. Nessa publicação sugere-se a quantidade de beneficiários ou faturamento como critérios de medição de participação no mercado. A Tabela 1 mostra as participações com base na quantidade de beneficiários. Tabela 1 - Participação de mercado em planos de saúde de Monte Alto Operadora Código na ANS Beneficiários em dez/2018 Participação de mercado Santa Casa de Monte Alto 333808 11.604 53,8% Unimed de Monte Alto 309524 6.785 31,4% Outras - 3.199 14,8% Total em Monte Alto - 21.588 100% Fonte: ANS[12] - elaboração SG/Cade Portanto, com participações superiores a 20% (vinte por cento), admite-se que a Representada e a Representante são detentoras de posição dominante no mercado relevante em análise. Além disso, em classificação da ANS, o município conta apenas com dois Hospitais Gerais, o da Santa Casa de Monte Alto e o da Unimed de Monte Alto, em mais um indicativo de reforço da posição dominante de ambas no município. Cumpre avaliar se as supostas condutas em análise são matéria da competência do SBDC. A denúncia aponta que a Representada estaria exigindo exclusividade de seus prestadores de serviços médicos e hospitalares que também mantivessem contrato com a Representante. No mercado de saúde suplementar, a imposição de exclusividade a prestadores de serviços é conhecida como unimilitância, conforme descrito na publicação Cadernos do Cade–Mercado de Saúde Suplementar:

Condutas - 2015[13], em trecho transcrito a seguir: “a unimilitância: exigência de qualquer agente econômico (por exemplo: hospital, operador de planos de saúde ou cooperativa) no sentido de que o médico não preste serviço para concorrentes. “ Registre-se que a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998 (e alterações posteriores), e a Resolução Normativa nº 363 da ANS, de 11 de dezembro de 2014 (e alterações posteriores), vedam às Operadoras a prática da unimilitância, bem como a restrição da atividade profissional dos prestadores de serviços médicos por qualquer meio. Nesse sentido, é irrelevante argumentar que não há cláusula contratual da Representada vedando a contratação com outras operadoras ou, ainda, que diversos de seus prestadores de serviços possuem vínculo com outras operadoras, pois as normas regulatórias mencionadas contêm previsão de que a vedação a prática da unimilitância dá-se de maneira ampla, e não apenas formal. Nota-se nos autos que a denúncia versa sobre a restrição da atuação de profissionais junto à Representada que também atuem especificamente na Representante, que é sua concorrente como operadora de plano de saúde. Essa restrição denunciada é notória no áudio anexado aos autos (doc. SEI nº 0585119), em que interlocutor cita nominalmente a Representante e afirma que tal restrição é motivada pela Unimed de Monte Alto não contratar nenhum dos serviços da Representada[14].

E tal restrição fica explícita ao final da conversa, conforme transcrição[15] do diálogo a seguir: - Então, fica complicado eu ter um, um médico que presta serviço [para a Unimed de Monte Alto]. Então o senhor tem que tomar uma decisão. Realmente: o senhor quer ficar lá? É do senhor. - Tá, e se eu [médico] quiser ficar lá? - Não, aí a gente [Santa Casa de Monte Alto] também não tem mais interesse do senhor aqui. Em outro trecho desse áudio, o orador esclarece que fala em nome da “(...) diretoria, a pedido de alguns médicos, a pedido da parte técnica da operadora [Santa Casa de Monte Alto] (...)”[16]. O mesmo áudio indica que outras reuniões foram realizadas com o objetivo de pressionar os prestadores de serviço a rescindirem contrato com a Representante, com o mesmo profissional, além de, no mínimo, outros colegas, profissionais da mesma especialidade, ortopedia. Dessa forma, conclui-se que a denúncia versa sobre restringir a atuação de profissionais de prestarem serviços a pelo menos uma operadora, temática essa relacionada a unimilitância, que foi abordada na publicação Cadernos do Cade–Mercado de Saúde Suplementar: Condutas – 2015, da qual estão transcritos a seguir alguns trechos. “A prática de unimilitância no setor de saúde é a exigência de qualquer agente econômico (por exemplo: hospital, operador de planos de saúde ou cooperativa) no sentido de que o médico não preste serviço para concorrentes. Tal prática foi extensivamente analisada pelo Cade.

” (g.n.) “O tema da unimilitância, por sua vez, sempre foi objeto de consenso no Cade. O impedimento por parte de uma operadora de plano de saúde de que um médico credenciado possa também se credenciar junto a outra operadora, seja por vedação expressa em contrato, seja por meio de programas de bonificação para aqueles que optam pelo atendimento exclusivo constitui infração à ordem econômica. Nesse tema, a consistência das decisões do Cade, que culminou com a edição da Súmula 07/2009, foi reconhecida em outras instâncias como em decisão do Supremo Tribunal de Justiça e adotada também pela Agencia Nacional de Saúde Suplementar através da sua Resolução Normativa nº 175/2008. ” (g.n.) Como afirmado acima, a prática da unimilitância foi extensivamente analisada pelo Cade, sabendo-se que, entre junho de 1996 e maio de 2015, dos 155 (cento e cinquenta e cinco) processos administrativos sobre esse tema, 14 (catorze) foram arquivados, enquanto 102 (cento e dois) resultaram em condenação, e os demais 39 (trinta e nove) em Termos de Cessação de Conduta[17]. Em relação à ilegitimidade da Representante para propor ação contra a Representada, vale lembrar que o MPT também encaminhou a este órgão as supostas condutas denunciadas para as devidas apurações, que sendo matéria de competência do SBDC podem ser investigadas por este órgão inclusive de ofício, e independem, portanto, de análise de legitimidade da parte denunciante.

Por fim, quanto ao direito de liberdade de iniciativa da Representada para contratar ou rescindir contratos com prestadores de serviços, a jurisprudência é inequívoca no sentido de que esse direito é limitado por outros princípios constitucionais, entre os quais o princípio da livre concorrência contido no art. 170 da Constituição Federal, como bem explicou em seu voto o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, em trecho transcrito a seguir: “A correta mensuração do princípio da liberdade de iniciativa, porém, deve levar em conta a baliza de outros princípios constitucionais, entre eles, o princípio da livre concorrência (art. 170, da Constituição Federal). O exercício ilimitado da liberdade de iniciativa por um agente pode comprometer seriamente o ambiente concorrencial, em prejuízo do bem-estar social. “ (doc. SEI nº 0204436, folha 139) Diante de todo o exposto, concluiu-se que a denúncia versa sobre matéria de competência do SBDC, que a Representada possui posição dominante e que há indícios suficientes de que as supostas condutas podem constituir infrações à ordem econômica, motivos pelos quais sugere-se a instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica em desfavor da Representada. III.

CONCLUSÃO Considerando que a Representada possui posição dominante no mercado relevante de planos de saúde no município de Monte Alto, e que a denúncia versa sobre matéria de competência do SBDC, e que contêm indícios suficientes de que as supostas condutas podem constituir infrações à ordem econômica, sugere-se a instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica nos termos dos art. 13, inciso III, e art. 66 e seguintes, da Lei nº 12.529, de 2011, c/c os artigos 181 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em desfavor da Irmandade de Misericórdia do Hospital da Santa Casa de Monte Alto, para analisar condutas passíveis de enquadramento, preliminarmente, no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV, V e XII da Lei nº 12.529, de 2011, podendo esse rol ser ampliado ou restringido no decorrer da investigação. Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. _____________________________ [1] A Representante anexou aos autos áudio de uma dessas reuniões (doc. SEI nº 0585119). [2] Vide anexo da denúncia (doc. SEI nº 0571975, folha 77). [3] J.M.C. Serviços Médicos S/S e Clínica Médica Fornazari S/S , conforme denúncia (doc. SEI nº 0571975, fl. 2). [4] Referindo-se ao conglomerado de cooperativas Unimed, em âmbito nacional. [5] A Representada menciona porcentagens e um gráfico para sustentar a afirmação, porém tal gráfico ou fonte dessas porcentagens não se encontra no material anexado aos autos.

[6] Vide arquivo “MEDICOS QUE PRESTAM SERVIÇOS OUTROS PLANOS.pdf“ (doc. SEI nº 0605476). [7] Vide arquivos “REDE-MEDICOS-PRESTADORES-SISTEMA VIDA.pdf“ e “Unimed_guia_medico_monte_alto.pdf” (doc. SEI nº 0605476). [8] Processo nº 1003764-13.2.108.8.26.0368, vide arquivo “SENTENÇA.pdf” (doc. SEI nº 0605476). [9] Vide arquivo “CONTESTAÇÃO E DOCS.pdf” (doc. SEI nº 0605476). [10] Caso contrário, se uma empresa possui participação diminuta de mercado, considera-se baixa a probabilidade de que essa empresa consiga exercer poder de mercado significativo a ponto de impor restrições a outros competidores. [11] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/cadernos-do-cade-atos-de-concentracao-nos-mercados-de-planos-de-saude-hospitais-e-medicina-diagnostica.pdf - acesso em 26.4.2019. [12] Dados obtidos em http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor - acesso em 26.4.2019. [13] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/copy_of_cadernos-do-cade-2013-mercado-de-saude-suplementar-condutas-2013-2015.pdf , pág.5. - acesso em 4.4.2019. [14] Vide trechos transcritos na denúncia (doc. SEI nº 0571975, folhas 7 e 8). [15] Trecho do áudio anexado aos autos (doc. SEI nº 0585119, 17min48s a 18min2s). [16] Trecho do áudio anexado aos autos (doc. SEI nº 0585119, 4min11s a 4min20s). [17] Vide Tabela 4 - Caderno do Cade – Mercado de Saúde Suplementar:

Condutas – 2015.