Comércio Varejista de Ferragens, Madeira e Materiais de Construção

SEI/CADE - 0623891 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 26/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.005134/2018-79 Representante: Cade ex-officio Representada: Tigre S.A. Participações Advogado: Eric Hadmann Jasper EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Representante: Cade ex-officio. Representada: Tigre S.A. Participações. Empresa com posição dominante nos segmentos de tubos e conexões. Supostas práticas de condutas anticompetitivas no âmbito do programa de fidelização individual Juntos Somos Mais. Arquivamento nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c os arts. 181 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO 1. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (“Procedimento Preparatório” ou “PP”) originado em uma Representação ex-officio deste Cade[1], instaurado em 28 de agosto de 2018, nos termos do artigo 66, §2º, da Lei Federal nº 12.529/2011, por meio do Despacho SG de Instauração de Procedimento Preparatório nº 23/2018[2] em desfavor da Tigre S.A. Participações (“Tigre”), em razão de indícios obtidos ao longo da instrução do Ato de Concentração nº 08700.002327/2018-78 (Requerentes: Votorantim Cimentos S.A. – “Votorantim”; Tigre S.A. Participações; e Gerdau Aços Longos S.A. – “Gerdau”).

Naquela ocasião, esta Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”) solicitou às Requerentes do referido Ato de Concentração, no Ofício nº 3288/2018/Cade[3], mais informações a respeito de suas respectivas políticas junto ao programa de fidelização operacionalizado pela Votorantim, denominado de Juntos Somos Mais (“JS+”). Essas informações objetivavam compreender melhor algumas categorias existentes no âmbito do programa em tela e, sobretudo, suas formas de acúmulo e troca de pontos. As referidas empresas responderam as solicitações desta SG/Cade nos seguintes documentos: Resposta ao Ofício nº 3288/2018/Cade; [4] Esclarecimentos adicionais da Tigre quanto a sua política de acúmulo e troca de pontos junto ao programa JS+[5]; e Esclarecimentos adicionais da Votorantim quanto à categoria “Clientes VIP” do JS+.[6] Em síntese, foi sustentado que: O programa JS+ operacionalizado, até então, pela Votorantim, diria respeito a um programa de fidelização com foco no varejo de materiais de construção; Apesar de a Votorantim operacionalizar exclusivamente o JS+ até a consolidação do Ato de Concentração nº 08700.002327/2018-78[7], cada empresa parceira definiria individualmente suas respectivas políticas de acúmulo e troca de pontos juntos aos lojistas de materiais de construção cadastrados no referido programa.

Em outras palavras, as políticas de acúmulo e troca de pontos do JS+ seriam (e continuariam sendo, após a consolidação do Ato de Concentração nº 08700.002327/2018-78), definidas por cada empresa-parceira do programa, quais sejam: Votorantim, Tigre, Gerdau, Vedacit, Suvinil e Eternit; e Inexistiria qualquer conduta anticompetitiva por parte do JS+ e das políticas de acúmulo e troca de pontos definidas individualmente por cada uma de suas empresas parceiras. Após exame das respostas apresentadas pelas empresas, a SG/Cade detectou, no entanto, que o sistema de acúmulo de pontos estabelecido especificamente pela Tigre parecia ser discriminatório, no que diz respeito às regras de desafio de metas de vendas pelos varejistas. Tal sistema, nas palavras da própria Representada, era definido: [...] ..................................................................................................................................... [ACESSO RESTRITO À TIGRE].[8] A Representada buscou ainda afastar a preocupação quanto à prática de eventual conduta anticompetitiva, alegando o que se segue: Em primeiro lugar, como já explicado, a demanda por produtos da Tigre não é linear, conforme demonstrado por meio dos exemplos apresentados no Apartado de Acesso Restrito nº 01.

A Tigre dispõe de mais de 4.000 tipos de produtos em seu portfólio no Juntos Somos Mais, buscando atender às mais diversas necessidades nos segmentos de tubos e conexões, metais sanitários, ferramentas para pintura, portas e janelas e torneiras ABS, entre outros. Tratam-se de produtos que não possuem data de validade e, em sua maioria, de pouca circulação. Pela quantidade e diversidade de tipos de produtos ofertados pela Tigre, a revenda precisa ter um estoque com mix mínimo importante, posto que tubos tem custo de transporte expressivo, e a entrega não é tão rápida. Como os clientes se estocam, é comum que varejistas adquiram produtos da Tigre em quantidade, o que gera compras não lineares ao longo do ano ou em caráter residual (para completar sistema ou instalação já feita), o que inclusive abaixa a média de seu perfil. Por opção comercial, [ACESSO RESTRITO À TIGRE].[9] Após análise das argumentações, a SG/Cade, por meio da Nota Técnica nº 19/2018 (“NT 19/2018”)[10], decidiu pela instauração deste PP, visando aprofundar-se quanto à possibilidade de que tal prática se enquadrasse em alguma conduta abarcada pelo artigo nº 36 da lei 12.529/2011. O PP foi instaurado pelo Despacho SG/Cade de Instauração de Procedimento Preparatório nº 23/2018.

No decorrer da instrução do PP, com objetivo de obter mais esclarecimentos quanto a este sistema de pontuação e verificar se haveria o enquadramento em possíveis condutas abarcadas pelo artigo 36 da lei 12.529/2011, foram realizadas três reuniões com a Representada[11]. Ao mesmo tempo, visando esclarecer os pontos que foram levantados na NT 19/2018 e nas referidas reuniões, a Representada apresentou outras petições a esta SG/Cade, que também substanciaram as discussões aqui apresentadas. Neste sentido, para a presente investigação, será observado como referência maior a lei 12.529/2011, as preocupações levantadas na NT 19/2018, os esclarecimentos prestados pela Representada, literatura que envolve a análise conceitual de condutas anticompetitivas e os entendimentos e jurisprudências deste Cade. Este é o breve relatório. 2. ANÁLISE 2.1. Considerações Iniciais e Enquadramento Legal A motivação para abertura deste PP, conforme explicado na NT 19/2018, foi a suspeita de que a política de acúmulo e troca de pontos estabelecida pela Representada em seu Programa ‘Juntos Somos Mais’ (‘JS+’) poderia se configurar em uma conduta discriminatória. Tão logo o PP foi instaurado, a Representada realizou reunião com esta SG/Cade[12] e também submeteu nova petição[13], visando prestar esclarecimentos sobre o mecanismo dos [ACESSO RESTRITO À TIGRE], que engloba o objeto da presente investigação. Em uma das oportunidades, a Representada destacou:

[14] [ACESSO RESTRITO À TIGRE] [15] Ao mesmo tempo, a Representada informou à SG que retiraria completamente da política de acúmulo de pontos a regra que se tornou objeto desta investigação, solicitando arquivamento do PP. Assim explicaram: [ACESSO RESTRITO À TIGRE] [16] Em que pese a posterior retirada da regra que motivou o presente processo, a hipótese aqui aventada é de que o sistema de acúmulo de pontos estabelecido pela Tigre poderia ser discriminatório, no que diz respeito . [ACESSO RESTRITO À TIGRE] Reforça-se, como explicaremos no decorrer desta instrução, que, com a exclusão da regra questionada, a suposta conduta ocorreu apenas no período de maio a dezembro de 2018, de forma que este PP considerará somente este período para fins de apuração. Sob o previsto na lei 12.529/2011, cumpre observar o que regra o caput do seu artigo 36 (constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados). Nesse sentido, ainda que uma eventual conduta não produzisse efeitos adversos ao ambiente concorrencial, ela poderia configurar-se infração se a sua natureza tivesse o intuito, ainda que somente potencial, de produzir tais efeitos.

O inciso X do artigo 36 da lei 12.529/2011 explica que se constitui também uma infração à ordem econômica a discriminação de adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. O caso em pauta é aderente à definição legal acima, ressaltando-se que a eventual conduta anticompetitiva investigada abarcaria exclusivamente o disposto ao final do citado inciso X, ou seja, que a Representada poderia ter discriminado adquirentes por meio de condições operacionais de venda.[17] O que se passa a analisar adiante é se efetivamente a atuação da Representada se constituiu em conduta anticompetitiva e se houve algum tipo de efeito gerado por ela. Desta forma, a análise se iniciará por meio do detalhamento da possível conduta, com base na legislação e normas correlatas, e suas semelhanças ou diferenças com o que se conhece na literatura e em casos concretos; e, num segundo momento, após sua caracterização e enquadramento legal, a instrução se direcionará para os efeitos concretos ao ambiente concorrencial. Esta é, no nosso entender, a maneira mais consistente, via regra da razão, de aferir se houve, para além de algum enquadramento teórico, resultados que confirmem a hipótese que motivou esta instrução. 2.2. Caracterização de possível conduta discriminatória Conforme mencionado, o objeto da presente análise é o citado critério [ACESSO RESTRITO À TIGRE] do Programa JS+ da Tigre.

[ACESSO RESTRITO À TIGRE] Relevante, então, explicitar a preocupação desta SG/Cade: que uma loja participante do programa, dentro de seu segmento de atuação (home-center, varejo especializado em construção ou demais varejistas), ao ter sua meta de desempenho [ACESSO RESTRITO À TIGRE], utilizasse como estratégia para atingir tal meta o direcionamento de sua demanda aos produtos do portfólio da Tigre, criando uma espécie de barreira artificial aos concorrentes desta marca. O anexo I da Resolução Cade nº 20/1999[18] apresenta uma definição importante do conceito de ‘discriminação de preços’, a saber: O produtor utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto/serviço, discriminando entre compradores, individualmente ou em grupos, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e assim elevar seus lucros. Esta prática, amplamente disseminada nas economias modernas, não é intrinsecamente anticompetitiva, na medida em que, embora aumentando os lucros do produtor, pode não afetar o bem-estar dos consumidores ao não restringir, ou até ao aumentar, o volume de transações no mercado. A análise específica se torna particularmente relevante neste caso, especialmente pela variedade de formas em que pode ocorrer a discriminação de preços. Em serviços de utilidade pública, a discriminação de preços reflete, com frequência, a presença de categorias de consumidores com níveis muito díspares de consumo;

diante de elevadas economias de escala, torna-se em geral eficiente cobrar menos de consumidores de volumes maiores. Na mesma direção, quando o custo marginal de fornecimento de um serviço aumenta significativamente em certos intervalos de tempo, comumente denominados "períodos de pico", o estabelecimento de preços diferenciados constitui prática eficiente. Quando uma empresa discrimina entre dois ou mais grupos de consumidores com curvas de demanda com diferentes elasticidades, a análise deve ser cuidadosa, pois o impacto de tal prática sobre o bem estar depende de vários fatores a respeito dos quais a autoridade nem sempre dispõe de informação segura. Em certos casos, a discriminação de preços pode estar indicando uma variante de recusa de vendas ou de venda casada; sob essas formas indiretas, é uma prática relativamente frequente em setores regulados abertos à concorrência. Em situações em que uma empresa tem controle parcial ou total sobre uma rede ou infraestrutura essencial, a discriminação de preços pode servir para elevar o custo do concorrente, com efeitos nocivos à livre concorrência.[19] Na análise presente, de maneira semelhante ao citado comportamento de discriminação de preços (em suas variantes ‘recusa de vendas’ ou ‘venda casada’), o efeito colateral do incentivo [ACESSO RESTRITO À TIGRE], em tese, poderia ser a prática do revendedor de privilegiar a venda de produtos da Tigre gerando, consequentemente, um menor benefício ao consumidor:

uma mesma loja revendedora de produtos Tigre poderia induzir a venda, na ponta, de um produto desta empresa em detrimento de um outro similar. Com isso, poderia haver uma indução à fidelidade e uma promoção artificial das vendas da Representada, que poderia acarretar dificuldades de acesso de outros agentes a esse mercado. Tal possibilidade seria plausível porque a Tigre possui extenso portfólio de produtos e não haveria grandes dificuldades para uma loja em induzir o seu consumidor, em uma compra diversificada de produtos, por exemplo, a adquirir uma gama de produtos desta mesma empresa. Destacamos, nesse sentido, as palavras de BOTELHO que, embora versem sobre a concessão de descontos, podem ser aplicadas na análise do presente caso por tratarem de outros tipos de benefícios que são concedidos aos revendedores: Em determinadas circunstâncias (...) a prática de descontos pode gerar restrição à concorrência e, no limite, configurar infração à legislação concorrencial. Isso ocorre, principalmente, quando a concessão de descontos é feita por empresa que detenha posição dominante no mercado upstream e seja condicionada a certos comportamentos ou metas por parte dos clientes que possam impactar negativamente as condições de concorrência nos mercados afetados pela prática.

O principal efeito negativo sobre a concorrência associado a políticas de descontos condicionados deriva de uma possível indução à fidelidade, já que, a depender das contrapartidas exigidas e do nível do benefício concedido, há um incentivo para que os clientes concentrem a totalidade ou a maior parte de suas compras em determinada empresa. Com isso, a empresa dominante acaba por alavancar artificialmente suas vendas, o que pode dificultar ou até mesmo impedir o acesso de concorrentes a parcela substancial (ou estratégica) do mercado. Essa restrição ou distorção artificial da concorrência é o chamado efeito de fechamento de mercado.[20] Como visto, em que pese o caso em análise não contemplar a concessão de desconto propriamente dito, a política adotada pela empresa junto a seus revendedores poderia, de fato, provocar uma indução à fidelidade. Por hipótese, este tipo de indução poderia ter como efeito prático um deslocamento artificial de demanda por produtos da Tigre, graças a uma possível prática ostensiva da loja revendedora, ou seja, por um meio de um incentivo artificial do lojista ao consumidor para que este comprasse produtos daquela marca. Tal comportamento, em tese, poderia influenciar o trade off normal do consumidor, afetando os atributos que interferem em sua escolha no momento da compra, como, por exemplo, a busca por marca, o reconhecimento da qualidade do produto ‘A’ versus produto ‘B’, o tempo de garantia do produto, entre outros.

Nessa situação, haveria incentivos por parte da Tigre para a adoção de práticas em prejuízo dos concorrentes no mercado relacionado. Acerca das possíveis preocupações concorrenciais advindas da prática de tratamento diferenciado dos agentes, complementa BOTELHO: Por fim, o tratamento dado aos clientes na concessão dos descontos pode ser também objeto de preocupação concorrencial. Se, por exemplo, forem adotados descontos muito diferentes para clientes em situação semelhante, sem que haja justificativas econômicas sólidas para tanto, poderá ser configurado tratamento discriminatório. A preocupação concorrencial relativa a essa prática diz respeito a um potencial efeito exclusionário caso a diferença no tratamento seja tão significativa a ponto de prejudicar a atuação competitiva no mercado dos clientes sujeitos ao tratamento menos favorável. Normalmente, a discriminação anticompetitiva se configura quando a empresa é dominante em determinado mercado e está verticalmente integrada a agentes em elos relacionados da cadeia (downstream ou upstream). Isso porque, nessa situação, haveria incentivos por parte do agente econômico para a adoção de práticas em prejuízo dos concorrentes no mercado relacionado.[21] GABAN e DOMINGUES adotam entendimento semelhante especificamente acerca de políticas de bônus, descontos e programas de fidelidade:

De modo geral, políticas de bônus, descontos e programas de fidelidade são vistos pelo SBDC como práticas normais de mercado, desde que não culminem efeitos semelhantes aos atingidos por típicas práticas de abuso de posição dominante. Isto é, quando praticados por agentes económicos com poder de mercado, tais políticas podem resultar em restrições à concorrência como exclusividade de acesso a pontos de venda ou a insumos essenciais a uma dada atividade econômica, aumento do custo de rivais ou mesmo criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes nos mercados. É nesse contexto que o CADE, que não possui grande repertório jurisprudencial sobre o tema, já se manifestou, apontando que políticas de descontos bônus ou mesmo de fidelidade podem caracterizar ilícitos antitruste na medida em que tenham por objetivo ou efeito (ainda que de forma indireta) a criação de dificuldades, ou mesmo a exclusão de rivais do mercado.[22] Portanto, ainda em tese, é crível que o mecanismo adotado pela Representada possa incentivar lojas a ampliarem artificialmente suas vendas de produtos Tigre, o que poderia configurar uma prática discriminatória por meio das condições operacionais de venda, potencialmente capaz de gerar efeitos anticompetitivos. Uma vez caracterizada a suposta conduta e definido seu enquadramento legal, passa-se à avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais.

Nessa etapa será examinada a conduta propriamente dita, avaliando-se os possíveis danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado e sua racionalidade econômica. É o que faremos adiante. 2.3. Caracterização de possível conduta discriminatória Segundo relata a Representada, o programa JS+ da Tigre teve início em abril de 2018, sendo que o critério da meta ajustada vigorou a partir de maio do mesmo ano e o lançamento oficial do programa ocorreu apenas no final de novembro do mesmo ano. Dessa forma, durante todo o ano de 2018, o JS+ operou apenas em fase de testes e ajustes. Assim o explicam: .[23] [ACESSO RESTRITO À TIGRE] Diante dos fatores levantados pela SG/Cade que foram motivadores da instauração deste PP, foram realizadas reuniões com a Representada, conforme mencionado anteriormente, em que foram explicitadas as preocupações concorrenciais do sistema de metas. Após a primeira reunião de setembro de 2018, a Tigre manifestou-se indicando que a versão definitiva do JS+, que seria implementada a partir de janeiro de 2019, já não contaria com o critério objeto de questionamento. De acordo com a Tigre, tal decisão foi motivada pela preocupação desta SG/Cade quanto à possibilidade de efeitos anticompetitivos, reforçada naquela reunião. Nas palavras da Representada:

[24] [25] [ACESSO RESTRITO À TIGRE] Destaca-se, ainda, que em manifestações subsequentes a Representada buscou afastar preocupações concorrenciais da prática no período em questão (maio a dezembro de 2018), apontando aspectos que seriam indicativos da baixa potencialidade de efeitos negativos à concorrência que poderiam decorrer da suposta prática discriminatória: [26] [ACESSO RESTRITO À TIGRE] De fato, as recompensas ofertadas a quem pontuasse não foram de cunho financeiro e não estavam relacionadas a descontos ou condições diferenciadas de aquisição de produtos da Representada, ou mesmo de outras empresas participantes do JS+. O programa ofereceu brindes, cursos e materiais de informática, de forma semelhante a outros programas direcionados a lojistas em diversos ramos de atividade econômica com forte integração vertical, como as próprias lojas de materiais de construção, lojas de autopeças, lojas de tintas, supermercados, lojas de showroom etc. Destaca-se, por oportuno, que é costumeiro as lojas de materiais de construção possuírem um sistema de organização interna que bonifica os funcionários em função do volume de vendas, ou seja, que incentiva o funcionário a vender mais por meio de recompensas financeiras pelo sistema de comissões, sendo estas previstas inclusive em convenções coletivas de trabalho no comércio varejista.

Nesse contexto, interessaria ao lojista um maior número de vendas, de forma que bonificações não financeiras decorrentes das vendas de uma marca ou outra tenderiam a se tornar benefícios secundários. Sob essa perspectiva, parece ser mais interessante ao lojista e a seus funcionários um desempenho melhor em vendas de maneira uniforme, cujos incentivos financeiros são mais tangíveis para ambos. Benefícios não financeiros, como os decorrentes do sistema da Tigre, teriam efeitos apenas marginais para o comportamento dos lojistas Por fim, para concluirmos se a prática analisada se materializou ou não numa conduta prevista na lei 12.529/2011, avaliaremos os seus possíveis efeitos no ambiente concorrencial. 2.4. Análise dos Efeitos: Com base nas argumentações trazidas pela citada NT 19/2018 e, posteriormente, após as reuniões realizadas com a instauração do PP, a Representada apresentou a esta SG/Cade dados que sugerem a ausência de efeitos ao mercado do critério adotado pela Tigre para a conquista de pontos pelos participantes em seu Programa JS+. Primeiramente, cabe ressaltar que o horizonte temporal em que o critério questionado no presente PP esteve em vigor foi bastante reduzido, e limitou-se à fase anterior ao efetivo lançamento do programa ao mercado. Desse modo, parece razoável supor que a prática adotada não seria capaz de gerar efeitos similares a uma exclusividade ou fechamento de mercado.

Para fins ilustrativos, as diferenças nos sistemas de acúmulos de pontos nas fases de testes (maio a dezembro/2018) e implantação definitiva do JS+ (a partir de janeiro/2019) são representadas na Tabela 1: TABELA 1: [ACESSO RESTRITO À TIGRE] Fonte: Tigre. SEI 0587554 Além disso, de acordo com a Representada, [27] [ACESSO RESTRITO À TIGRE] TABELA 2: [ACESSO RESTRITO À TIGRE] Fonte: Tigre – SEI 0563282 Verifica-se, notadamente pelos dados contidos na tabela 2, que não houve um número significativo de clientes que atingiram metas sob o critério adotado pela Tigre. O mês de [ACESSO RESTRITO À TIGRE] foi o que teve a maior ocorrência de clientes pontuando com base neste critério [ACESSO RESTRITO À TIGRE]. Este quantitativo representou cerca de [ACESSO RESTRITO À TIGRE] dos clientes cadastrados e ativos no JS+. Ao mesmo tempo, em [ACESSO RESTRITO À TIGRE] o número de clientes que pontuou com base no critério adotado foi de [ACESSO RESTRITO À TIGRE], significando cerca de [ACESSO RESTRITO À TIGRE] dos clientes cadastrados e ativos no JS+.

Esta redução é um indicativo de que o critério questionado não representou um incentivo artificial ao deslocamento da demanda para produtos Tigre, sugerindo ausência de nexo de causalidade entre a prática e o número de pontos obtidos pelos clientes, o que torna plausível a argumentação da Representada de que não houve constrangimentos à aquisição de produtos de concorrentes A Representada informa ainda que, no período em que a possível conduta foi praticada, houve uma variação significativa (mês a mês, conforme Figura 1), no número de clientes que atingiram metas, configurando-se, segundo ela, situação em que os clientes alternaram entre comprar produtos da Tigre e de outros concorrentes. Assim argumentam: [ACESSO RESTRITO À TIGRE][28] FIGURA 1: [ACESSO RESTRITO À TIGRE] Fonte: Tigre – SEI 0563282 De uma forma geral, independente do critério de ajuste, após os picos de [ACESSO RESTRITO À TIGRE] houve uma redução significativa na pontuação dos clientes cadastrados no JS+ Tigre, condição explicada pela Representada [ACESSO RESTRITO À TIGRE]. Diante das questões teóricas levantadas, à luz do caso concreto analisado e, ainda, considerando-se que (i) a prática ocorreu numa fase de testes do JS+, durante período bastante limitado; (ii) as recompensas oferecidas aos lojistas não foram de cunho financeiro; (iii) o número de clientes que pontuaram sob o critério adotado foi baixo e (iv) houve oscilações negativas, no decorrer do tempo, de clientes que pontuaram no Programa;

não se pode concluir que houve efeitos condizentes com uma conduta anticoncorrencial nos critérios do Programa JS+ da Tigre, no período analisado. Ao contrário, não parece que o critério adotado teria o condão de induzir a um comportamento adverso do lojista (em qualquer um dos segmentos – home center, varejo especializado em construção ou demais varejistas) no sentido de desviar artificialmente sua demanda, a montante, e sua oferta, a jusante, para produtos Tigre visando uma recompensa que não fosse financeira. Importante destacar, no entanto, que mesmo afastada a tese de conduta anticompetitiva entre maio e dezembro de 2018, houvesse a manutenção do critério aqui analisado na versão definitiva do Programa JS+ a partir de janeiro de 2019, o entendimento exarado na presente nota técnica poderia ser revisto. Sabe-se, por exemplo, que com a efetiva entrada em vigor do Programa, a Tigre ampliou os investimentos nele [ACESSO RESTRITO À TIGRE]. Isso sugere que houve um trabalho de divulgação mais ostensivo pela Tigre (por meio de esforços de marketing e de gestão) e possíveis incrementos nas recompensas não financeiras para quem pontua. Tais elementos, aliados ao novo patamar de operação do JS+, poderiam ensejar novamente preocupações quanto a condutas discriminatórias com possíveis impactos no ambiente concorrencial.

De todo modo, a presente instrução não encontrou, pelo conhecimento dos fatos e sob o ponto de vista da análise antitruste por esta SG/Cade, nexo de causalidade entre a atuação da Representada, no período avaliado, e algum efeito ao ambiente concorrencial. Por fim, destaca-se que a retirada, pela Representada, da cláusula objeto da presente análise, a partir das observações e preocupações levantadas por esta SG/Cade, parece salutar ao ambiente concorrencial em que o JS+ se insere. 2.4. Considerações Finais: Finalmente, é importante destacar o papel cada vez mais relevante do Cade na promoção da Advocacia da Concorrência. Destacam-se os diversos pareceres e estudos desta Autarquia, sejam da SG/Cade ou do Departamento de Estudos Econômicos – DEE, como também em votos de Conselheiros e de decisões do Tribunal que ressaltam a importância do tema e, além disso, também por meio dos diversos acordos de cooperação entre o Cade e outros entes da administração pública que, na prática, reforçam a atuação coordenada, preventiva e propositiva desta Autarquia.

Recentemente, por exemplo, o Cade firmou um acordo de Cooperação Técnica com a Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC) e a Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria com fins (SEFEL), cujo objetivo principal é o de estipular formas de atuação conjunta e coordenada no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e notadamente promover a concorrência como instrumento para elevar a competitividade e a inovação na economia brasileira.[29] Por este acordo, foi criado um Comitê de Cooperação em Advocacia da Concorrência (C-CAC), formado por representantes do Cade, da SEFEL e da SEPRAC, visando cumprir um plano de trabalho com ações conjuntas na matéria.

Ao mesmo tempo, no âmbito desta SG/Cade, temos que, dentre suas competências legais, previstas na lei nº 12.529/2011, destacam-se o acompanhamento permanente de atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica e, também, o de instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão.[30] Nesse sentido, a atuação preventiva e proativa que a SG/Cade adota em casos concretos é relevante porque estimula um melhor ambiente concorrencial a partir de uma intervenção estatal mais discreta, porém mais eficiente, obedecendo assim, mais notoriamente, ao princípio da eficiência na administração pública. Ao atuar em favor da Advocacia da Concorrência, a SG/Cade busca melhor equilibrar as regras de atuação no ambiente concorrencial, cujos resultados almejados são o bem-estar econômico e o bem-estar do consumidor ou, explicando-se de outra forma, um ambiente concorrencial que permita, sob regras justas, a geração de excedentes econômicos favoráveis a produtores e consumidores. Neste sentido são oportunas as palavras de MOTTA e SALGADO: Mais genericamente, equidade ex ante (o fato de as empresas terem as mesmas oportunidades no mercado) é compatível com a política de concorrência, que deve garantir um "campo de jogo” para todas as empresas.

Por outro lado, equidade ex post (isto é, resultados iguais da competição de mercado) infelizmente não é algo que coincida com a política de concorrência, já que o mercado funciona de modo que as companhias que investem mais, inovam mais ou sim serão mais bem-sucedidas e colherão mais lucros.[31] No caso em pauta, a SG/Cade entendeu a necessidade de instaurar o PP porque a prática relatada ensejava preocupações quanto à potencialidade de se estar incorrendo em conduta discriminatória. Após a presente análise, sopesadas as características da prática, o seu objeto e os possíveis efeitos, concluiu-se que não houve dano ao ambiente concorrencial no período analisado. De toda forma, a partir da preocupação externalizada pela SG/Cade durante toda a instrução, a própria Representada, vale reiterar, de boa fé e acolhendo tais preocupações optou, após a fase de testes do Programa, por retirar da versão definitiva do JS+ o critério .[ACESSO RESTRITO À TIGRE] No entender desta SG/Cade, o diálogo entre a administração pública e os administrados, amparado pela legislação temática e aliado a posturas preventivas e colaborativas, pode trazer resultados mais efetivos à sociedade, como por exemplo: maior zelo com a economia processual; menor impacto sobre o fator ‘tempo’, o qual é relevante para o comportamento dos mercados e do ambiente concorrencial; maior efetividade das decisões desta Autarquia e mais transparência entre administração e administrados. 3.

CONCLUSÃO Em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, decide-se pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório, nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c os arts. 181 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. [1] NOTA TÉCNICA Nº 19/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0517896) [2] Despacho SG de Instauração de Procedimento Preparatório nº 23/2018 (SEI 0517902) [3] Ofício nº 3288/2018/Cade (SEI 0499797) [4] Respostas ao Ofício nº 3288/2018/Cade (SEI 0507897 – versão pública) e (SEI 0507907 – versão de acesso restrito às Requerentes - acesso restrito à Tigre e a Votorantim). [5] E-mail Tigre (Resp. Of. 3288/2018) (SEI 0513348 – versão pública) e (SEI 0513350 - versão de acesso restrito à Tigre) [6] E-mail Votorantim – Esclarecimentos (SEI 0514258 – versão pública) e (SEI 0514261 – versão de acesso restrito à Votorantim). [7] Requerentes:

Votorantim Cimentos S.A.; Tigre S.A. Participações; e Gerdau Aços Longos S.A. [8] E-mail Tigre (Resp. Of. 3288/2018) (SEI 0513350) [9] Idem. [10] Nota Técnica Confidencial SG nº 19/2018 (SEI 0517840) Acesso Restrito. (Art. 89, inciso II, RICADE) [11] Lista de presença de reunião realizada em 14.09.2018 às 14h30 (SEI 0525674), lista de presença de reunião realizada em 16.11.2018 às11h00 (SEI 0550434) e lista de presença de reunião realizada em 28.02.2019 (SEI 0588656) [12] Reunião entre SG e Representada, realizada em 14/09/2018 às 14h30 (SEI 0525674) [13] E-mail Tigre (Resp. Of. 4154/2018) (SEI 0531446) [14] Refere-se a citada NOTA TÉCNICA Nº 19/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0517896) [15] E-mail Tigre (Resp. Of. 4154/2018) (SEI 0531446) [16] Idem. [17] Conforme trecho do inciso X: “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio (...) de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;” [18] In: http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/resolucao-no-20-de-9-de-junho-de-1999.pdf/view - acessado em 02/02/2019. [19] Idem. [20] BOTELHO, Ricardo. Parâmetros de legalidade para práticas de exclusividade e descontos condicionados por empresas dominantes. 2018: IBRAC, 24.º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência. Acessível em http://www.ibrac.org.br/UPLOADS/Eventos/383/Paper%20painel%206%20-%20Exclusividade%20e%20Descontos%20Condicionados.pdf – acessado em 19.03.2019 [21] Idem. [22] GABAN, E.M., DOMINGUES, J.O.

Direito antitruste. 4ªed. São Paulo: Saraiva, 2016. 574p. pp.190. [23] E.mail Tigre – informações e esclarecimentos (SEI 0563282) [24] O teor do citado trecho é: “ ”[ACESSO RESTRITO AO CADE E À TIGRE] [25] E.mail Tigre – informações e esclarecimentos (SEI 0563282) [26] Idem. [27] Ibidem. [28] Ibidem. [29] Acordo de Cooperação Técnica nº 4/2018 (SEI 0458362) [30] Conforme previsto no artigo 13 da citada lei, especialmente os incisos II e XIV. [31] MOTTA, M., SALGADO, L.H. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elevier, 2015. 305p. pp.26. [31] MOTTA, M., SALGADO, L.H. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elevier, 2015. 305p. pp.26.