Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001886/2019-41

SEI/CADE - 0625236 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 11/2019/SG-TRIAGEM AC/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.001886/2019-41 TIPO DE PROCESSO: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO REPRESENTANTE: conselho adminstrativo de defesa econômica - CADE - EX OFFICIO REPRESENTADAS: grupo parvi, rota premium veículos ltda., tropical comércio de veículos ltda., du nort comércio de veículos ltda. e divepe automóveis ltda. ADVOGADOS: daniel augusto mesquita, roberto de castro pimenta, rafael fazio malta e leônidas alencar de bulhões EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Análise de operação de notificada: aquisição de controle. Lei nº 12.529/2011. Operação em apuração. Resolução nº 13/2015 do CADE. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Análise de operações não notificadas: aquisições de participação societária e de ativos. Faturamentos do grupo adquirente maior que R$ 750 milhões. Faturamentos dos grupos vendedores acima de R$ 75 milhões. Aquisições de ativos de concessionárias que constituem estabelecimentos comerciais. Art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Gun jumping. Nota pela consumação das operações em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO[1] I.

RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado para averiguar a ocorrência da consumação de operações por meio das quais a Box Comércio de Veículos Ltda. ("Box"), a Tropical Comércio de Veículos Ltda. ("Tropical"), a Du Nort Comércio de Veículos Ltda. ("Du Nort") e a América Veículos S/A. ("América") em conjunto "Grupo Parvi"), firmaram diferentes contratos de aquisição ou vendas de ativos nas regiões de Recife/PE, Salvador/BA, João Pessoa/PB, Natal/RN e Manaus/AM, os quais não foram submetidos à análise deste Conselho. Em 09/04/2019, o CADE tomou conhecimento de supostas operações de aquisições de empresas efetuadas pelo Grupo Parvi, nas cidades de Recife/PE, Salvador/BA, João Pessoa/PB, Natal/RN e Manaus/AM. Desta forma, foi aberto o procedimento nº 08700.001886/2019-41, visando apurar as informações trazidas a este órgão. Iniciada a instrução, foram enviados os seguintes ofícios às empresas Representadas: nº 2378/2019 (0601829) e 2834/2019 (0610340). O Grupo Parvi informou que teria realizado quatro operações entre 2016 e 2019, a saber: Contrato de Compra de Ativos, Cessão de Direitos e Outras Avenças da Rota Premium Veículos ("Rota") para a Box Comércio de Veículos Ltda. ("Box"), firmado em 15/12/2016; Contrato de Venda de Quotas da Tropical Comércio de Veículos e Utilitários Ltda. ("Tropical") para o Grupo Diamantino, firmado em 18/12/2018; Contrato de Venda de Quotas da Du Nort Comércio de Veículos Ltda.

("Du Nort") para o Grupo Diamantino, firmado em 17/12/2018; Contrato de Cessão de Bancos de Dados e Demais Informações Cadastrais e de Compra e Venda de Peças da América Veículos S/A ("América") para a Divepe Automóveis Ltda. ("Divepe"), firmado em 20/02/2019. Diante dos fatos narrados, e seguindo o procedimento previsto na Resolução CADE n. 13/2015, foi instaurado o presente APAC, em 23/05/2019, para apurar eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 108, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE (SEI 0617773), por meio do Despacho SG nº 627/2019. Ato contínuo, foram enviados os Ofícios nº 2378/2019 (0601829), 2834/2019 (0610340), 2835/2019 (0610384), 2836/2019 (0610386), 2840/2019 (0610556), 3348/2019 (0618334) e 3453/2019 (0619947), que compõem a fase instrutória do presente APAC. Das respostas aos referidos ofícios apurou-se que o Grupo Parvi obteve faturamentos maiores que R$ 750 milhões no Brasil, nos anos anteriores às Operações. Além disso, apurou-se ainda, que as demais empresas aferiram faturamento superior a R$ 75 milhões, no Brasil. O Grupo Parvi notificou, em 14/05/2019, o Ato de Concentração nº 08700.002510/2019, que trata da aquisição, pela Box Comércio de Veículos Ltda. da Rota Premium Veículos Ltda. Após a instauração do APAC, a Superintendência-Geral realizou reunião com os representantes do Grupo Parvi em 29 de maio de 2019. É o relatório. II.

ANÁLISE DA OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES EM APURAÇÃO A presente análise se destina a verificar, primordialmente, se o Grupo Parvi realizou operações que deveriam ter sido notificadas, no período de 2016 a 2019, por se enquadrarem nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. De início cumpre esclarecer que o Grupo Parvi justificou que: o motivo central da não notificação dos atos ao CADE foi o desconhecimento da existência de tal exigência à época dos negócios. Isso porque o Grupo Parvi - reconhecidamente um grupo que zela pela boa governança e pelo pleno cumprimento das normas legais -, caso tivesse ciência de tais exigências, certamente teria providenciado as notificações necessárias[2]. No entanto, tal argumento não se mostra verossímil, haja vista o teor do art. 3º da Lei 4.627/42 - a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Superado esse ponto, após um pedido de informação inicial, verificou-se que o Grupo Parvi efetuou quatro operações no referido período, uma envolvendo o Grupo Rota Premium, duas envolvendo o Grupo Diamantino e uma operação envolvendo a Divepe Automóveis Ltda. Para facilitar a presente análise, as transações serão divididas em dois tópicos: (i) ato de concentração notificado e consumado antes de apreciados pelo CADE (art.1º, inciso I, da Resolução CADE nº 13/2015);

e (ii) atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE (art.1º, inciso II, da Resolução CADE nº 13/2015). II.1. Ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE Conforme relatado acima, em 14/05/2019, o Grupo Parvi realizou no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002510/2019, a notificação da operação por meio da qual a Box Comércio de Veículos Ltda. (Grupo Parvi) adquiriu os ativos e direitos de uso de marcas da Rota Premium Veículos Ltda. (Grupo Rota Premium), conforme contrato firmado em 15/12/2016. Nos termos dos incisos I e II, do art. 88, da aludida lei, c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, são de submissão obrigatória ao CADE os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos, no ano anterior à operação. No Ato de Concentração nº 08700.002510/2019-54, o Grupo Parvi e o Grupo Rota Premium reconheceram que a operação realizada era de notificação obrigatória, em razão da natureza da operação (aquisição de controle de empresa) e pelo faturamento das partes envolvidas.

O grupo econômico da Rota Premium registrou um faturamento bruto de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi], no ano de 2016, enquanto que o faturamento do Grupo Parvi foi de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi], também em 2016, segundo as informações prestadas na notificação do ato de concentração. Quanto aos requisitos constantes no art. 90 da mesma lei (i.e. natureza da operação), a operação se enquadra no inciso II, como indicado pela representada, visto que a mesma compreende a aquisição de quotas do capital social da Rota, confirmando, assim, a necessidade de submissão da referida operação. No contexto da referida operação, houve ainda a transferência para o Grupo Parvi do direito de uso da marca JLR (Jaguar/Land Rover) nos municípios de Recife (PE), Cabedelo (PB), Barreiras (BA) e Salvador (BA). Além disso, a representada informou que a operação foi concretizada em 2016. Portanto, a operação foi consumada antes da decisão do CADE quanto à operação, haja vista que a notificação do ato se deu após a consumação da operação, em desobediência ao disposto no § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/11, que assim dispõe:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifo nosso) Portanto, fica evidente a flagrante violação: ao artigo 88, §3º, da Lei 12.529/11, que veda a consumação da operação antes de ser notificada e apreciada pelo CADE; ao §4º do mesmo artigo, que assevera que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação; e ao art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, que assevera que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do AC, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias à celebração do instrumento formal que vincule as partes. II.2. Atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE II.2.1.

Operações em apuração e faturamento das partes envolvidas Além da operação acima identificada, o Grupo Parvi teria vendido três empresas, a saber: Contrato de Venda de Quotas da Tropical Comércio de Veículos e Utilitários Ltda. ("Tropical") para o Grupo Diamantino, firmado em 18/12/2018; Contrato de Venda de Quotas da Du Nort Comércio de Veículos Ltda.("Du Nort") para o Grupo Diamantino, firmado em 17/12/2018; Contrato de Cessão de Bancos de Dados e Demais Informações Cadastrais e de Compra e Venda de Peças da América Veículos S/A ("América") para a Divepe Automóveis Ltda. ("Divepe"), firmado em 20/02/2019. Antes de tratar do objeto de cada aquisição, convém avaliar o enquadramento das operações nos requisitos de faturamentos fixados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Vale lembrar que o faturamento do Grupo Parvi foi superior a R$ 750 milhões no ano de 2018. Os dados de faturamento de cada empresa compradora (e seu grupo) foram: [Acesso Restrito ao CADE] Das informações apuradas na instrução do APAC, identifica-se que as partes vendedoras e/ou seus grupos auferiram faturamento superior a R$ 75 milhões no ano de 2018, e, consequentemente, as respectivas operações atendem os requisitos formais de faturamento disciplinados no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, considerando que também o grupo comprador se enquadra nesse enunciado legal (inciso I).

Assim, as vendas de ativos acima, com base nos critérios objetivos de faturamento, caracterizam-se como atos de concentrações que demandam a aprovação do CADE para que pudessem ter sido efetivados, nos estritos termos do art. 88, inciso I e II, da Lei nº 12.529/2011. II.2.2. Natureza das operações e enquadramento nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 Apesar de cumprirem os critérios de faturamento, para se configurarem em um ato de concentração de notificação obrigatória é necessário observar outro requisito fixado pela Lei nº 12.529/2011, que se refere à natureza da operação, devendo as operações estarem tipificadas nas hipóteses disciplinadas no art. 90 da referida lei para serem consideradas como transações cuja notificação é obrigatória a este CADE. De forma a facilitar o entendimento e a tipificação como atos de concentração, são as três operações (cujos critérios de faturamento foram preenchidos): Contrato de Venda de Quotas da Tropical Comércio de Veículos e Utilitários Ltda. ("Tropical") para o Grupo Diamantino, firmado em 18/12/2018; Contrato de Venda de Quotas da Du Nort Comércio de Veículos Ltda.("Du Nort") para o Grupo Diamantino, firmado em 17/12/2018; Contrato de Cessão de Bancos de Dados e Demais Informações Cadastrais e de Compra e Venda de Peças da América Veículos S/A ("América") para a Divepe Automóveis Ltda. ("Divepe"), firmado em 20/02/2019.

Em relação a essas operações, que compreendem transferências de ativos, importa determinar se os bens objeto das vendas realizadas pelo Grupo Parvi se enquadram como ativos essenciais ao desenvolvimento da atividade econômica, que é a caracterização necessária para aplicação do disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 ("empresas adquirem [...] ativos, tangíveis ou intangíveis"), conforme fundamentado em precedentes (v. AC nº 08700.006524/2016-02 e 08700.008315/2016-95). Todas as três operações têm em comum a transferência de ativos que faziam parte do conjunto de bens empregados na atividade de comercialização de veículos novos em diferentes municípios, abrangendo, inclusive, sinais identificadores de marcas de fabricantes de veículos. Portanto, tratam-se de atos de concentração consistentes em transferência de ativos necessários ao desenvolvimento de atividade de comercialização de veículos novos, de forma que as operações importaram em aquisição de, ao menos, parte de empresa. No que concerne aos precedentes deste Conselho, operações com as mesmas características que as transações ora em apuração foram conhecidas e analisadas pelo CADE na vigência da Lei nº 12.529/2011. Mais precisamente, nos últimos anos, foram avaliados pelo CADE, ao menos, dez atos de concentração similares ao presente caso, que versaram sobre aquisição de ativos de concessionária de veículos novos:

ACs nº 08700.0010016/2012-78, 08700.003473/2014-97, 08700.008639/2014-61, 08700.010802/2015-37, 08700.007081/2016-69, 08700.001388/2017-37, 08700.007309/2017-00, 08700.007839/2017-40, 08700.005210/2018-46 e 08700.005224/2018-60. Sendo assim, constata-se que as Operações se configuram em atos de concentração de notificação obrigatória, nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011. De acordo com o Grupo Parvi, as operações teriam sido efetivadas à época dos contratos firmados, razão pela qual considera-se que as aquisições de ativos foram consumadas antes da decisão do CADE, em violação ao enunciado do § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011, devendo os autos serem enviados ao Tribunal Administrativo para decidir sobre a infração legal e sua sanção, nos termos do art. 10, da Resolução CADE nº 13/2015. III. Acordo em Controle de Concentração (ACC) Em 31 de maio de 2019, o Grupo Parvi manifestou a intenção de apresentar proposta com o valor da contribuição, em virtude da ocorrência de gun jumping nas referidas operações. Em 10 de junho de 2019, o Grupo Parvi apresentou proposta de Acordo em Controle de Concentrações (SEI 0625238), por meio do qual reconhecem a consumação prematura das quatro operações, incorrendo em infração estipulada no artigo 88, § 3º da Lei 12.529/11, e comprometendo-se a recolher a contribuição total de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi] ao Fundo de Direitos Difusos, em razão da consumação prematura das operações, conforme especificado abaixo:

Referente à 1ª operação - Contrato de Compra de Ativos, Cessão de Direitos e Outras Avenças da Rota Premium Veículos ("Rota") para a Box Comércio de Veículos Ltda. ("Box"), será recolhido o valor de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi]; Referente à 2ª operação - Contrato de Venda de Quotas da Tropical Comércio de Veículos e Utilitários Ltda. ("Tropical") para o Grupo Diamantino, será recolhido o valor de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi]; Referente à 3ª operação - Contrato de Venda de Quotas da Du Nort Comércio de Veículos Ltda. ("Du Nort") para o Grupo Diamantino, será recolhido o valor de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi]; Referente à 4ª operação - Contrato de Cessão de Bancos de Dados e Demais Informações Cadastrais e de Compra e Venda de Peças da América Veículos S/A ("América") para a Divepe Automóveis Ltda. ("Divepe"), será recolhido o valor de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi]; A contribuição total de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi] será paga ao longo de 19 (dezenove) meses, em 4 (quatro) parcelas semestrais de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi], sendo a primeira devida em até 30 (trinta) dias contados da publicação, no Diário Oficial da União, da decisão do Tribunal do CADE, que aprova o ACC, sendo os valores de cada parcela atualizados até a data do efetivo pagamento, conforme variação da taxa SELIC. O referido grupo ressaltou que o montante da contribuição pecuniária foi estabelecido tomando como base os parâmetros de dosimetria previstos na legislação brasileira.

Ainda, houve ponderação de proporcionalidade diante das peculiaridades do caso concreto já mencionadas acima. Adicionalmente, o Grupo Parvi sugeriu as seguintes penalidade: O atraso injustificado no recolhimento de qualquer parcela da contribuição prevista no ACC, por até 30 dias, sujeita as Partes à multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além da atualização pela taxa SELIC do valor acordado até a data do seu efetivo recolhimento. O atraso injustificado no recolhimento da contribuição prevista no ACC em relação a uma das operações, por mais de 30 (trinta) dias, será considerado descumprimento parcial do ACC e ensejará multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), valor a ser pago à vista em até 30 (trinta) dias. O atraso injustificado no recolhimento da contribuição prevista no ACC em relação à segunda e à terceira parcelas, por mais de 30 (trinta) dias, será considerado descumprimento total do ACC e ensejará multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por operação, valor a ser pago à vista, em até 30 (trinta) dias a contar do pagamento da terceira parcela. III.1. Dosimetria da contribuição Conforme visto acima, o Grupo Parvi propôs valor de contribuição pecuniária no valor total de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi].

A metodologia utilizada para o cálculo das contribuições pecuniárias referentes a cada operação teve como referência os últimos julgados do Tribunal Administrativo do CADE, sobretudo os APACs nº 08700.010071/2015-20 e 08700.004924/2015-94, de modo que, além dos parâmetros estabelecidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, atendeu-se os critérios gerais indicados no Guia para Análise da Consumação Prévia dos Atos de Concentração Econômica (tais como a situação da operação, a duração da infração e a situação econômica do infrator). Dentre as agravantes consideradas no presente caso, estão o tempo decorrido desde a primeira operação (que compreendeu cerca de dois anos e meio, circunstância incidente apenas na primeira operação) e o porte das empresas envolvidas. Considerando as atenuantes incidentes no presente caso, destaca-se: (i) o curto tempo de tramitação da denúncia/APAC (que tramitou cerca de 60 dias após a abertura); (ii) a cooperação dos investigados; (iii) a natureza das operações; (iv) o tempo de atraso nas notificações dos atos ao CADE (particularmente em relação às três últimas transações); (v) o valor das operações apuradas (em especial das três últimas operações); e (vi) a notificação espontânea (antes da abertura da APAC) da primeira operação. Tais aspectos foram refletidos na metodologia empregada para cálculo da multa esperada no caso de uma condenação pela prática de gun jumping, em linha com os recentes casos decididos pelo CADE.

Além disso, o desconto a ser concedido pelo acordo seguiu os parâmetros indicados no APAC nº 08700.004924/2015-94, tendo maior peso o momento que foi proposto o acordo Cabe esclarecer que a contribuição pecuniária proposta em acordo perfaz cerca de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi] do valor total das operações (que totaliza o montante de [Acesso Restrito ao Grupo Parvi]). Em face das agravantes e atenuantes verificadas, e pela metodologia empregada em recentes julgados deste Conselho, o acordo proposto se revela uma solução cabível no presente casos, visto que se fundamenta em entendimentos atuais do Tribunal Administrativo. III.2. Demais penalidades Considerando a solução consensual apresentada, que endereça as violações ao art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011 (pela incidência de sanção/contribuição pecuniária), considera-se não ser necessário, por ora, a abertura de processo administrativo e tampouco a nulidade dos atos perpetrados; neste último caso, tal medida se apresenta como desproporcional ante a falta de clareza quanto aos reais efeitos concorrenciais derivados da operação, além da natureza da operação (que, na sua maioria, compreende a saída de um agente do mercado, a decretação da nulidade poderia gerar em prejuízos ao consumidor), em consonância com os mencionados julgados do CADE. Por esses motivos, não se sugere a aplicação das demais penalidades. IV.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência conclui que houve, de fato, consumação da operação notificada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002510/2019-54, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de "gun jumping" nesse caso. Em relação às vendas de ativos do Grupo Parvi, tratam-se de atos de concentração enquadrados no art. 88, incisos I e II, e art. 90, inciso II, ambos da Lei nº 12.529/2011 e que não foram devidamente apresentados ao crivo deste Conselho. Essas três operações se subsumem ao art. 1º, inciso II c/c art. 9º, inciso II, ambos da Resolução CADE nº 13/2015, pois são atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE. Nos termos da Resolução 13/2015[3], recomenda-se que este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, sejam enviados ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação, com recomendação desta Superintendência Geral pela homologação da proposta de ACC apresentada. Adicionalmente, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 5º da Resolução 13/2015: §3º. O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, em até 48 (quarenta e oito) horas após a decisão da Superintendência Geral do Cade. §4º.

O APAC será, independentemente de pauta, levado em mesa para julgamento pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade em até duas sessões ordinárias de julgamento após a sua distribuição a um Conselheiro Relator. Conforme o art. 3º da Resolução 13/2015 deste Conselho, a decisão da Superintendência Geral sobre o mérito do AC será sobrestada até decisão final do Tribunal CADE sobre o APAC. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] Esta nota contou com a colaboração do estagiário Marcelo Sarmento. [2] Resposta ao ofício nº 2378/2019, página 3 parágrafo 5. [3] In verbis: "§ 5º. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal Administrativo do Cade para deliberação, com os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seguindo o rito previsto [nos] §§ 3º e 4º deste artigo"