Outras Atividades de Telecomunicações

SEI/CADE - 0659175 - Nota Técnica Nota Técnica nº 38/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002054/2019-42 Tipo Processual: Procedimento Preparatório Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Advogados: n/a Representada: Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - Coelba Advogados: Felipe Couto e Patrícia Carvalho EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica por suposta prática de preço discriminatório. Mercados de distribuição de energia elétrica e de infraestrutura de telecomunicações. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento, nos termos dos artigos 13, IV e 66, §4º da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 138, §3º do Regimento Interno do Cade. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Da Instauração do Procedimento Preparatório Trata-se de demanda encaminhada ao Cade pelo Ministério Público do Estado da Bahia (“MP-BA”), em 04.04.2019, por meio do Ofício nº 694/2019/MP-BA (SEI nº 0605360), no qual a 2ª Promotoria de Justiça do Consumidor solicitou ao Cade aferir se a denúncia protocolada pela Associação dos Provedores de Internet do Brasil (“Apieb”) em desfavor da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (“Coelba”), objeto de investigação no MP-BA, consistiria em infração à ordem econômica. Em resumo, se as supostas condutas anticompetitivas seriam consistentes com atos que tiveram por objetivo (i) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

(ii) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; e (iii) discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; condutas essas passíveis de enquadramento no art. 36, e § 3°, incisos III, IV e X da Lei n.º 12.529/11. A partir da referida demanda, foi instaurado pela Superintendência-Geral (SG), em 23.04.2019, Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) (SEI nº 0606514) para apurar a hipótese de prática de preço discriminatório por parte da Coelba. I.2. Dos Atos Processuais Em 04.04.2019 o MP-BA encaminhou, por meio do Ofício nº 694/2019 – PJC (SEI nº 0605360), cópia do procedimento investigatório nº 003.9.95328/2018 para que fosse aferido pelo Cade se a conduta atribuída à Coelba consistiria em infração à ordem econômica. Em 23.04.2019 foi instaurado Procedimento Preparatório (SEI nº 0606652). Em 23.04.2019 foi expedido pela SG/Cade o Ofício nº 2651/2019 (SEI nº 0606865) solicitando manifestação da Representada. Em 24.04.2019 foi expedido pela SG/Cade o Ofício nº 2688/2019 (SEI nº 0607476) informando ao MP-BA das diligências adotadas no sentido de instruir o processo e analisar o caso. Em 28.05.2019 a Coelba apresentou sua manifestação (SEI nº 0619662) em resposta ao Ofício nº 2651/2019. I.3.

Da Representação (SEI nº 0605360) A Apieb é uma associação com sede em Castro Alves (BA) que reúne pequenos e médios provedores locais de internet e que, segundo a entidade, estão presentes em todos os municípios do estado da Bahia. A associação relata que há regulamentação[1] que prevê o direito de que prestadores do SCM (pertence ao rol de atividades de telecomunicações de interesse coletivo) possam compartilhar junto à Coelba (exploradora de serviços públicos de energia elétrica) o direito ao uso dos postes para a instalação de cabos e equipamentos através de preços justos, razoáveis e sem discriminação. Contudo, nos termos da denúncia apresentada pela Apieb ao MP-BA, a Coelba estaria praticando as seguintes supostas condutas anticompetitivas: Imposição de valores abusivos aos pequenos e médios provedores de internet para utilização de sua infraestrutura. Segundo a Representante, a Coelba estaria cobrando dos associados da Apieb valores muito superiores aos preços praticados pela Companhia para as grandes operadoras, a exemplo de Oi, Vivo, Embratel, Net e outras; Ameaça de retirada de cabos e equipamentos de associados da Apieb, inclusive de empresas que não poderiam ser classificadas como clandestinas; Não cumprimento do prazo legal de 90 dias para responder solicitação quanto ao uso compartilhado de postes;

e Não cumprimento, por parte da Coelba, de diversos normativos das Agências Reguladoras, de modo a prejudicar a capacidade competitiva dos pequenos e médios provedores do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), com consequente impacto na oferta e nos valores oferecidos aos consumidores. Como solicitações constantes da Representação, a Apieb requer que a Coelba: Informe os valores praticados junto às grandes operadoras (Oi, Embratel, Vivo, Net, etc) e justifique a legalidade para a prática de valores diferenciados, caso seja confirmada, perante pequenos e médios provedores de internet, assim como a apresentação de planilha ou tabela de cálculo para a possível diferenciação; Não classifique como clandestinas as empresas que tiverem protocolado sua solicitação para uso compartilhado de postes; Conceda prazo de aproximadamente 180 dias para que os associados Apieb apresentem seus projetos de regularização; e Defira todas as solicitações que não forem analisadas no prazo legal de 90 dias. I.4. Da Manifestação da Representada (SEI nº 0619662) Com o intuito de instruir o presente PP, esta SG expediu, em 23.04.2019, o Ofício nº 2651/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0606865) requerendo a manifestação da Representada acerca do teor da Representação encaminhada pelo MP-BA. Em resposta ao referido ofício, a Coelba sustentou, em síntese, que: A denúncia da Apieb trata-se de assunto de lide privada, cuja análise não competiria ao Cade.

Segundo a Resolução Conjunta nº 01/1999 expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”), pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) e pela Agência Nacional de Petróleo (“ANP”), seria dessas agências reguladoras a competência para a resolução de conflitos oriundos das relações entre “Detentor” e “Solicitante”[2], no caso, entre a Coelba e os agentes interessados em compartilhamento de infraestrutura (associados da Apieb), respectivamente. A Coelba está sujeita ao cumprimento dos normativos da Aneel, da Anatel e da Agência Nacional de Petróleo, arcabouço regulatório que envolve, inclusive, o compartilhamento da infraestrutura utilizada para a distribuição de energia elétrica. A Coelba não concorre com membros da Apieb em qualquer mercado e não obteria vantagem caso incorresse em suposta conduta discriminatória. Segundo a Representada, não há qualquer vínculo entre a Coelba e as grandes operadoras capaz de gerar qualquer interesse em favorecer determinados agentes de mercado. A Apieb não apresentou documentação comprobatória de denúncia que possa atestar qualquer tipo de conduta anticompetitiva por parte da Coelba. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Escopo da Análise Por se tratar de procedimento preparatório, a presente análise observará, inicialmente, se a conduta apontada na Representação da Apieb é matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos do inciso §2º do Art. 66 da Lei 12.529/2011.

Em seguida, será verificado se há indícios suficientes de infração à ordem econômica de forma a ensejar a abertura de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo por esta SG/Cade. II.2. Da competência do Cade para investigar a suposta conduta Quanto à competência desta SG para analisar o presente caso, primeiramente, vale destacar que a Lei 12.529/11 não restringe a atuação do Cade a qualquer setor econômico, estabelecendo, inclusive no art. 31 que a “lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado... mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Assim, o entendimento já pacificado por esta Autarquia é o de que a defesa da concorrência e a regulação setorial tem funções majoritariamente complementares e não excludentes[3]. A questão principal apresentada pela Apieb trata de discriminação de preços, com o potencial de limitar o acesso de pequenos provedores ao mercado e criar dificuldades à constituição dos mesmos. A apuração dessas práticas é matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência conforme tipificação no art. 36, caput, IV e § 3º, do mesmo artigo, incisos III, IV e X da Lei 12.529/2011. Quanto aos demais tópicos constantes da denúncia da Apieb, entende-se que se tratam de questões pertinentes à competência técnica das Agências que regulam os mercados envolvidos, a saber Aneel e Anatel, havendo ampla regulamentação vigente.

Ressalta-se que nos termos artigo 23 da Resolução Conjunta nº 01/1999 (Aneel/Anatel/ANP), eventuais conflitos de interesse entre os agentes, oriundos das relações entre Detentor e Solicitante, devem ser solucionados pelas Agências Reguladoras pertinentes. Conforme artigo 29 da mesma Resolução, as sanções pelo não cumprimento das disposições vinculadas ao compartilhamento de infraestrutura devem ser fixadas pela Agência responsável, conforme o setor de atuação do infrator. Isto posto, os itens abaixo não farão parte do escopo da presente análise. (i) ameaça de retirada de cabos e equipamentos de associados da Apieb, inclusive de empresas que não poderiam ser classificadas como clandestinas; (ii) não cumprimento do prazo legal de 90 dias para responder solicitação quanto ao uso compartilhado de postes; e (iii) não cumprimento, por parte da Coelba, de diversos normativos das Agências Reguladoras, de modo a prejudicar a capacidade competitiva dos pequenos e médios provedores do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), com consequente impacto na oferta e nos valores oferecidos aos consumidores. II.3. Dos indícios de infração à ordem econômica A discriminação de preços se configura quando diferentes consumidores pagam diferentes preços unitários pelo mesmo bem, quando o custo para produzir e atender a esses consumidores é o mesmo para a empresa[4].

De acordo com jurisprudência do Cade[5], a discriminação de preços não constitui, per se, infração à ordem econômica, apenas na medida em que configure alguma das hipóteses dos incisos do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, quais sejam: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. O ordenamento concorrencial elenca basicamente três etapas para se identificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira consiste em caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo. Em seguida, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais (barreiras à entrada). A terceira etapa examina a conduta propriamente dita: avalia os danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condena-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios/eficiências.

Assim, apenas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado é que ela pode ser considerada ilícita. Segundo denúncia da Apieb, a Coelba estaria praticando junto aos pequenos e médios provedores de internet “valores abusivos sem a devida comprovação de que não existe discriminação quando comparado com os preços praticados às chamadas ‘grandes operadoras’, tais como OI, Vivo, Embratel, Net, dentre outras”. Os valores estariam muito acima do previsto na Resolução Conjunta nº 4/2014 (Aneel e Anatel) que dispõe sobre o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviço de telecomunicações, além de estabelecer regras para uso e ocupação dos pontos de fixação. Contudo, a Representante não apresentou quaisquer provas ou documentação que indiquem estar em curso a suposta discriminação de preços. O mercado de distribuição de energia elétrica é reconhecido como monopólio natural na prestação de serviços às áreas geográficas definidas pelos contratos de concessão firmados com a Aneel, que regula a prestação desse serviço[6]. Por este motivo, as atividades das concessionárias são intensamente reguladas, incluindo as que concernem ao compartilhamento de infraestrutura utilizada para a distribuição de energia elétrica.

A utilização de postes por prestadores de serviços de telecomunicação, bem como preços cobrados pelas concessionárias e condições de uso, é assunto regido pela Lei nº 9.472/1997, Lei Geral de Telecomunicações, que prevê, no artigo 73, que tais serviços de interesse público sejam prestados por parte da concessionária de energia elétrica “de forma não discriminatória e a preços e condições razoáveis”. A referida lei, no parágrafo único do artigo 73, prevê ainda que “Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput”. A partir dos termos do artigo acima, as Agências Reguladoras competentes (Aneel/Anatel/ANP) editaram diversas Resoluções Conjuntas que regulam questões como as condições contratuais, a obrigatoriedade de contrato e a negociação de preços para compartilhamento de infraestrutura. Nesse sentido, vale destacar a Resolução Conjunta nº 01/1999 - Aneel/Anatel/ANP, que aprova o regulamento conjunto para compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo. A Resolução dispõe, em seu artigo 15, sobre a proibição de diversos comportamentos prejudiciais à ampla e livre concorrência e à justa competição, a saber: Art. 15. Nas negociações entre os agentes não são admitidos comportamentos prejudiciais à ampla, livre e justa competição, em especial: I - prática de subsídios para a redução artificial de preços;

II - uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas de concorrentes; III - omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem; IV - exigência de condições abusivas para a celebração de contratos; V - obstrução ou retardamento intencional das negociações; VI - coação visando à celebração do contrato; VII - estabelecimento de condições que impliquem utilização ineficiente da infraestrutura; e VIII - subordinação do compartilhamento da infraestrutura à aquisição de um bem ou a utilização de um serviço. O artigo 16, parágrafo primeiro da mesma Resolução, prevê, ainda, que os contratos firmados pelo Detentor, no caso, a Coelba, sejam analisados pela Aneel, podendo ser negada a homologação caso o contrato seja considerado prejudicial à concorrência. Art. 16. A eficácia do contrato de compartilhamento de infra-estrutura (sic) condiciona-se à sua homologação pela Agência reguladora do setor de atuação do Detentor. § 1º A homologação será negada se o contrato for considerado prejudicial à ampla, livre e justa competição. Consta também, no artigo 21 da Resolução, que os preços e condições comerciais podem ser livremente negociados, desde que respeitem a isonomia, a livre competição, e assegurem a remuneração dos custos percebidos pelo detentor da infraestrutura. Art. 21.

Os preços a serem cobrados e demais condições comerciais, de que trata o inciso IV do artigo 20, podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre competição. Parágrafo único. Os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à infra-estrutura (sic) compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as obrigações previstas no contrato de compartilhamento. No entendimento da Representada, o estabelecido no artigo acima se trata de preço de referência, que, segundo o artigo 21 da Resolução Conjunta nº 01/1999, já mencionado, pode ser livremente negociado, desde que respeitando a isonomia e a livre competição. A Coelba justifica que o valor estabelecido na referida resolução é apenas um parâmetro oferecido às partes e que não pode ser utilizado com viés vinculativo. Além disso, informa que os custos e valores envolvidos são objeto de correção monetária pela inflação, sendo que, no presente caso, o índice utilizado para atualização é o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M). Em sua manifestação, a Representada apresentou a metodologia utilizada para a definição dos preços por ela praticados, estruturados conforme parâmetros de estudo da Fundação Instituto de Administração (“FIA”), de 2017, que considerou os seguintes custos na composição do preço por ponto de fixação a ser cobrado das ocupantes: Custo de instalação da infraestrutura de telecomunicação;

Custo mensal de operação e manutenção da infraestrutura de telecomunicação; Custo mensal de manutenção adicional; Custo inicial do contrato de compartilhamento; Custo mensal de gestão do compartilhamento; Custo adicional com a gestão do compartilhamento; e Componentes do custo incorrido sem compartilhamento Segundo a Coelba, seu preço contempla, ainda, o mecanismo de modicidade tarifária imposto pela autoridade reguladora para as distribuidoras de energia elétrica, que consiste em transferir ao universo de consumidores atendidos um elevado percentual da receita auferida com a alocação de pontos com o intuito de abater as tarifas cobradas junto à população em geral. Segundo o mecanismo da modicidade tarifária e de acordo com a regulação aplicável[7], as distribuidoras de energia elétrica só podem se apropriar de 40% da receita obtida, para fins de estimular a eficiência na prestação de serviços, e são obrigadas a repassar aos consumidores os 60% restantes. Sendo assim, a Coelba informa que o preço cobrado às ocupantes da infraestrutura é estabelecido com base nos custos acima mencionados, no mecanismo da modicidade tarifária, na variação mensal pelo IPMG, e de acordo com o mês em que o contrato foi firmado. Segundo a Coelba, a quantidade de pontos de compartilhamento também influencia nos custos. Além disso, após a assinatura do contrato, os preços passam a sofrer reajuste a cada 12 meses.

Ou seja, a diferenciação que existe nos preços é devida à quantidade de pontos compartilhados, que influencia na cobertura dos custos marginais incorridos, e à data de fechamento de cada contrato. Logo, segundo justifica a Representada, empresas que já estão no mercado há mais tempo e que possuem um número maior de pontos compartilhados possuem preço menor, especialmente aquelas que tiveram seus contratos celebrados antes do mencionado estudo da FIA, como é o caso das grandes operadoras. Tal variação não seria irrazoável ou injustificada, e ocorreria simplesmente pela incidência do índice de variação do preço inicial e da quantidade de pontos de compartilhamento. A Coelba informa, ainda, que o preço inicial praticado atualmente, de R$ 7,79, foi aprovado pelas autoridades competentes e reconhecido tecnicamente como razoável. Além disso, a Coelba afirma que não atua no mercado em que concorrem as associadas da Apieb e não possui qualquer vínculo com as grandes operadoras ou com qualquer outro agente desse mercado, não havendo qualquer relação de verticalização que também pudesse gerar um interesse em favorecer determinados players. A Coelba esclarece, também, que os valores praticados para as operadoras Oi, Vivo, TIM e Claro, estão sob o mesmo contexto legal e regulatório que todos os demais provedores de internet.

De fato, a Coelba não se beneficiaria da cobrança de valores diferentes para as grandes operadoras em detrimento das pequenas e médias empresas que ofertam internet, tendo em vista que não há relação societária entre a Coelba e aquelas empresas. A justificativa da Coelba para uma diferenciação dos preços parece plausível, já que há diversos custos envolvidos e que dependem da escala e do escopo dos serviços contratos, além da data da celebração do contrato. Ademais, os contratos podem ser submetidos à Aneel, agência reguladora do setor, à qual cabe avaliar se os valores acordados seriam ou não razoáveis. Nesse sentido, não cabe ao Cade determinar se o valor cobrado é alto ou baixo se não houver uma racionalidade discriminatória (do ponto de vista concorrencial) envolvida e quando já há uma autoridade regulatória que fiscaliza a razoabilidade dos preços entre os agentes. Outrossim, há elementos que indicam que há regulamentação suficiente balizando a formação de preços dos pontos de fixação para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicação. Diante da análise realizada por esta SG, não restou caracterizada a suposta conduta de discriminação de preços por parte da Coelba, com vistas a prejudicar os pequenos e médios provedores de internet, assim como não foram verificados indícios suficientes da existência da possível conduta.

Desse modo, não se faz necessário dar prosseguimento às etapas de delimitação do mercado relevante e análise de poder de mercado, de potencialidades de efeitos e de eficiências. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, registra-se entendimento de que não se logrou, em sede de Procedimento Preparatório, o levantamento de elementos mínimos suficientes que ensejem o aprofundamento de uma investigação em sede de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo. Desta forma, determina-se. (i) O arquivamento do presente procedimento, nos termos dos artigos 13, inciso IV e artigo 66, §4º, da Lei nº 12.529/2011, conjugado com o artigo 138, §3º, do Regimento Interno do Cade; (ii) O envio da presente Nota Técnica ao MP-BA; e (iii) O envio da presente Nota Técnica à Aneel e à Anatel para conhecimento e eventuais medidas que julgarem necessárias. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica que venham ensejar o aprofundamento da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões.

________________________ [1] Resolução Conjunta nº 01/1999, expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica, pela Agência Nacional de Telecomunicações e pela Agência Nacional de Petróleo. [2] Nos termos do artigo 3, Incisos III e IV da Resolução no 01/1999: “III - Detentor: é o agente que detém, administra ou controla, direta ou indiretamente, uma infra-estrutura (sic); IV - Solicitante: é o agente interessado no compartilhamento de infra-estrutura (sic) disponibilizada por um Detentor;” [3] Vide Procedimento Preparatório nº 08700.005887/2014-50, Nota Técnica nº 7/2016 (SEI nº 0178236). [4] FUMAGALLI, MOTTA e CALCAGNO. Exclusionary Practices. United Kingdom. Cambridge University Press, 2018. [5] Vide PA nº 08012.005181/2006-37; PA nº 08012.000581/2000-16; PA nº 08012.000903/2000-82 e outros. [6] Vide AC nº 08700.001472/2018-29 (Representantes: EDP Energias do Brasil e Centrais Elétricas de Santa Catarina – “CELESC”); AC nº 08700.000283/2019-22 (Requerentes: Equatorial Energia S.A. e Companhia Elétrica de Alagoas S.A. – “CEAL”); AC 08700.006175/2017-00 (Requerentes: Integração Transmissora de Energia S.A. e Equatorial Energia S.A.). [7] Conforme Submódulo 2.7 dos Procedimentos de Regulamentação Tarifária – PRORET, aprovados pela Resolução Normativa (REN) nº 457/11.