Ato de Concentração Sumário nº 08700.004121/2019-63

SEI/CADE - 0661581 - Parecer PARECER Nº 286/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.004121/2019-63 Requerentes: AstraZeneca do Brasil Ltda., Bayer S.A., Bristol-Myers Squibb Farmacêutica Ltda., Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos S.A. e Wyeth Indústria Farmacêutica Ltda. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: AstraZeneca do Brasil Ltda., Bayer S.A., Bristol-Myers Squibb Farmacêutica Ltda., Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos S.A. e Wyeth Indústria Farmacêutica Ltda. Natureza da Operação: contrato associativo. Mercados afetados: fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano e laboratórios clínicos. Resolução CADE nº 17/2016. Contrato não enquadrado na Resolução CADE nº 17/2016, por não cumprir os requisitos constantes no ato normativo (empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados). Não conhecimento. VERSÃO DE ACESSO público I. Requerentes I.1. AstraZeneca do Brasil Ltda. ("ASTRAZENECA"), Bayer S.A. ("BAYER"), Bristol-Myers Squibb Farmacêutica Ltda. ("BMS"), Produtos Roche Químicos e Farmacêuticos S.A. ("ROCHE") e Wyeth Indústria Farmacêutica Ltda. ("WYETH") As Requerentes são subsidiárias brasileiras de grupos estrangeiros com atuação no mercado farmacêutico. Comercializam ou comercializarão distintos medicamentos prescritos exclusivamente por médicos voltados ao combate aos tumores de pulmões. II.

ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Não, conforme fundamentado a seguir. Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0650944) Data da notificação 16/08/2019 Data da publicação do edital O Edital nº 305, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 27/08/2019 (0653828) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação proposta consiste em parceria entre as Requerentes, consubstanciada no Contrato de Parceria e Outras Avenças ("Contrato de Parceria ou Contrato") por meio do qual estabelecem os termos de contratação e o rateio dos custos de serviço de análise genômica de tumores de pulmões, bem como a indicação de possível prestador de serviço (a "Operação")[1]. As Partes explicam que o serviço de análise genômica será oferecido pelas Requerentes no âmbito de seus respectivos programas de suporte e mediante a solicitação de médicos, e consistirá na realização de testes para confrontar e relacionar diversos genes ("Serviço de Testes") a partir de uma única amostra de material coletado na biópsia do paciente ("Material Biológico"). As Requerentes afirmam pretender num primeiro momento contratar o Serviço de Testes FoundationOne®CDx, prestado pelo Laboratório Foundation Medicine Inc. ("Laboratório FMI"), localizado nos Estados Unidos, uma empresa do grupo econômico da ROCHE.

Elas esclarecem que, ao analisar exaustivamente o genoma do tumor, traçando seu perfil genômico, o Serviço de Testes realizado pelo Laboratório FMI atualmente detecta alterações/biomarcadores em 324 genes conhecidos como relevantes para o câncer. Assim, muito embora elas tenham interesse em mutações genômicas específicas, relacionadas aos biomarcadores PD-L1 (SP263), ALK, ROS-1, EGFR e NTRK, outras dezenas de mutações poderão ser mapeadas no mesmo exame, ainda que sejam objeto de tratamento de medicamentos de titularidade de outras empresas farmacêuticas ou, ainda, que sejam tratáveis com outras terapias, tais como radioterapia, quimioterapia etc. As Partes asseveram que a realização de um único teste, a partir de uma única amostra de Material Biológico, gera benefícios para todas as partes direta ou indiretamente envolvidas. Para elas próprias, afirmam que acarretará economia de custos com seus programas de suporte, na medida em que poderão ratear um Serviço de Testes completo. Para os pacientes, pontuam que a realização desse único teste gerará bem-estar, pois não se submeterão a diversas biópsias. Para os médicos, acreditam tratar-se de ferramenta adicional para auxiliar a eleger a conduta apropriada para seus pacientes.

Por fim, acreditam que será benéfico para outras empresas com atuação no mesmo segmento delas, na medida em que seus medicamentos, e não apenas aqueles ofertados por elas ofertados ou relacionados aos biomarcadores acima mencionados, poderão ser utilizados pelos médicos, de maneira livre e sem qualquer tipo de interferência das Partes. IV. ANÁLISE DE CONHECIMENTO IV.1. Considerações iniciais As Requerentes solicitaram o não conhecimento da Operação, por entenderem que ela não atende os requisitos definidos pela Resolução CADE nº 17, de 18 de outubro de 2016, a qual disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e revoga a Resolução Cade nº 10, de 29 de outubro de 2014 ("Resolução nº 17/2016"). O artigo segundo da Resolução nº 17/16 dispõe que: Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

§1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. (grifos nossos) Observa-se que todas as condições do artigo segundo precisam ser atendidas para o enquadramento de um contrato como associativo. Ou seja, para que um contrato seja considerado associativo e, desta forma, se configure em um ato de concentração passível de notificação ao CADE, ele precisa: (i) possuir duração igual ou superior a dois anos; (ii) estabelecer um empreendimento para (com a finalidade de) exploração de atividade econômica; (iii) estabelecer o compartilhamento de riscos e resultados da atividade que constitua seu objeto (e não riscos ou resultados); e (iv) serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Assim, basta apenas uma condição não ser atendida para inviabilizar a classificação de um contrato como associativo de submissão obrigatória à autoridade antitruste brasileira. Na compreensão das Requerentes, o Contrato de Parceria não atende os critérios estabelecidos pela Resolução CADE nº 17/2016, visto que, na sua percepção:

(i) não haverá empreendimento comum para exploração de atividade econômica, (ii) não haverá compartilhamento de riscos ou resultados (apenas rateio de custos) e (iii) as Requerentes não são concorrentes no mercado objeto do contrato (serviços de análise genômica). Para que uma análise sobre o mérito concorrencial de quaisquer operações entre empresas submetidas ao crivo deste conselho possa ser empreendida, é essencial que se trate o caso de um Ato de Concentração sob a égide dos ditames da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 ("Lei nº 12.529/11"), lei que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Assim, se a Operação não consubstanciar um Ato de Concentração, ou seja, não se enquadrar em nenhuma hipótese do artigo 90 da Lei nº 12.529/11, abaixo transcrito, não há o que se falar em análise concorrencial, uma vez que ela não será passível de notificação a este Conselho, conjugadas as interpretações do artigo 90 e do artigo 88 da lei: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture . Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) [valor alterado para R$ 750 milhões pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012];

e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) [valor alterado para R$ 75 milhões pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012]. (grifos nossos) O caput do artigo 88 estabelece que os "atos de concentração" que atendam os critérios de faturamentos dos incisos I e II serão submetidos ao CADE, ou seja, têm de ser submetidos pelas partes envolvidas antes da sua consumação, sob pena de aplicação de nulidade e imposição de multa pecuniária, como assevera o seu parágrafo 3º deste mesmo dispositivo legal. A conclusão é que apenas atos de concentração, ou seja, quaisquer das espécies do inciso I ao IV do artigo 90, são passíveis de submissão ao crivo deste conselho, ou seja, trata-se de lista exaustiva. Dentre as hipóteses presentes na lei, a única na qual a Operação poderia se enquadrar seria realmente a de contrato associativo, uma das previstas no inciso IV. Cabe, portanto, analisar se de fato, no entendimento desta Superintendência-Geral ("SG"), a Operação preenche ou não os requisitos da Resolução nº 17/2016. Em outras palavras, se ela é ou não um Ato de Concentração passível de notificação a esta autarquia.

Antes de se iniciar esta análise, cabe mencionar que todos os grupos econômicos das Requerentes preenchem os critérios legais de faturamento majorados pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, que atualizou os valores constantes dos incisos I e II do artigo 88 para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinqüenta milhões de reais) e R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais), respectivamente. IV.2. Duração igual ou superior a 2 (dois) anos O Contrato prevê um prazo de duração [ACESSO RESTRITO], logo, conclui-se que este critério é atendido: "[ACESSO RESTRITO]." A despeito da referida disposição, as Requerentes indicaram que este seria a única condição da referida resolução que seria cumprido. IV.III. Empreendimento comum para exploração de atividade econômica Sobre este requisito, é muito importante frisar que a Resolução nº 17/2016 determina que o contrato deve atender duas condições complementares: (i) estabelecer um empreendimento comum e (ii) que a finalidade desse empreendimento comum seja a exploração de atividade econômica. A própria resolução conceitua "exploração de atividade de econômica" como "a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro".

Ou seja, não basta que o contrato tão somente estabeleça um empreendimento comum, devendo ele prever também que esse empreendimento comum às partes envolvidas explore atividade econômica. E, para que o objeto do contrato possa ser considerado uma exploração de atividade econômica, ele deve versar especificamente sobre "aquisição ou oferta de bens ou serviços no mercado", uma vez que é esse o conceito estabelecido pela resolução. Assim, esta SG deve verificar se as duas condições são concomitantemente atendidas, tanto a presença de indícios que possam levar à inferência de que o Contrato prevê o estabelecimento de um empreendimento comum, como a necessidade de que esse empreendimento comum venha a explorar atividade econômica, ou seja, venha a adquirir ou ofertar bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Se um determinado contrato previr, por exemplo, instâncias de coordenação conjunta de seu objeto, será possível entender que há a incidência de um empreendimento comum entre as partes.

Todavia, se esse contrato estabelecer que seu objeto será apenas, a título de exemplo, a divulgação de mensagens por funcionários das partes utilizando apenas suas próprias estruturas, sem a contratação de terceiros, ainda que de forma integrada e interdependente, com a finalidade de pregar o estímulo ao plantio de mudas de árvore visando a um meio ambiente que proporcione um ar mais limpo para o planeta, então seu objeto não estará relacionado à aquisição ou oferta de bens ou serviços no mercado, não atendendo, assim, o duplo condicionante imposto pelo caput do artigo 2º da Resolução nº 17/2016. Isso sem mencionar a questão de que a atividade econômica, ao menos em tese, possa ser explorada com propósito de lucro. IV.3.1. Empreendimento comum Da leitura do Contrato, esta SG não identificou nenhum comando que demonstrasse haver um empreendimento comum a ser estabelecido entre as Partes para a concretização da parceria. Nenhum compartilhamento de estrutura, de pessoal ou de instâncias de coordenação ou governança conjunta da parceria. Sobre este aspecto, citam-se algumas considerações constantes do Voto do Conselheiro João Paulo de Resende (Documento SEI nº 0545849) quando da análise do conhecimento e do mérito da operação relativa ao Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Tim Celular S.A.

e Oi Móvel S/A, aprovado pelo Plenário por unanimidade sem restrições em 08 de novembro de 2018), cujo objeto se tratava de termo aditivo a uma cessão recíproca onerosa de meios de rede para a implantação e prestação de serviços de telefonia e banda larga com uso da tecnologia 4G (compartilhamento de infraestrutura de rede, conhecido como "ran sharing") ente as partes: "35. Empreendimentos comuns nem sempre são denominados como tal no instrumento contratual. É preciso entender se há de fato um empreendimento comum decorrente da relação entre as partes, independentemente se tal nome é atribuído ao resultado da relação comercial. 36. A jurisprudência do CADE tem evoluído na delimitação deste conceito, sendo que as decisões mais recentes[6] têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não. 40. Reforça a constatação de que se trata de um empreendimento comum o que dispõe o anexo IV do contrato, intitulado Modelo de Governança e Compartilhamento.

Essa peça do contrato prevê a constituição e a forma de funcionamento de uma Unidade de Planejamento Conjunto – UPC – com a atribuição de “desenvolver conjuntamente e acordar um plano trienal de cobertura-capacidade-serviços de rede para rede LTE a ser atualizado anualmente”. O formato da UPC, definido no item 3.3 do Anexo, não deixa dúvida se tratar de uma unidade criada para gerir um empreendimento comum. Ali prevê-se a contratação de uma entidade independente que ficará vinculada a um Comitê Gestor Comum composto por representantes das Partes Signatárias do Contrato. Pelo menos dois executivos (diretores ou gerentes) de cada uma das Partes serão representados no CGC. 42. Por fim, ainda sobre o fato de se tratar de um empreendimento comum, vide o que dispõe o item 11.2 do contrato original já aprovado pelo CADE: “11.2 As Partes desde já concordam que caso entendam necessária a criação e/ou contratação de uma sociedade de propósito específico independente que exerça a governança neutra da execução do objeto ora contratado, deverão celebrar Termo Aditivo para incluir esta terceira Parte na relação contratual aqui estabelecida (...)” 43.

Ou seja, as próprias Partes, em seu contrato de compartilhamento, admitem a possibilidade de que o empreendimento poderia ser conduzido por uma SPE independente, constituindo, assim, uma atividade específica e independente." (grifos nossos) Extraem-se das considerações acima transpostas noções que transmitem a ideia de elementos os quais se esperam presentes em um contrato associativo para que se possa considerar nele haver a previsão de estabelecimento de um "empreendimento comum". Dentre eles, destaca-se a necessidade de uma "estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes". No caso TIM e Oi, essa estrutura se materializava na previsão de constituição de (i) uma unidade de planejamento conjunta, (ii) uma entidade independente vinculada a (ii) um comitê gestor comum composto por pelo menos dois executivos de ambas as partes, assim como da possibilidade de contratação de (iv) uma sociedade de propósito específico para exercer a governança da execução do objeto do contrato. Como dito acima, elementos de governança conjunta da execução do objeto do Contrato não foram localizados. Pelo contrário, há cláusulas que evidenciam que a execução do objeto da parceria terá um caráter eminentemente individual e com esfera de governança de suas respectivas atividades separadas, como se conclui da leitura das seguintes cláusulas: "[ACESSO RESTRITO]". (grifos nossos) IV.3.2.

Exploração de atividade econômica pelo empreendimento comum É possível argumentar que haverá exploração de atividade econômica pelas Partes, uma vez que elas irão, em consonância com a conceituação de exploração de atividade econômica da Resolução nº 17/2016, adquirir serviços no mercado, no caso, o serviço de análise genômica, mesmo que não por meio de um empreendimento comum com estrutura de governança conjunta: "[ACESSO RESTRITO]." (grifos nossos) IV.3.3. Conclusão Diante do exposto, entende-se que o Contrato atende a condição de exploração de atividade econômica, mas não a de estabelecimento de empreendimento comum para tal, uma vez que cada empresa manterá seus programas de suporte individuais, e cada uma das Partes enviará suas amostras biológicas, por meio das empresas que gerem seus programas, para o FMI realizar o exame genômico, além de manterem uma atuação autonôma na relação com o prestador do serviços de análise genômica[2]. IV.4. Compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o objeto do contrato Quanto ao compartilhamento de riscos e resultados, também se faz necessário atentar para o fato de que ambos precisam estar presentes para que um contrato possa ser enquadrado como associativo, ou seja, a Resolução nº 17/2016 determina que o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto, e não o compartilhamento dos riscos e/ou resultados.

Ou seja, a ideia é de complementaridade, e de não de complementaridade ou alternatividade. IV.4.1. Compartilhamento dos riscos da atividade econômica que constitua o objeto do contrato Assim, com relação ao compartilhamento de riscos, estão previstos no contrato diversos comandos que excluem a hipótese do compartilhamento de riscos como regra preponderante, como se depreende da leitura das cláusulas abaixo transcritas: "[ACESSO RESTRITO]." (grifos nossos) Poder-se-ia argumentar que o Contrato [ACESSO RESTRITO]: "[ACESSO RESTRITO]." (grifos nossos) Percebe-se, mesmo com relação [ACESSO RESTRITO]. Deste modo, quando contempladas cláusulas cuja natureza se relaciona com a ideia dos riscos resultantes do objeto do contrato, compreende-se que o Contrato traz como regra geral o não compartilhamento de riscos ([ACESSO RESTRITO]). IV.4.2. Compartilhamento dos resultados da atividade econômica que constitua o objeto do contrato Já do ponto de vista do compartilhamento de resultados, esta SG não identificou nas informações contidas nos autos nem no Contrato qualquer indicativo de que as Partes compartilharão resultados entre elas advindos da concretização da parceria por elas ora pretendida. É de se esperar que qualquer redução de custos se reflita em melhores resultados, uma vez que o resultado financeiro de uma empresa é o saldo resultante do confronto entre suas receitas e despesas.

As Partes deixam assente que o objetivo da parceria é a redução de custos, mas ainda assim não se vislumbra um compartilhamento entre elas de seus pretendidos incrementos de resultados individuais a serem obtidos por meio da redução almejada dos custos de seus programas de suporte individuais. Neste ponto, convém recordar que cada parte continuará com seus programas de suporte, não sendo criado por meio da Operação nenhum programa integrado de suporte único. Sobre o compartilhamento de riscos e resultados, assim versou o Voto do Conselheiro João Paulo de Resende no caso TIM e Oi: "45. A última questão a ser examinada, para que se verifique o enquadramento da operação na Resolução 17/2016, é a existência de compartilhamento de riscos e resultados entre as Requerentes. 46. No meu entendimento, a verificação dessa característica do contrato não se limita a uma checagem automática da presença, ou não, de uma cláusula que indique expressamente o compartilhamento de riscos e resultados, pois tal compartilhamento pode estar implícito no próprio objeto do contrato, como creio ser o presente caso. 47. Para compreender esse entendimento é preciso ter em mente, em primeiro lugar, que o compartilhamento de riscos e resultados não se dá necessariamente pelo lado da receita, podendo se dar também pelo lado da despesa. Explico. 48. As duas empresas poderiam expandir suas redes de maneira independente, não coordenada.

Se assim o fizessem, incorreriam nos riscos de instalar um ponto de rede em um determinado local para o qual a demanda posteriormente viesse a se tornar insuficiente, e os custos fixos da instalação deste ponto de rede seriam absorvidos integralmente e unilateralmente pela empresa. A ocorrência de um cenário como esse é tão mais provável quanto maior for a independência das empresas quanto à decisão de expansão de suas redes. 49. Ao se coordenarem para expandir a abrangência e a qualidade de seus serviços, de modo a evitar ou minimizar a sobreposição de uma rede sobre a outra, as empresas compartilham capacidades, reduzem pela metade os custos de instalação da rede e diluem os riscos associados à essência de seus negócios entre si. Por exemplo, suponhamos que em seu plano de expansão comercial a Oi decida anualmente para quais municípios expandir sua rede 4G. Sem a parceria com a TIM, o risco comercial de expandir o serviço para áreas com baixa demanda (em que a receita não justificaria o custo de instalação da antena) é muito maior que quando há a possibilidade de ambas entrarem juntas no mesmo município. E esse risco se refletirá, naturalmente, no resultado da empresa. As próprias eficiências alegadas para a aprovação da operação são evidência cabal de que, ao juntarem esforços e se coordenarem na decisão de como expandir a rede, as empresas estão compartilhando riscos e resultados. 50.

Assim, ainda que não haja um compartilhamento explícito de riscos e resultados no contrato, entendo que o objeto do contrato em si leva necessariamente ao compartilhamento de riscos e resultados entre dois concorrentes." (grifos nossos) Ainda que o Tribunal já tenha entendido que o compartilhamento dos resultados não se dá apenas pelo lado da receita, o que faz sentido quando se compreende que os resultados de empresas são fruto da contraposição de duas variáveis diametralmente opostas, receitas e despesas, é necessário compreender que a Resolução nº 17/2016 utiliza o termo "compartilhamento", ou seja, partilhar, dividir em partes. Assumindo que as Partes conseguirão reduzir seus custos com serviços de análise genômica, como pretendem, e que seus resultados individuais aumentarão pelo raciocínio de que uma redução de despesa acarreta seu incremento, não há no Contrato cláusula determinando (ou mesmo disposição implícita) que esses possíveis incrementos de resultados individuais serão partilhados entre elas. O Contrato prevê apenas o rateio, a partilha, dos custos (aqui não confundidos com os riscos de execução do objeto contratual), nos termos abaixo: "[ACESSO RESTRITO]." A hipótese da cláusula [ACESSO RESTRITO], a propósito, é mais um indicativo da regra geral do não compartilhamento de riscos entre as Partes, em face da estrutura criada para custeamento do serviço objeto do contrato.

Ademais, esta SG já reconheceu que, na análise do Ato de Concentração nº 08700.006533/2017-76, o mero compartilhamento de custos não é suficiente para configurar o compartilhamento de riscos e resultados, tal como se observa no presente caso. IV.4.3. Conclusão Diante do exposto, entende-se que o Contrato não estabelece compartilhamento de riscos e resultados, de maneira a se concluir que a exigência do inciso I do artigo 2º da Resolução nº 17/16 não é atendida. IV.V. Necessidade de as partes contratantes serem concorrentes no mercado relevante objeto do contrato Por último, a Resolução nº 17/2016 exige que as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Assim, cabe averiguar (i) qual é o objeto do contrato, (ii) qual seria o mercado relevante objeto do Contrato e (iii) se as Requerentes são concorrentes neste mercado (ou seja, se há sobreposição horizontal entre elas). Como já visto, o Contrato possui como objeto estabelecer os termos aplicáveis à parceria a ser acordada entre as Partes, relativamente à contratação dos Serviços de Testes e rateio dos respectivos custos. Assim, depreende-se que, ainda que aqui não delimitado precisamente, o mercado objeto do Contrato seria o relacionado a serviços de testes genômicos (análise genômica) realizados por laboratórios especializados nesse tipo de procedimento.

As Partes apontam que, uma vez que apenas o grupo econômico da ROCHE possui uma empresa, o Laboratório FMI, com tal atividade no país, não haveria concorrência entre os grupos econômicos das Requerentes na prestação de serviços de análise genômica, o mercado objeto do contrato. As Partes esclarecem que a realização do Serviço de Testes pelo Laboratório FMI ocorre inteiramente em sua unidade localizada nos Estados Unidos, sendo realizados no Brasil apenas os aspectos logísticos para a obtenção das amostras[3]. As demais Requerentes também não atuam na oferta do serviço de análises genômicas em nenhum outro país, então elas não seriam concorrentes independentemente de quaisquer conclusões acerca da dimensão geográfica deste mercado, se nacional ou mundial[4]. Uma outra visão seria a de que as Partes poderiam ser concorrentes diretas em um possível mercado de aquisição/contratação dos serviços de análise genômica. No entanto, tendo em vista os demais elementos apontados ao longo deste parecer, esta SG considera desnecessário aprofundar a discussão neste sentido. VIIi. conclusão Diante do exposto, em face das informações constantes dos autos, esta SG entende que o Contrato de Parceria não preenche os requisitos de enquadramento como contrato associativo previstos pela Resolução nº 17/2016, em especial as condições de: (i) estabelecimento de um empreendimento comum (ainda que seja possível entender que haverá exploração de atividade econômica);

e (ii) compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitui o objeto do contrato. Deste modo, conclui-se que a Operação não se classifica como um ato de concentração segundo as hipóteses previstas no artigo 90 da Lei nº 12.529/11, decidindo-se assim pelo seu não conhecimento. ____________________________________ [1] - Visando a possibilitar, a partir de uma única amostra de material biológico, a realização dos testes sequenciais de biomarcadores PD-L1 (SP263), ALK, ROS-1, EGFR e NTRK (entre outros), mediante o rateio dos custos entre elas. [2] - Os programas de suporte à análise genômica das Requerentes, gerenciados por empresas que não pertencem aos grupos econômicos, são chamados, como visto na cláusula 1.1 do Contrato: ID (AstraZeneca), I-O Detect (BMS), ALK Alvo (Pfizer), Roche Testing (Roche) e onTrack (Bayer). Em cada um deles, explicam as Partes, os médicos cadastrados poderão fazer as solicitações dos exames de seus pacientes de uma única vez, visto que as plataformas possuem mecanismos de compartilhamento das requisições, o que significa que o médico pode optar por solicitar os testes por qualquer um dos programas, além de decidir quais exames são necessários para cada paciente.

[3] - As Partes explicam que, em relação aos aspectos logísticos que ocorrem em território brasileiro, a Requerente ROCHE, por meio de terceiros contratados (e.g., concierge, transportadora e laboratórios licenciados), disponibiliza os serviços e a estrutura necessários para atendimento aos clientes (laboratórios locais, hospitais, médicos ou pacientes). Explicam ainda que: (i) o concierge é um terceiro contratado responsável pelo fluxo de comunicação com as outras empresas contratadas na cadeia de operações, tais como transportadora, laboratório responsável e equipe de atendimento médico domiciliar para coleta da amostra de Material Biológico; (ii) toda e qualquer comunicação com pacientes, médicos, hospitais, bem como o acompanhamento das solicitações são realizados exclusivamente por meio da equipe do concierge, que é o ponto de contato dos clientes. Nesta linha, afirmam que a Requerente ROCHE não tem qualquer contato direto com o cliente, e a partir da Operação, essa dinâmica também será aplicada às demais Requerentes (informações constantes do documento SEI nº 0660722). [4] - Informação constante do documento SEI nº 0660722.