Consulta nº 08700.003762/2019-09

SEI/CADE - 0684834 - Voto Consulta Consulta nº 08700.003762/2019-09 Consulente: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará – COOPANEST/CE Advogados: Eduardo de Avelar Lamy e Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: Consulta. LICITUDE DE ATOS, CONTRATOS, ESTRATÉGIAS EMPRESARIAIS OU CONDUTAS. mercado de prestação de serviços médicos (anestesiologia). não conhecimento E INDEFERIMENTO DE PLANO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA À ANÁLISE. TEMA ALHEIO À COMPETÊNCIA DO CADE. Ausência de documentação necessária à análise do objeto é causa de não conhecimento e indeferimento de plano da Consulta. Questão eminentemente privada sem a indicação de qualquer nexo com preocupações concorrenciais é tema alheio à competência do CADE. voto RELATÓRIO Trata-se de consulta apresentada pela Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (“COOPANEST/CE” ou “Consulente”) acerca da legalidade concorrencial da aplicação de sanções decorrentes de disposições da Lei nº 5.764/71[1] (“Lei das Sociedades Cooperativas”) e de seu estatuto social em relação a determinados atos supostamente praticados por seus cooperados.

A COOPANEST/CE é uma cooperativa que congrega médicos com atuação na prestação de serviços de anestesia do Estado do Ceará, e que, segundo informado pela própria Consulente, tem se dedicado ao desenvolvimento de políticas de compliance, especialmente no âmbito concorrencial. Além disso, a COOPANEST/CE é filiada à Federação Brasileira das Cooperativas de Anestesiologia (“FEBRACAN”). Em 25/07/2019 (SEI 0642908), a COOPANEST/CE protocolizou a petição de consulta perante este Tribunal desacompanhada do pagamento da taxa processual devida (SEI 0642921). Em 28/08/2019, a COOPANEST/CE apresentou uma nova versão da consulta (SEI 0654666 e SEI 0654667), instruída com o comprovante de pagamento da taxa processual (SEI 0654710). Na medida em que somente na versão da consulta apresentada em 28/08/2019 o feito encontrou-se devidamente instruído com o comprovante de pagamento da taxa de consulta, considera-se a data de protocolo inicial como sendo a do dia 28/08/2019. Por essa razão, os documentos apresentados em 25/07/2019 não foram considerados para fins da presente análise. Além do comprovante de pagamento da taxa de consulta, a Consulente apresentou: (i) petição contendo esclarecimentos preliminares e questões específicas que integram o objeto da consulta; (ii) estatuto social da COOPANEST/CE e (iii) imagem indicando comunicações envolvendo cooperados da Consulente.

Em linhas gerais, a Consulente narra que um dos seus associados, que supostamente teria constituído uma empresa com atuação em mesmo campo econômico da Consulente, utilizou-se de grupo de WhatsApp para oferecer plantões em escalas fixas nos municípios de Fortaleza e Maracanaú a outros cooperados, bem como informou os documentos necessários para atestar qualificação profissional mínima que atendesse às exigências da oferta proposta. Segundo a Consulente, o referido cooperado teria acesso às informações privilegiadas no âmbito da cooperativa e as estaria utilizando em benefício de empresa própria. A Consulente explica que seu estatuto social prevê somente a admissão de pessoas naturais, de modo a permitir que profissionais do ramo possam oferecer seus serviços por meio de empresas próprias e competir livremente com a cooperativa. Além disso, a Consulente destaca que a Lei das Sociedades Cooperativas prevê em seu art. 29, § 4º, a proibição de que agentes de comércio e empresários, com atuação no mesmo campo econômico da sociedade, ingressem nos quadros de sociedades cooperativas. A partir deste quadro fático e diante de questionamentos suscitados pelos demais cooperados sobre esse assunto, a Consulente indaga se: 1.

Uma vez que este cooperado utiliza informações privilegiadas dos cooperados - tais como os valores de cada contrato - exatamente os contratos antes ocupados por cooperados, passando a administrá-los por empresa própria, tal conduta precisa ser tolerada internamente pela Coopanest/CE? 2. É aceitável tal conduta de cooperados que conhecem também as estratégias internas de negociação da Cooperativa? 3. Todo indivíduo tem a liberdade de constituir sociedades e disputar o mercado, mas faz sentido que, sendo sócio cooperado e obtendo todas as informações decorrentes desta condição de sócio, o cooperado assuma esta postura e a cooperativa não possa sancioná-lo em face da literalidade do § 4º do art. 29 da Lei 5.764/71, o qual também é reproduzido pelo próprio Estatuto da Cooperativa? 4. Enfim, a dicção do § 4º do art. 29 da Lei 5.764/71 possibilita a adoção pela Cooperativa de medida sancionatória em face do cooperado (exclusão), considerando-se conjuntamente tanto o direito cooperativo quanto o direito concorrencial? Eventual sanção pela cooperativa, aplicando o § 4º do art. 29 da Lei 5.764/71 implicaria nas infrações dos incs. I, II ou IV do art. 36 da Lei 12.529/11? 5. Destacando que a empresa do mencionado cooperado possui outros sócios que também são cooperados, é sancionável a atitude concorrencial dos cooperados sócios dessa empresa? 6.

É concorrencialmente lícito, ainda, que cooperados que também são sócios de outra pessoa jurídica que atua na mesma área da cooperativa, efetuem plantões diretamente a um hospital ou operadora que não possui contrato com a Coopanest/CE e solicitem ao financeiro da cooperativa, de forma sub-reptícia, sem aviso prévio sobre a origem das guias, receber os valores da respectiva produção por intermédio da Coopanest/CE, como se se tratasse de contrato da cooperativa? Em 16/10/2019, a Consulta foi distribuída à minha relatoria em sorteio realizado na 198ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0673356). É o relatório. DA ANÁLISE DE CONHECIMENTO E INDEFERIMENTO DA CONSULTA O instituto da consulta no CADE encontra-se previsto nos § 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/11[2], sendo a regulamentação desse procedimento estabelecida na Resolução nº 12/15 (“Resolução”). Os requisitos de admissibilidade da consulta estão previstos nos arts. 1º e 2º, enquanto as hipóteses de conhecimento estão previstas no art. 3º e as hipóteses de indeferimento de plano no art. 4º da Resolução. Conforme relatado acima, a petição inicial do pedido de consulta foi protocolada em 28/08/2019 pela COOPANEST/CE, entidade que congrega médicos que prestam serviços de anestesiologia no Estado do Ceará. Considerando os requisitos de admissibilidade da Resolução, conclui-se que a Consulente é parte interessada, nos termos do parágrafo único do art.

1º, conforme previsões estatutárias que a qualificam como representante de seus cooperados[3]. Além disso, o objeto da consulta enquadra-se no art. 2º, inciso III, da Resolução, por se tratar de análise de licitude de atos ainda não iniciados pela Consulente, restando, portanto, preenchidos os requisitos de admissibilidade. Art. 1º. Qualquer parte interessada poderá formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, nos termos dos arts. 9º, § 4º, bem como do art. 23, da Lei 12.529, de 2011, solicitando-lhe seu posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas, nos termos da presente Resolução. (Grifou-se). Parágrafo único. Consideram-se interessados tanto o agente diretamente envolvido, quanto entidades ou associações que nas suas finalidades institucionais representem o setor e demonstrem o interesse de mais de um associado na questão objeto da consulta. (Grifou-se). Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre: I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; (Grifou-se). II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente.

(Grifou-se). Com relação aos requisitos de conhecimento do art. 3º da Resolução, é possível verificar que: (i) a parte consulente foi devidamente qualificada (art. 3º, inciso I); (ii) o objeto da consulta foi delimitado (art. 3º, inciso II); (iii) há indicação de dispositivos de lei e das questões específicas a que se pretendem ver respondidas (art. 3º, inciso IV) e (iv) há comprovação de legítimo interesse da parte, considerando que o estatuto social da Consulente possui disposição que a qualifica como representante de seus cooperados e que há pertinência entre a pretensão deduzida pela Consulente e seu objeto de atuação (art. 3º, inciso V). Art. 3º. O pedido de Consulta deverá obrigatoriamente conter: I – a qualificação da parte consulente e, quando necessário para a compreensão da Consulta, a identificação das demais partes envolvidas; II – a indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes; III – toda a documentação necessária à análise; IV – a indicação de todos os dispositivos de lei e precedentes do Cade eventualmente relacionados ao seu objeto, bem como da questão específica que se pretende ver respondida; V – a comprovação do legítimo interesse da parte; e VI – quando se tratar da hipótese prevista no art. 2º, II, a declaração de que os fatos objeto da consulta não são objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendentes ou já julgados pelo Cade.

Entretanto, à luz dos documentos e informações apresentados pela Consulente e considerando as perguntas formuladas, conclui-se que a consulta não se encontra instruída com toda documentação necessária à análise (art. 3º, inciso III). Com efeito, examinando-se o único documento trazido aos autos como evidência sobre a atuação do cooperado (imagem de conversa pelo aplicativo WhatsApp, documento 4, SEI 0654667), não é possível confirmar que o referido cooperado possui empresa própria, tampouco que atua como agente de comércio e empresário no mesmo campo econômico que a Consulente. Vale ressaltar que as questões de nº 1, 3, 4 e 5 formuladas pela Consulente adotam a premissa de que o cooperado possui uma empresa e que atuaria como empresário ou agente comercial para questionar a este Tribunal se a aplicação de sanções baseadas no § 4º do art. 29 da Lei das Sociedades Cooperativas e em disposições de seu estatuto social violaria a legislação concorrencial. Trata-se, portanto, de informações essenciais a uma manifestação adequada deste Tribunal sobre as questões suscitadas pela Consulente, exigindo a consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta, nos termos do art. 4º, incisos III e V, da Resolução. Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade. (§ 4 do art. 29 da Lei 5.764/71).

Da mesma forma, para responder à questão nº 2 seria necessária instrução complementar, uma vez que não é possível manifestar-se adequadamente sobre ela a partir exclusivamente das informações fornecidas, que não esclarecem, por exemplo, qual seria o conteúdo das informações confidenciais alegadas a fim de se permitir avaliar a existência ou não de sensibilidade concorrencial envolvida e emitir um juízo minimamente fundamentado sobre a questão. Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica; III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade. É importante ressaltar que a jurisprudência deste Conselho[4] é clara ao indicar que não se admite instrução processual adicional em procedimento de consulta, estando este Conselho adstrito a se manifestar sobre os documentos apresentados no protocolo inicial.

A esse respeito, destaco abaixo trechos de precedentes nesse sentido: [...] é preciso ter cautela na análise de questões submetidas que exijam para seu devido enquadramento o exame criterioso de mais circunstâncias fáticas a elas relacionadas. Ou seja, quando a extensão dos possíveis efeitos daquela conduta no mercado exigirem do Conselho maiores dados e análises pormenorizadas para uma resposta objetiva e clara, estaremos diante dos limites da necessidade de maiores instruções, situação explicitamente vetada em sede de Consulta, nos termos dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015 (Grifou-se). (Consulta nº 08700.007296/2018-41. Cons. Rel. Polyanna Vilanova, julgado em 20/03/2019) A jurisprudência deste Conselho já consolidou o entendimento de que, em sede de Consulta, em vista da impossibilidade de realização de instrução adicional e do curto prazo de análise, a insuficiência de documentos necessários para a avaliação do objeto é causa de não conhecimento e indeferimento de plano da Consulta. [...] (Grifou-se) (Consulta nº 08700.004208/2018-50. Cons. Rel. Paula Farani de Azevedo Silveira, julgado em 22/08/2018). No caso concreto, a conduta em andamento seria a responsabilização solidária de uma entidade de classe por agregar membro supostamente infrator de conduta anticompetitiva.

Entretanto, o Consulente não trouxe documentos comprobatórios sobre quais entidades desejariam ingressar no Sindicato, tampouco quais ou como seriam as supostas tabelas anticompetitivas por elas adotadas. [...] Observa-se, portanto, que o caso não está maduro para julgamento, tendo em vista que a parte não observou o requisito regimental de trazer toda a documentação necessária à análise do caso concreto juntamente com a petição inicial. Contudo, como a Resolução CADE 12/2015 impede a instrução processual em sede de consulta, não há como suprir a insuficiência de elementos para o exame aprofundado das perguntas propostas pelo Consulente. (Grifou-se) (Consulta nº 08700.003811/2015-71. Cons. Rel. Márcio de Oliveira Júnior, julgado em 24/06/2015) Com relação à pergunta nº 6, trata-se de tema alheio às competências do CADE, uma vez que diz respeito a questão de natureza eminentemente privada e que não guarda relação com preocupações concorrenciais avaliadas pelo CADE, não se prestando à análise em sede de consulta, nos termos do art. 4º, inciso VI, da Resolução. Feitas essas considerações, concluo pelo não conhecimento e indeferimento de plano da Consulta, nos termos do art. 3º, inciso III c/c art. 4º, incisos III, V e VI, da Resolução, considerando: (i) a não apresentação de todos os documentos necessários para sua análise e (ii) versar sobre tema alheio às competências do CADE, nos termos da fundamentação.

Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo não conhecimento e indeferimento de plano da presente Consulta, nos termos do art. 3º, inciso III c/c art. 4º, incisos III, V e VI, da Resolução nº 12/15 do CADE. É o voto. Brasília, 13 de novembro de 2019 sérgio costa ravagnani Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] A Lei 5.764/71 define a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. [2] Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: § 4º O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. § 5º O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no § 4º deste artigo. [3] Vide parágrafo único do art. 4º e art. 5º do estatuto social da COOPANEST/CE (doc. 3, SEI 0654667). [4] Vide Ato de concentração nº 08700.001930/2019-13; Ato de Concentração nº 08700.007296/2018-41; Ato de Concentração nº 08700.004208/2018-50; Ato de Concentração nº 08700.007817/2015-18 e Ato de Concentração nº 08700.003811/2015-71.