Carga e Descarga

SEI/CADE - 0698685 - Nota Técnica Nota Técnica nº 53/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002960/2018-66 REPRESENTANTE: Super Terminais Comércio e Indústria Ltda. ADVOGADOS: Alexandre Ditzel Faraco, Ana Paula Martinez, Marcos Drummond Malvar e outros. REPRESENTADOS: Chibatão Navegação e Comércio Ltda. e José Ferreira de Oliveira. ADVOGADOS: Vinicius Marques de Carvalho, José Dutra Junior, Ticiana Nogueira Lima e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica instaurado em desfavor da empresa Chibatão Navegação e Comércio Ltda. (“Chibatão”) e do Sr. José Ferreira de Oliveira. Suposta prática de litigância predatória – sham litigation e de restrição pura à concorrência - naked restraint ante Super Terminais Comércio e Indústria Ltda. (“Super Terminais") no mercado de terminais portuários dedicados a contêineres às margens do Rio Negro em Manaus/AM. Denúncia no sentido oposto de litigância predatória por parte de Super Terminais e do Sr. Franco Di Gregório em desfavor de Chibatão no mesmo mercado. Discussão central sobre matéria regulatória no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) e Secretaria de Patrimônio da União (“SPU”) em conjunto, referente à autorização de instalações portuárias e correspondente cessão de espaço físico em águas públicas para essa destinação. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento. Sumário I. DA DENÚNCIA I.1.

Do objeto da denúncia I.2. Dos agentes econômicos envolvidos na denúncia II. DO RELATÓRIO III. DA ANÁLISE III.1. Considerações iniciais III.2. Da caracterização do setor portuário nacional e dos mercados relacionados à conduta III.2.1. Visão geral da atividade portuária no Brasil III.2.2. Características do mercado relacionado à conduta III.3. Da regulação referente ao caso concreto III.3.1. Rito processual para a ampliação de área de um terminal autorizado fora do porto organizado III.3.2. Previsão de regras regulatórias para a definição do critério dos limites do espelho d’agua de um terminal III.4. Das hipóteses de prática anticompetitiva III.4.1. Da litigância predatória III.4.2. Da restrição pura à concorrência III.5. Do detalhamento e discussão dos eventos contidos nas denúncias realizadas III.5.1. Denúncia realizada por Super Terminais contra Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira III.5.2. Denúncia realizada por Chibatão contra Super Terminais e o Sr. Franco Di Gregório III.6. Do mérito III.6.1. Consideração Iniciais III.6.2. Do debate regulatório quanto à definição de limites em águas públicas dos terminais autorizados III.6.3. Dos fundamentos das petições realizadas por Chibatão e por Super Terminais III.6.4. Da restrição pura à concorrência III.6.5. Da participação das pessoas físicas na conduta anticompetitiva: Sr. José Ferreira de Oliveira e Sr. Franco Di Gregório III.6.6. Dos eventuais efeitos das práticas alegadas III.7. Das considerações finais IV.

DOS PEDIDOS DE MEDIDA PREVENTIVA V. DA CONCLUSÃO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I.DA DENÚNCIA I.1.Do objeto da denúncia Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nos termos da Lei nº 12.529/2011 – doravante denominado PP, instaurado pelo Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório Nº 12/2018 (SEI nº 0478199), para apurar supostas infrações de conduta anticompetitiva pela empresa Chibatão Navegação e Comércio Ltda. (“Chibatão”) e pelo Sr. José Ferreira de Oliveira, em conjunto denominados doravante por Representados, em virtude de representação apresentada pela Super Terminais Comércio e Indústria Ltda. (“Super Terminais"), denominada doravante Representante. Nos termos da representação em tela, a conduta denunciada consiste em prática de litigância predatória – sham litigation, segundo o termo em inglês, bem como de restrição pura à concorrência - naked restraint, segundo o termo em inglês, por parte dos Representados ante a Super Terminais no mercado de terminais portuários dedicados a contêineres às margens do Rio Negro em Manaus/AM, o que seria passível de enquadramento nas seguintes hipóteses previstas na Lei nº 12.529/2011, art. 36, caput, incisos: - I, “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”; - II, “dominar mercado relevante de bens ou serviços”; e - IV, “exercer de forma abusiva posição dominante”. art. 36 § 3º, incisos:

- IV, “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”; - V, “impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição”; e - VIII, “regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição”. Oportuno colocar que, mais adiante na instrução processual, após a instauração do PP em tela, conforme será apresentado na Seção II, Chibatão apresentou denúncia para apuração de supostas infrações de conduta anticompetitiva no mercado em tela, em razão de prática de litigância predatória, por parte de Super Terminais e do Sr. Franco Di Gregório, o que seria passível de enquadramento exatamente das mesmas hipóteses previstas na Lei nº 12.529/2011 da denúncia de Super Terminais contra Chibatão apontadas acima. Em síntese, por um lado, a suposta conduta anticompetitiva cometida por Chibatão e pelo Sr.

José Ferreira de Oliveira consite na criação de obstáculos à exploração do terminal portuário de Super Terminais às margens do Rio Negro em Manaus/AM, em especial no processo de autorização de ampliação desse ativo junto às autoridades competentes, com finalidade, na visão do Representante, anticoncorrencial. Por outro, a alegada infração à ordem econômica realizada por Super Terminais e pelo Sr. Franco Di Gregório relacionam-se ao peticionando ostensivo, supostamente sem fundamento legítimo, em processos relacionados ao complexo portuário de Chibatão na mencionada região. Uma vez que a mencionada denúncia possui as mesmas partes, o mesmo mercado e teses semelhantes de alegação de prática anticompetitiva por parte dos autores das denúncias, esta Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa econômica (“SG/Cade”) julgou apropriado, tendo por referência os princípios da eficiência e economia processual, avaliar a denúncia de Chibatão no âmbito desta análise. Cumpre trazer à tona que ambas as denúncias de práticas anticompetitivas foram realizadas também no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”), que autuou os Processos Antaq nº 50300.000967/2016-51 e nº 50300.003961/2017-16 avaliando as supostas condutas anticoncorrenciais realizadas por Chibatão e Super Terminais, respectivamente.

A agência reguladora, ao instruir ambos os processos, deliberou, conforme será exposto na Seção II, em encaminhar os casos a este Conselho, em cumprimento ao disposto no art. 31 da Lei nº 10.233/2001[1]. Registre-se que os elementos contidos nos processos mencionados e demais autos encaminhados pela Antaq que acompanharam essas denúncias[2] serão aproveitados nesta análise. I.2.Dos agentes econômicos envolvidos na denúncia Super Terminais é titular de autorização para terminal portuário, às margens do Rio Negro, em Manaus/AM, que tem por finalidade movimentação e armazenagem, de carga geral e carga conteinerizada na modalidade Terminal de Uso Privado (“TUP”), nos termos da legislação setorial[3], por intermédio do Contrato de Adesão nº 51/2014. A área outorgada pela Antaq à Super Terminais para a prestação de serviços portuários é de aproximadamente 115 mil m². Chibatão é titular de autorização para explorar empreendimentos portuários às margens do Rio Negro, em Manaus/AM, que têm por finalidade movimentação e armazenagem, de carga geral e carga conteinerizada, cuja relação de ativos segue abaixo[4]: A área total dos terminais portuários explorados por Chibatão, com base nas áreas que constam nos mencionados contratos de adesão, soma aproximadamente 625,1 mil m². Ressalte-se que Super Terminais indicou que a área de seu concorrente alcançava 1 milhão de m² (SEI nº 0474289, p. 5).

Com relação aos ativos portuários explorados por Chibatão, é oportuno trazer à tona que, de acordo com essa autorizatária, a empresa considera que explora dois terminais portuários: (i) TUP Porto Chibatão - Contratos de Adesão n° 20/2014 e 03/2018; e (ii) ETC ATR Logística – Chibatão - Contrato de Adesão nº 19/2014 (SEI nº 0489254, p. 30). Além disso, dos três contratos de adesão listados, de acordo com os dados sobre movimentação portuária da Antaq, praticamente a totalidade da movimentação de cargas realizada por Chibatão– cerca de 98% no ano de 2018 - é realizada na área do Contrato de Adesão MTPA nº 03/2018[9], isto é, no TUP Porto Chibatão. Os terminais portuários explorados por Super Terminais e Chibatão, que respondem pela totalidade da movimentação de contêineres no complexo portuário de Manaus/AM, localizam-se em áreas contíguas, conforme ilustração abaixo: Figura 1 - Localização dos terminais portuários explorados por Super Terminais e Chibatão. Fonte: Nota Técnica nº 116/2019/GAP/SOG - Imagem de Satélite 02 (SEI Antaq nº 0749842), com adaptações. Considerando a relação de vizinhança apresentada, o cerne da controvérsia em tela consiste na disputa entre as empresas por áreas escassas para a prestação de serviços portuários de movimentação e armazenagem de cargas conteinerizadas às margens do Rio Negro, em Manaus/AM.

Na denúncia realizada por Super Terminais contra Chibatão, o conflito concentra-se no direito de cada um dos terminais sobre o espaço em água para possibilitar o processo de ampliação em curso de ambas as autorizatárias. Já a denúncia de Chibatão contra Super Terminais traz à tona a ocorrência de eventuais práticas anticompetitivas no decorrer do processo de expansão das áreas exploradas por Chibatão, principalmente em terra. Diante desse cenário, a próxima seção trará o relato dos principais eventos da presente instrução processual. II.DO RELATÓRIO Em 08/05/2018, esta Superintendência-Geral recepcionou a representação da Super Terminais, que consta do documento SEI nº 0474289, contra atos praticados por Chibatão, sua principal concorrente, às margens do Rio Negro em Manaus/AM, e o Sr. José Ferreira de Oliveira, apontado como sócio-adminsitrador de Chibatão, em que requereu imediata instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica – doravante denominado PA e concessão de medida preventiva para determinar a cessação imediata da conduta da Chibatão[10]. Em 09/05/2018, o setor competente da SG/Cade pela triagem de condutas emitiu o Despacho Ordinatório SEI nº 0474730, encaminhou o presente processo a esta área técnica. Em 17/05/2018, foi instaurado o PP, de caráter público, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011 c/c art.

175 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (“RI Cade”) vigente à época[11], por intermédio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 12/2018, qualificando a Super Terminais como Representante, enquanto Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira como Representados (SEI nº 0478199). Ao longo deste PP, a SG/Cade realizou diligências com as seguintes instituições: em 21/05/2018, à Chibatão - Ofício nº 2135/2018/CADE, solicitando posicionamento da empresa em relação ao teor da petição inicial da Super Terminais (SEI nº 0479156); em 05/07/2018, à Chibatão - Ofício nº 3066/2018/CADE, solicitando esclarecimentos pontuais em relação a eventos informados por Super Terminais (SEI nº 0496877); em 19/07/2018, à Secretaria de Patrimônio da União (“SPU”)[12] - Ofício nº 3448/2018/CADE, buscando esclarecimentos do órgão em relação às suas competências e posicionamentos na controvérsia em análise (SEI nº 0502256) – reiterado pelo Ofício nº 4232/2018/CADE, de 06/09/2018 (SEI nº 0519925); em 09/08/2018, à Antaq - Ofício nº 3452/2018/CADE, requerendo informações sobre os processos de ambas as empresas envolvidas na presente representação que afetam a controvérsia em questão na agência, bem como esclarecimentos quanto às competências e posicionamentos da agência sobre o caso (SEI nº 0502293);

e em 03/05/2019, à Antaq – Ofício nº 2830/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE, solicitando cópia do processo nº 50300.001630/2007-70, que trata do processo de outorga - e correspondentes alterações - da ETC ATR Logística – Chibatão (SEI nº 0610143). Em 18/05/2018, Super Terminais peticionou requerimento complementar ao Cade, em que apresentou informações complementares do envolvimento do Sr. José Ferreira de Oliveira na alegada conduta anticompetitiva em questão (SEI nº 0479456). Em 30/05/2018, Super Terminais apresentou nova manifestação a este Conselho (SEI nº 0483647), em que relata óbice à deliberação da Antaq sobre projeto de ampliação da Super Terminais na Reunião Ordinária de Diretoria (“ROD”) da mencionada agência reguladora de 29/05/2018, provocado por petições feitas por Chibatão no âmbito da Antaq e do Judiciário. Em 14/06/2018, a SG/Cade recepcionou manifestação de Chibatão em resposta ao Ofício nº 2135/2018/CADE (SEI nº 0489254). Nessa manifestação, Chibatão responde ao teor das manifestações da Super Terminais de 18/05/2018 e 30/05/2018, bem como solicita o arquivamento do presente PP e da medida preventiva requerida[13].

Em 15/06/2016, Super Terminais protocolou mais um requerimento para dar ciência a esta superintendência de condenação de Chibatão pelo poder Judiciário, no âmbito do Processo n° 0022805-39.2015.4.01, em curso na 20ª Vara Federal do Distrito Federal, cuja sentença negou acesso à Chibatão aos processos de Super Terminais junto a SPU, além de condenar a autorizatária por litigância de má-fé (SEI nº 0489756). Essa questão será melhor contextualizada na Seção III.5.1.1.1. Em 27/06/2018, Super Terminais apresentou à SG/Cade novo requerimento em resposta à manifestação de Chibatão de 14/06/2018 – SEI nº 0489254 (SEI nº 0493766). Em 16/07/2018, a SG/Cade emitiu a Nota Técnica nº 10/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE em que avaliou a solicitação de concessão de medida preventiva requerida pela representante em sua manifestação de 08/05/2018 - SEI nº 0474289, ante a documentação acostada aos autos até aquele momento (SEI nº 0500147). A mencionada nota técnica concluiu pelo indeferimento do pedido com base na existência de contradições quanto aos fatos relatados e argumentos aduzidos por Super Terminais e Chibatão, bem como pela existência de razoável dúvida quanto aos aspectos jurídicos e regulatórios da questão disputada pelas empresas. O Despacho SG nº 875/2018 da mesma data formalizou o indeferimento da concessão de medida preventiva solicitada pela Super Terminais (SEI nº 0500169).

Em 03/08/2018, a SG/Cade recebeu petição da Super Terminais em que a empresa expôs fatos novos atinentes ao caso: (i) a publicação da Portaria SPU n° 7.145/2018, em 13/07/2018 – questão a ser debatida na Seção III.3.2; (ii) a autorização da Marinha do Brasil (“MB”) para que Super Terminais amplie seu píer em até 720 m e seu pátio estaqueado em até 160 m, também em 13/07/2018; e (iii) a manifestação da SPU na defesa da SPU/União contra à apelação pela condenação por litigância de má-fé de Chibatão (SEI nº 0508131). Em 08/08/2018, Chibatão encaminhou à SG/Cade requerimento em que: (i) responde ao Ofício nº 3066/2018/CADE; (ii) apresenta outros elementos para o caso; e (iii) pede instauração de PA para apuração de supostas infrações de conduta anticompetitiva no mercado em tela contra Super Terminais e o Sr. Franco Di Gregório (SEI nº 0509916). Em 10/08/2018, Super Terminais apresentou novo requerimento à SG/Cade, expondo fatos novos ao caso, a saber: (i) o Agravo de Instrumento feito pela Advocacia Geral da União (“AGU”), na defesa da SPU no âmbito da decisão liminar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF-1”) favorável a Chibatão, no processo que trata do acesso desse autorizatário ao processo da Super Terminais em curso na SPU, de 07/08/2018; e (ii) a Nota Técnica SPU nº 14.279/2018, de 24/07/2018 (SEI nº 0511154). Em 01/09/2018, a Antaq encaminhou a SG/Cade o Ofício nº 339/2018/DG-ANTAQ (SEI nº 0519894), que responde ao Ofício nº 3452/2018/CADE.

Em 12/09/2018, Chibatão enviou novo requerimento a SG/Cade, acrescentando novos fatos ao caso, a saber: (i) o movimento de Chibatão em buscar mediação junto ao poder concedente em relação à área em conflito, petição de 20/07/2018; (ii) o avanço do processo de ampliação da ETC ATR Logística - Chibatão - píer que conflita com Super Terminais - na área técnica da Antaq para etapa de habilitação do anúncio público, em 05/09/2018; (iii) o relato do debate interno na Antaq para responder ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) no âmbito deste processo; e (iv) o trâmite na autoridade marítima para Super Terminais obter a autorização para ampliar seu terminal em 720 m (SEI nº 0524122). Em 24/09/2018, a SPU encaminhou a SG/Cade o Ofício n° 75338/2018-MP, de 04/09/2018 (SEI nº 0529085), que responde ao Ofício nº 3448/2018/CADE. Em 01/10/2018, Super Terminais apresentou petição que expõe grave materialização do periculum in mora para a empresa causado por conduta de Chibatão, bem como responde aos argumentos que constam na manifestação Chibatão de 12/09/2018 - SEI nº 0524122 (SEI nº 0531735). Em 02/10/2018, Chibatão peticionou na SG/Cade pedido de acesso à documentação de acesso restrito do periculum in mora alegado por Super Terminais (SEI nº 0532552).

Tal solicitação foi indeferida pelo Despacho Decisório nº 5/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 10/10/2018 (SEI nº 0535786), sob a justificativa de que a classificação da informação qualificada como restrita encontrar-se de acordo com o RI Cade, além do fato de o indeferimento em questão não prejudicar o exercício de ampla defesa e contraditório pelos Representados. Em 17/10/2018, a SG/Cade recebeu de Chibatão petição (SEI nº 0537895) com a finalidade de dar ciência de pedido de informação a SPU, em relação a resposta dada ao Cade neste processo e abordar a decisão da 6ª Turma do TRF-1, de 08/10/2018, que: (i) deu provimento à nulidade do Acórdão Antaq n° 120/2015; e (ii) confirmou a liminar que suspendeu decisão sobre projeto de ampliação da Super Terminais na ROD da agência de 29/05/2018 (SEI nº 0537895). Em 23/11/2018, Chibatão apresentou manifestação trazendo fatos novos ao caso, a saber: (i) a complementação de informações referentes à decisão da 6ª Turma do TRF-1 de 08/10/2018, que tratou da anulação do Acórdão Antaq nº 120/2015 e assegurou o direito de formulação de alegações por parte de Chibatão no processo de ampliação de Super Terminais na Antaq; e (ii) o status da instrução dos processos de ampliação da Super Terminais e ATR Logística - Chibatão na Antaq (SEI nº 0551315). Em 11/02/2019, Super Terminais encaminhou a SG/Cade mais um requerimento debatendo alguns argumentos apresentados por Chibatão, reiterando parte de suas teses (SEI nº 0579499).

Em 14/02/2019, a Antaq, por intermédio do Ofício nº 77/2019/SGE-ANTAQ, encaminhou a cópia dos processos nº 50300.000967/2016-51 e nº 50000.007501/1993, que tratam da denúncia feita por Super Terminais contra Chibatão junto a Antaq de suposta infração à ordem econômica, em virtude de deliberação da Diretoria Colegiada da agência em sua 459º ROD, realizada em 31/01/2019 (SEI nº 08700.001003/2019-01). Em 15/02/2019, a Antaq, por intermédio do Ofício nº 103/2019/SGE-ANTAQ, encaminhou a cópia dos processos nº 50300.003961/2017-16 e nº 50000.000912/1999, que tratam da denúncia feita por Chibatão contra Super Terminais junto a Antaq de suposta infração à ordem econômica, em virtude de deliberação da Diretoria Colegiada da agência em sua 459º ROD, realizada em 31/01/2019 (SEI nº 08700.001005/2019-92). Em 08/05/2019, a Antaq encaminhou por e-mail a cópia de processo requerida pelo Ofício nº 2830/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0612295). Em 02/07/2019, a SG/Cade recepcionou petição de Super Terminais que apresentou informações complementares em relação à manifestação da autoridade marítima sobre o projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, bem como informações atualizadas sobre o andamento do processo de ampliação do TUP Super Terminais no âmbito da Antaq (SEI nº 0632720).

Em 05/07/2019, Chibatão apresentou nova petição em que apresenta a sua versão em relação aos eventos mais recentes trazidos por sua concorrente, bem como solicitou acesso a documentação de acesso restrito e correspondentes anexos do documento SEI nº 0632720 (SEI nº 0634402). Na mesma data, o Despacho Decisório nº 7/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0634676), deferiu o acesso aos anexos, mas não aos trechos da petição de Super Terminais sob a justificativa de que a classificação da informação qualificada como restrita encontrar-se de acordo com o RI Cade, além do fato de o indeferimento em questão não prejudicar o exercício de ampla defesa e contraditório pelos Representados. Em 27/08/2019, Super Terminais encaminhou a esta SG/Cade requerimento em que apresenta fatos novos em relação ao processo de ampliação de seu TUP junto à Antaq (SEI nº 0654172). Em 06/09/2019, Chibatão apresentou nova petição, em que trouxe elementos novos em relação ao processo de ampliação da ETC ATR Logística Chibatão, bem como complementou informações relativas à denúncia realizada contra Super Terminais (SEI nº 0658398). Em 11/10/2019, Super Terminais trouxe mais uma petição ao processo, em que informa sobre a decisão judicial do TRF-1 relativa à regularidade da deliberação da Antaq em relação ao processo de ampliação do TUP Super Terminais de 09/08/2019, em face ao ingresso na Justiça por parte de Chibatão (SEI nº 0671902).

Em 29/10/2019, Chibatão encaminhou a SG/Cade nova petição em que alega que seu rival vem impondo óbices à tramitação do processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão no âmbito da Antaq, desde a deliberação favorável da mencionada agência ao pleito de expansão do TUP Super Terminais, em 09/08/2019 (SEI nº 0678305). Em 21/11/2019, Super Terminais apresenta petição a esta SG/Cade, em que relata suposto reconhecimento por parte de Chibatão da validade dos limites entre os terminais estipulados pela Nota Técnica SPU nº 338/2009, em petição de Chibatão à autoridade marítima, de janeiro de 2014, além de trazer outras informações ao processo. Além das petições referidas acima, ao longo da instrução processual foram realizadas um conjunto de reuniões de Super Terminais e Chibatão com a SG/Cade, a saber: em 20/06/2018, reunião com Super Terminais (SEI nº 0495649); em 05/07/2018, reunião com Chibatão (SEI nº 0497626); em 20/09/2018, reunião com Chibatão (SEI nº 0528728); em 11/10/2018, reunião com Super Terminais (SEI nº 0536412); em 26/04/2019, reunião com Super Terminais (SEI nº 0608758); em 09/05/2019, reunião com Chibatão (SEI nº 0612945); em 18/09/2019, reunião com Super Terminais (SEI nº 0662632); e em 31/10/2019, reunião com Chibatão (SEI nº 0679866). Este é o relatório. III.DA ANÁLISE III.1.Considerações iniciais Esta seção tem por finalidade avaliar o mérito do PP em tela.

Dessa forma, a presente seção apreciará a denúncia realizada por Chibatão, por se tratar das mesmas partes, do mesmo mercado e de teses semelhantes de alegação de prática anticompetitiva. Para isso, a presente seção se organiza em mais seis partes: (i) da caracterização do setor portuário nacional e dos mercados relacionados à conduta; (ii) da regulação referente ao caso concreto; (iii) das hipóteses de prática anticompetitiva para o caso; (iv) do detalhamento e discussão dos eventos contidos nas denúncias realizadas; (v) do mérito; e (vi) das considerações finais. III.2.Da caracterização do setor portuário nacional e dos mercados relacionados à conduta III.2.1.Visão geral da atividade portuária no Brasil Os portos são estruturas que se integram a uma cadeia logística formada pelos demais modos de transporte - rodoviário, ferroviário, aquaviário e dutoviário, terminais de armazenagem e estações de transbordo, com o intuito de atenderem a sua área de influência, denominada hinterlândia[14][15]. Pela ótica concorrencial, a vantagem competitiva de um porto não se dá somente pelos seus atributos intrínsecos como localização e eficiência operacional, mas também na forma como ele se integra com os demais elos da cadeia produtiva.

Assim, a escolha de um porto por uma empresa de transporte marítimo, ou por uma empresa exportadora ou importadora de commodities se baseia no custo total da operação logística, considerando a necessidade de outros modais de transporte e as localizações de origem e destino das mercadorias (Talley, 2009). Isso posto, o setor portuário nacional constitui estrutura fundamental para o desempenho da economia do país, sendo responsável pela movimentação de cerca de 95% do comércio exterior brasileiro. No Brasil, a exploração de portos marítimos, fluviais e lacustres compete à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão[16]. O setor é regido pela Lei nº 12.815/2013 – após a conversão em lei da Medida Provisória (“MP”) nº 595/2012, que, dentre outros objetivos, buscou incrementar a participação da iniciativa privada no setor portuário nacional, bem como estimular a concorrência. A mencionada lei previu a figura do poder concedente setorial, que, dentre outras atribuições, deve elaborar o planejamento setorial, bem como firmar os instrumentos de outorga de direito à exploração de portos organizados e de instalações portuárias, seja com particulares, seja com entes estatais. O atual marco regulatório[17] também estabeleceu atuação relevante da Antaq tanto nas etapas preparatórias quanto na fiscalização dessas outorgas e suas renovações. O poder concedente setorial é exercido atualmente pelo Ministério da Infraestrutura[18].

No marco regulatório vigente, as instalações portuárias no país segmentam-se em duas modalidades: (i) portos organizados; e (i) instalações portuárias autorizadas. O sistema portuário brasileiro conta com 35 portos organizados e 142 instalações portuárias autorizadas[19]. O porto organizado é definido legalmente[20] como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de uma autoridade portuária”. A constituição desse bem público, que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado, se dá pela definição da área de cada porto organizado - denominada poligonal, feita pelo Poder Executivo Federal[21][22]. Por se tratar da exploração de um bem público, o regime jurídico aplicado aos portos organizados possui um conjunto de especificidades quando comparada às instalações portuárias autorizadas fora do porto organizado, a exemplo da autoridade portuária, do operador portuário, do Órgão Gestor da Mão-de-Obra (“OGMO”), do instituto do arrendamento portuário, do Conselho de Autoridade Portuária (“CAP”), dentre outros.

Assim, nos portos organizados, a prestação de serviços é realizada por operadores portuários, pessoas jurídicas pré-qualificadas pela autoridade portuária local, tanto em áreas públicas do porto como em áreas arrendadas pela autoridade portuária a particulares. Nos portos consolidados, em geral, os papéis de arrendatário, titular de exploração da área, e o de operador portuário, prestador dos serviços, são desempenhados pelo mesmo agente econômico. A exploração de terminais portuários em portos organizados é outorgada a agentes econômicos privados por intermédio do instituto do arrendamento portuário, sempre precedido por licitação, a ser explorado por prazo determinado[23]. A autoridade competente pela outorga da área arrendada em tela é o poder concedente setorial, cabendo à Antaq a realização do procedimento licitatório exigido, bem como a fiscalização do correspondente instrumento de arrendamento[24]. Os arrendamentos portuários são regidos, além do marco regulatório vigente à época de sua celebração, pelos termos e condições de seu contrato que especificam, dentre outros aspectos, a área ou as infraestruturas portuárias do porto organizado a serem destinadas ao arrendamento[25].

A finalidade e localização de cada arrendamento portuário deve, por sua vez, encontrarem-se aderentes ao Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (“PDZ”)[26] do porto organizado em questão, que tem como um de seus objetivos definir a organização espacial da área portuária, considerando a movimentação de cargas e de passageiros. Já as instalações portuárias autorizadas, a partir do atual marco regulatório – Lei nº 12.815/2013 – devem se localizar fora da área do porto organizado[27], compreendendo as modalidades previstas no caput do art. 8º da mencionada lei, a saber: (i) TUP; (ii) ETC; (iii) Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte (“IP4”); e (iv) Instalação Portuária de Turismo (“IPT”). A prestação de serviços portuários é feita pelos próprios titulares dessas instalações. Dessas modalidades elencadas, para fins desta análise, cabe destacar o TUP e a ETC, de modo que a diferença entre elas reside no fato de o TUP poder operar transporte de mercadorias em quaisquer tipos de navegação – longo curso[28], interior[29] e cabotagem[30], enquanto a ETC possui a restrição de ser utilizada exclusivamente para operação de transbordo de mercadorias em embarcações de navegação interior ou cabotagem.

Compreendidas as modalidades de instalações portuárias do sistema portuário nacional, uma das formas de se considerar a distribuição geográfica desses terminais autorizados e portos organizados, preconizada no Plano Nacional de Logística Portuária (“PNLP”), elaborado pelo poder concedente setorial, em 2015, é agrupar esse conjunto de ativos portuários em complexos portuários e clusters portuários. Os complexos portuários têm como referência a presença de um porto organizado e demais terminais autorizados na mesma localidade que podem partilhar acessos aquaviários e terrestres, enquanto os mencionados clusters representam agregações desses complexos portuários. Para fins da presente análise, o conceito de complexos portuários mostra-se mais apropriado. A figura abaixo ilustra tal segmentação geográfica do sistema portuário nacional: Figura 2 - Complexos e clusters portuários brasileiros Fonte: Sumário Executivo do PNLP – 2015, p. 26[31]. Isso posto, cabe colocar que os terminais portuários, sejam arrendados no porto organizado, sejam autorizados, especializam-se de acordo com o produto – ou grupo de produtos – que opera. Os motivos dessa especialização são de ordem: (i) econômica, em virtude da demanda de serviços portuários de diferentes setores da economia na hinterlândia portuária; (ii) técnico-operacional, por conta de características técnicas de movimentação e armazenagem dos produtos, que, por sua vez, podem exigir equipamentos e infraestruturas específicas;

e (iii) regulatória, haja vista que o ato de outorga, do arrendamento no porto organizado ou da autorização fora porto organizado, estipula, em regra, a destinação do terminal. Nessa linha, a especialização de terminais pode ser dada pela perspectiva do perfil de carga movimentada, que, nos termos do § 1º do art. 29 do Decreto nº 8.033/2013, são as seguintes: (i) granéis sólidos[32]; (ii) granéis líquidos e gasosos[33]; (iii) carga conteinerizada[34]; e (iv) carga geral[35]. Entretanto, produtos pertencentes a um mesmo perfil de carga não necessariamente podem ser operados, pelo aspecto legal e técnico, por um mesmo terminal. Por exemplo, nos granéis sólidos, não é possível a substituição de produtos de origem vegetal – como os grãos agrícolas - pelos de origem mineral em um mesmo terminal portuário, sem a realização de ajustes representativos nas instalações. Mesmo nos granéis sólidos de origem vegetal, os terminais dedicados a açúcar não tem condições de operar, sem a realização de significativas adaptações, outros produtos dessa origem, como trigo ou soja[36]. Em situações como essas, a especialização do terminal se dá na especificidade dos produtos. Independentemente da especialização do terminal portuário, o titular da exploração desse ativo presta, de maneira geral, os serviços de movimentação de cargas e de armazenagem.

O serviço de movimentação de cargas é a atividade precípua do porto, caracterizando-se pelo manuseio da carga para sua retirada ou ingresso na embarcação. A armazenagem, por sua vez, quando atende navegação de longo curso, consiste nos serviços de armazenagem de cargas em áreas alfandegadas para aguardar a liberação da exportação ou internação da mercadoria no país, que se dá somente após o cumprimento de uma série de obrigações junto às autoridades competentes, como pagamento de tributos e atendimento de normas sanitárias, ambientais, dentre outros[37]. Na armazenagem de carga proveniente e/ou destinada à cabotagem e/ou à navegação interior, contudo, não se verificam essas exigências de cunho alfandegário. Nesse ambiente, há a atuação, por um lado, de um conjunto de agentes econômicos privados, como exportadores, importadores, operadores portuários, titulares de exploração de terminais portuários, armadores, agências de navegação, práticos, e, por outro, de diversos órgãos de natureza pública responsáveis pela regulação e fiscalização das matérias de sua competência, como a autoridade portuária, a agência reguladora setorial – a Antaq, a autoridade marítima, – a MB, a autoridade aduaneira – a Receita federal do Brasil (“RFB”) e os órgãos a cargo da questões sanitárias – a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“Anvisa”), de segurança – a Polícia Federal (“PF”), de vigilância agropecuária - o Sistema de Vigilância Agropecuária Internacional (“Vigiagro”), dentre outros.

Para fins desta análise, merece ser detalhado o papel dos seguintes agentes econômicos presentes nesse sistema: armador de contêineres e o titular de exploração de terminal portuário autorizado. O papel do armador de contêineres é o de realizar o transporte marítimo, local ou internacional, de contêineres, explorando determinadas rotas - linhas marítimas - entre portos. Pontue-se que o armador não é necessariamente o proprietário das embarcações que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de sua frota. No transporte marítimo de contêineres, o armador é responsável: (i) pela entrega da carga no porto de destino; e (ii) pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo prestador de serviço portuário para a recepção dos contêineres, embora o armador não necessariamente execute essa atividade. Dentro da operação do comércio marítimo internacional, quando o contrato comercial entre importador e armador for celebrado pela cláusula Free on Board (“FOB”)[38], cabe ao importador indicar o porto – ou complexo portuário - de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo de contêineres obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos armadores.

Todavia, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o armador contrata um prestador de serviço portuário – no Brasil, se em portos organizados, um operador portuário e arrendatário, se em terminais autorizados, o próprio titular da instalação portuária - para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando, assim, o contrato de transporte marítimo de contêineres. O armador é remunerado com o pagamento de frete, que, nos contratos do tipo liner terms, inclui, em regra, as despesas de transporte, de estiva e de desestiva - ou descarga - no porto de destino[39]. Além do frete, o armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (“THC”), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao recinto alfandegado[40], seja a área alfandegada de armazenagem do próprio terminal portuário, seja recinto alfandegado na zona secundária ou mesmo primária, desde que diferente do terminal portuário onde ocorreu a movimentação de cargas.

Já o titular de exploração de terminal portuário autorizado dedicado a contêineres e carga geral é responsável pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem, o que envolve a movimentação vertical, do convés ou porão do navio ao seu costado, e horizontal, movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal. Em se tratando de terminais em portos organizados no país, tais atividades cabem ao operador portuário, pessoa jurídica pré-qualificada para tanto. Repisa-se, como colocado anteriormente, que em portos consolidados no Brasil, os papéis de arrendatário, titular de exploração da área, e de operador portuário, prestador dos serviços, são desenvolvidos pelo mesmo agente econômico. De uma maneira geral, os titulares de exploração de terminal portuário possuem contratos com diferentes armadores, que, na maioria das vezes, desembarcam e/ou embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado complexo portuário em um mesmo terminal portuário. Assim, o terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o armador, por meio do “box rate”, que inclui a movimentação vertical - incluída nos contratos liner terms - e a movimentação horizontal - não incluída nos contratos liner terms - do contêiner.

A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada do importador pelo armador por meio da THC, de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Apresentados de uma maneira geral os papéis do armador de contêineres e do titular de exploração de terminal portuário autorizado, a figura abaixo sintetiza os fluxos de relações obrigacionais e de carga da cadeia de contratos firmados na operação de importação de contêineres considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do importador: Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: Elaboração SG/Cade. Feita essa apresentação panorâmica da atividade portuária no Brasil nos pontos que serão mais relevantes para a presente análise, serão apresentadas em seguida as características do mercado relacionada a denúncia em tela. III.2.2.Características do mercado relacionado à conduta Com base na caracterização dos agentes econômicos envolvidos na presente representação, feita na Seção I.2, e na consolidada jurisprudência do Cade em relação à definição de mercados relevantes associados à prestação de serviços portuários[41], o mercado relevante a ser considerado no presente caso é o de terminais portuários dedicados a contêineres no complexo portuário de Manaus/AM.

Esse mercado, nos contornos do presente caso, congrega tanto as atividades de movimentação de carga conteinerizada decorrentes de navegação, quanto à prestação de serviços de armazenagem de cargas em áreas alfandegadas para aguardar a liberação para exportação ou importação. Importa registrar que apesar de os terminais de Super Terminais e Chibatão realizarem movimentação de cargas decorrentes de navegação de longo curso, o que implica a prestação de serviços de armazenagem de cargas em áreas alfandegadas para aguardar a liberação para exportação ou importação, considerando os elementos do presente caso, não se mostra significativo segregar, para fins de mercado relevante, o mercado de movimentação de contêineres do mercado de armazenagem alfandegada, conforme tendência observada na publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários”, elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos – Cade (“DEE/Cade”)[42] (p. 34 a 35). Isso posto, o mercado relevante em questão, por sua vez, caracteriza-se como um duopólio, haja vista a inexistência de outras instalações portuárias na região capazes de realizar a movimentação de contêineres com a correspondente armazenagem alfandegada em escala representativa[43]. Nessa toada, cabe trazer à tona a participação de mercado de ambos os concorrentes ao longo do período das denúncias realizadas pelas partes[44][45]: Figura 4 - Participação de mercado entre Super Terminais e Chibatão – 2010 – 2018 Fonte:

Elaboração interna, com base em dados do Estatístico Aquaviário da Antaq. Diante dos dados apresentados pela Figura 4, no período em questão, observa-se que Super Terminais liderou mercado entre 2010 e 2011 e, a partir de 2012, tal liderança coube a Chibatão. No período de 2013 a 2016, verifica-se uma tendência de ampliação na diferença de participação de mercado entre as empresas, de modo que Chibatão amplia seu market share de 65% para 85% - com a retração correspondente do rival. Não obstante, nos demais períodos – de 2010 a 2013 e de 2016 a 2018, é notória a significativa oscilação da participação do mercado entre as rivais, em um ano em movimento crescente, seguido por período de decréscimo. Essas tendências e oscilações parecem apontar um grau de contestação do mercado significativo, com os armadores alternando de prestador de serviços portuários conforme melhores condições de negociação, o que indicaria, em princípio, baixo custo de troca de fornecedor. De acordo com informações apresentadas por Super Terminais - e não contestadas por Chibatão, a clientela desses terminais é composta por seis armadores, a saber: (i) CMA CGM; (ii) Maersk/ Hamburg Sud/ Aliança Navegação e Logística; (iii) Mediterranean Shipping Company (“MSC”); (iv) Mitsui O.S.K. Lines (“MOL”); (v) Log-In; e (vi) Mercosul Line (SEI nº 0474289, p. 6).

Dessa relação de armadores, oportuno pontuar que o Representante agrupou três empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico – grupo econômico da Maersk, composto pelas empresas Maersk, Hamburg Sud e Aliança Navegação e Logística - como um único cliente, sendo que essas três empresas posicionam-se no mercado como organizações distintas, inclusive a Aliança Navegação e Logística atua no mercado nacional de cabotagem, no qual as outras duas empresas não atuam. Por outro lado, a Mercosul Line e CMA CGM, que pertencem ao grupo CMA CGM[46], foram elencadas como clientes distintos. Outra segmentação apropriada desses clientes ocorre entre aqueles que predominantemente atuam no mercado nacional de cabotagem e os que realizam navegação de longo curso. Das empresas listadas, realizam navegação de cabotagem no país: (i) Aliança Navegação e Logística, (ii) Log-In e (iii) Mercosul Line[47]. Já os clientes que atuam na navegação de longo curso são: (i) CMA CGM; (ii) Maersk; (iii) Hamburg Sud; (iv) MSC; e (v) MOL. Com base nessa segmentação e de acordo com informações trazidas aos autos pelo Representante, no momento de realização da denúncia objeto deste PP - em maio de 2018, a divisão de atendimento dos armadores – de clientes - entre Super Terminais e Chibatão era a seguinte (SEI nº 0474289, p.6): Quadro 1 - Divisão de clientes entre Super Terminais e Chibatão por tipo de navegação Super Terminais Chibatão MSC – longo curso; MOL - longo curso; Log-In - cabotagem;

e Mercosul Line – cabotagem. CMA CGM - longo curso; Maersk - longo curso; Hamburg Sud - longo curso; Aliança Navegação e Logística – cabotagem. Fonte: Elaboração interna, a partir de informações de Super Terminais (SEI nº 0474289, p.6) Sem entrar no mérito da participação de mercado de cada armador de contêineres no complexo portuário de Manaus/AM, as informações do Quadro 1 revelam que as empresas Mercosul Line e CMA CGM, mesmo pertencentes ao mesmo grupo econômico, optaram por fornecedores distintos de terminais de contêineres, enquanto Maersk, Hamburg Sud e Aliança Navegação e Logística, pertencentes ao mesmo grupo econômico, escolheram um único fornecedor, Chibatão. Ao se associar as informações do Quadro 1 às da Figura 4, quando da apresentação da denúncia, observa-se que Super Terminais atendia a dois dos três armadores de cabotagem, além de dois dos cinco armadores de longo curso, para o alcance de participação de mercado em 2018, na ordem de 42%. No que se refere ao racional da contratação de terminais portuários por armadores de contêineres nesse mercado, Super Terminais teceu a seguinte explicação: "Os contratos com os armadores são celebrados normalmente no exterior, onde ficam as sedes dos armadores, com duração média de dois a quatro anos. A renegociação de contratos ocorre em períodos próximos ao vencimento e mudanças de terminais tipicamente ocorrem na presença de eventos anômalos, como acidentes ou incertezas operacionais, por exemplo.

Os importadores, por sua vez, negociam direto com os armadores, sem intermediação ou participação dos terminais, pois se tratam, em regra, de BIDs globais." (SEI nº 0474289. p. 26) Notadamente, tal lógica de contratação é aplicável à navegação de longo curso. Não constam nos autos do processo esclarecimentos das partes como se dá a contratação para a navegação de cabotagem. Outra característica do mercado que merece ser destacada nesta seção é a distribuição da demanda entre os tipos de navegação – longo curso, cabotagem e interior, conforme critérios do Estatístico Aquaviário da Antaq – que ambos os terminais atendem. Os resultados do período 2010 a 2018 seguem abaixo: Figura 5 - Participação por tipo de navegação atendidos por Super Terminais e Chibatão – 2010 – 2018 Fonte: Elaboração interna, com base em dados do Estatístico Aquaviário da Antaq. O atendimento a navios de longo curso foi superior à navegação de cabotagem até 2012. A partir de 2013, passa a haver a preponderância de atendimento de navios de cabotagem no complexo portuário de Manaus/AM, à medida que a navegação de longo curso entra em trajetória de declínio. Tal trajetória de redução é observada especificamente entre 2011 a 2016. Já entre 2016 a 2018, constata-se uma oscilação da participação das navegações de longo curso e cabotagem.

Em um recorte dos últimos três anos – 2016 a 2018, verifica-se que a participação da navegação de cabotagem responde por cerca de 2/3 da movimentação portuária no complexo portuário de Manaus/AM, enquanto o longo curso, por 1/3. Sobre esse enfoque, o Representado apontou a diferença de estratégia comercial entre os rivais ao longo dos anos. Enquanto Chibatão teria se especializado no atendimento da navegação de cabotagem, seu rival concentrou-se na navegação de longo curso. Segundo Chibatão, Super Terminais praticamente deixou de operar com cabotagem em meados de 2014, só retornando ao mercado em 2017, com uma participação muito expressiva. Para o Representado, entre 2010 e 2016 verificou-se movimento de crescimento do mercado de cabotagem e declínio do mercado de longo curso, haja vista a crise econômica mundial de 2008. Chibatão destaca ainda a redução do mercado independentemente do tipo de navegação predominantemente atendida por cada terminal, observando que ambos têm operado com capacidade ociosa representativa, em especial para navios de longo curso. Contudo, Chibatão enxerga que os efeitos da crise foram mais acentuados para Super Terminais, que concentrava suas atividades no transporte de longo curso. (SEI nº 0509916, p. 46 a 48). Ao se analisar os dados das Figuras 4 e 5, parece verossímel o argumento de Chibatão quanto às estratégias comerciais.

O início do declínio da navegação de longo curso, a partir de 2012, coincide com a perda de liderança na participação de mercado de Super Terminais. A trajetória de redução da proporção da navegação de longo curso frente às demais entre 2012 e 2016 coincide com queda de participação de mercado de Super Terminais. Nessa linha, parece crível a mudança de postura de Super Terminais a partir de 2017, conforme informado por seu concorrente, voltando a atuar na cabotagem e aumentando, assim, sua participação de mercado. Em 2018, como colocado no Quadro 1, o Representante atendia a dois dos três armadores de cabotagem. Expostas as características do mercado relacionado à conduta, a seção seguinte tratará da regulação referente ao caso concreto. III.3.Da regulação referente ao caso concreto A conduta anticompetitiva em análise no presente caso relaciona-se com aspectos regulatórios afetos à existência de eventuais limites físicos de ordem regulatória no espelho d’agua para expansão da área molhada de terminal portuário autorizado, e, em menor grau, ao processo de expansão das áreas em terra para ampliação dos terminais portuários autorizados.

Note-se que ambos os temas relacionam-se com instalações portuárias autorizadas, conforme conceito exposto na Seção III.2.1, uma vez que, de acordo com seus correspondentes instrumentos de outorga, as quatro instalações portuárias envolvidas na controvérsia – três por parte de Chibatão[48] e uma por parte de Super Terminias[49] - enquadram-se nas modalidades TUPs ou ETCs[50]. Ademais, conforme pode ser observado na figura abaixo, as áreas onde se localizam os terminais de Chibatão e Super Terminais estão fora da poligonal do porto organizado de Manaus/AM: Figura 6 - Localização do porto organizado de Manaus/AM e dos terminais de Super Terminais e Chibatão Fonte: Plano Mestre do Porto de Manaus - 2013[51], p. 33. Dessa forma, importa observar que, para a discussão do presente caso, não se aplicam os elementos do regime jurídico de portos organizados, como autoridade portuária, operador portuário, OGMO, arrendamento, CAP, dentre outros. Feita essa ressalva, oportuno colocar que a discussão tanto da existência de eventuais limites físicos de ordem regulatória no espelho d’agua para expansão da área molhada de terminal portuário quanto do processo de expansão das áreas em terra atrelam-se aos procedimentos previstos no marco regulatório setorial de autorização de instalações portuárias fora do porto organizado e sua correspondente ampliação de área.

Desde o início dos eventos da presente controvérsia, em 2009 – conforme será exposto na Seção III.5.1.4, o marco regulatório que afeta o presente caso foi objeto de sucessivas alterações, tanto pela ótica do setor portuário quanto pela ótica da gestão de ativos da União necessária à exploração portuária, em especial, a cessão de espaços físicos em águas públicas. No quadro abaixo, identificam-se as modificações legais e regulatórias desde o pedido de ampliação de área de terminal autorizado mais antigo que consta nos autos, o da ETC ATR Logística – Chibatão, de fevereiro de 2014 - conforme será apresentado na Seção III.5.1.1.5, a saber:

Quadro 2 - Modificações legais e regulatórias afetas à ampliação de áreas de terminais autorizados e à cessão de espaços físicos em águas públicas da União Períodos Setor Portuário ampliação de áreas de terminais autorizados Gestão de Ativos da União cessão de espaços físicos em águas públicas da União ago/2013 a mar/2016 Lei nº 12.815/2013, Decreto nº 8.033/2013 - redação original, Portaria SEP/PR nº 110/2013 e Resolução Antaq nº 3.290/2014[52][53] Portaria SPU nº 404/2012 mar/2016 a set/2016 Lei nº 12.815/2013, Decreto nº 8.033/2013 - redação original, Portaria SEP/PR nº 110/2013 e Resolução Antaq nº 3.290/2014 Portaria SPU nº 404/2012 Portaria SEP/PR nº 127/2016[54] set/2016 a abr/2017 Lei nº 12.815/2013, Decreto nº 8.033/2013 - redação original, Portaria SEP/PR nº 110/2013 e Resolução Antaq nº 3.290/2014 Portaria SPU nº 404/2012 Portaria MTPA nº 366/2016 abr/2017 a mai/2017 Lei nº 12.815/2013, Decreto nº 8.033/2013 - redação original, Portaria SEP/PR nº 110/2013 e Resolução Antaq nº 3.290/2014 Portaria SPU nº 404/2012 Portaria Interministerial MTPA-MP nº 1/2017 mai/2017 a jul/2018 Lei nº 12.815/2013, redação do Decreto nº 8.033/2013 alterado pelo Decreto nº 9.048/2017 e Resolução Normativa Antaq nº 20/2018[55] Portaria SPU nº 404/2012 Portaria Interministerial MTPA-MP nº 1/2017 jul/2018 a atual Lei nº 12.815/2013, redação do Decreto nº 8.033/2013 alterado pelo Decreto nº 9.048/2017 Resolução Normativa Antaq nº 20/2018 Portaria SPU nº 7.145/2018 Fonte: Elaboração interna.

Para o presente caso, os atores com maior relevância[56] no processo são: (i) o autorizatário interessado na expansão de seu terminal, no caso concreto, Super Terminais, de um lado, e Chibatão, de outro, cada um tratando independentemente seu projeto de expansão; (ii) o poder concedente setorial, atualmente exercido pelo Ministério da Infraestrutura; (iii) a Antaq; (iv) a SPU; e (v) a autoridade marítima, exercida pela MB. Em linhas gerais, conforme a Lei nº 12.815/2013 – Lei dos Portos, a autoridade que delibera sobre o processo de expansão de área outorgada de uma instalação portuária autorizada é o poder concedente setorial. Pelo rito instituído por legislação infralegal[57], a análise do pleito é realizada majoritariamente pela Antaq - o poder concedente participa de etapas específicas. A conclusão da análise da agência reguladora, por sua vez, depende, além de sua avaliação técnica, de manifestações de um conjunto de autoridades públicas em suas esferas de competência, dentre as quais a autoridade marítima e SPU. Este órgão do Executivo Federal tem a competência privativa para autorizar a utilização do espelho d’agua por particulares, conforme Lei nº 9.636/1998, o que inclui o controle do uso dos espelhos d'água fora da área dos portos organizados destinadas às instalações portuárias autorizadas (SEI nº 052908, p. 3 a 4).

O principal fato gerador da denúncia de litigância predatória de Super Terminais contra Chibatão localiza-se no pedido de ampliação de área do TUP Super Terminais, cujo detalhamento dos eventos consta na Seção III.5.1.1. Isso posto, para fins da presente análise faz-se necessário compreender dois aspectos desse arranjo regulatório: (i) o funcionamento do rito processual para a ampliação de área de um terminal autorizado fora do porto organizado; e (ii) se há regras previstas na regulação para definir o critério de definição dos limites do espelho d’agua de um terminal. III.3.1.Rito processual para a ampliação de área de um terminal autorizado fora do porto organizado A Lei nº 12.815/2013, em seus arts. 8º ao 13, define as condições para a autorização de exploração de instalações portuárias fora do porto organizado e a divisão de papéis entre poder concedente setorial e Antaq na implementação dessa política. Destaque-se, para fins desta análise, o estabelecimento de procedimentos específicos pela referida lei como o anúncio público e o processo seletivo público, bem como de requisitos para a obtenção da autorização, como a viabilidade locacional e a adequação a diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário.

No tocante ao terreno onde será localizado o terminal autorizado, a Lei dos Portos delimita que o interessado deverá apresentar documentação que comprove o seu direito a explorar a área em terra pretendida para o requerimento da autorização junto ao poder concedente setorial[58]. O Decreto nº 8.033/2013, por sua vez, estipula e detalha o rito processual. Ao longo dos períodos indicados no Quadro 2, no tocante à legislação do setor portuário, esclarece-se que a modificação mais representativa ocorre na publicação do Decreto nº 9.048/2017, em maio de 2017, que altera o Decreto nº 8.033/2013 em alguns aspectos que trarão impacto na presente análise. Isso posto, a vigência da redação original do Decreto nº 8.033/2013, quanto à autorização para ampliações de instalações portuárias fora do porto organizado, previa duas modalidades de rito: (i) o fluxo completo estabelecido no próprio decreto, para ampliações que excedessem 25% da área original do terminal, regulamentado pela Resolução Antaq nº 3.290/2013; ou (ii) o fluxo simplificado, para expansões de área iguais ou inferiores a 25% da área original do terminal, disciplinado pela Portaria SEP/PR nº 110/2013[59]. Diante dessas possibilidades, fazia-se necessário verificar o tamanho da expansão requerida ante a área original do terminal para saber qual dos fluxos deveria ser seguido.

A principal distinção entre o fluxo completo, também utilizado em caso de novas outorgas de autorização de instalação portuária fora do porto organizado, e o simplificado residia na exigência de realização do procedimento de anúncio público, a ser conduzido pela Antaq, dada a necessidade de se firmar um novo contrato de adesão. A finalidade do anúncio público consiste na identificação da existência de outros interessados em autorização de instalação portuária na mesma região e com características semelhantes[60]. Dessa forma, o processo de anúncio público permitia que outros agentes econômicos, além do interessado que protocolou o pleito, pudessem disputar a outorga na região – seja nova, seja uma ampliação superior a 25% da área original. No fluxo simplificado, por sua vez, dispensa-se a realização de anúncio público e, por conseguinte, de novo contrato de adesão, bastando o aditamento do instrumento em vigor. A primeira fase do processo de ambos os fluxos, a cargo da Antaq, consistia na avaliação da documentação requerida para o início da instrução processual, previsto nos regulamentos correspondentes e, quando aplicável o fluxo completo, na realização do procedimento de anúncio público, incluindo as etapas de abertura, análise da documentação dos interessados e correspondente habilitação.

Não havendo óbices à instrução do processo, independentemente do fluxo processual considerado, remetia-se o processo ao poder concedente setorial para a realização da análise de viabilidade locacional e da adequação da autorização requerida a diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, em uma segunda fase do processo. Quanto ao instituto da viabilidade locacional, cabe tecer alguns comentários. De acordo com o parágrafo único do art. 30 do Decreto nº 8.033/2013 a viabilidade locacional consiste na “(...) possibilidade da implantação física de duas ou mais instalações portuárias na mesma região geográfica que não gere impedimento operacional a qualquer uma delas.”. Esclarece-se que tal análise é realizada na totalidade de pedidos de autorização de instalações portuárias fora do porto organizado, tanto no fluxo completo, independentemente se há somente um ou vários participantes do anúncio público, quanto no fluxo simplificado, o que incluía as ampliações que não excedam a 25% da área original, regradas pela Portaria SEP/PR nº 110/2013. Pontue-se que na vigência da redação original do Decreto nº 8.033/2013, a execução de tal análise era feita pelo poder concedente setorial[61].

Mesmo nos casos de pleitos com apenas uma proposta de autorização de terminal ou de sua ampliação – seja por conta do fluxo simplificado que dispensa o anúncio público, seja derivado do fluxo completo, mas com apenas um interessado habilitado, o poder concedente deveria emitir um juízo em relação viabilidade locacional do empreendimento[62]. Quando a análise de viabilidade locacional é realizada no fluxo completo - isto é, quando o procedimento de anúncio público é realizado, e há disputa entre, pelo menos, mais um proponente habilitado para o objeto da nova outorga além do interessado que protocolou o pleito, é possível ter os seguintes resultados: (i) não se constatando impedimentos locacionais para a implantação das propostas de terminais que participaram do anúncio público, não haveria óbices à outorga da totalidade dessas propostas de instalações portuárias[63]; ou (ii) caso se verifique óbices na viabilidade locacional desses terminais, a Antaq deve promover o instituto do processo seletivo público, definindo seus respectivos critérios de julgamento e concedendo prazo para que os interessados reformulem suas propostas, adaptando-as à participação da mencionada seleção[64].

Nesse expediente de reformulação das propostas de autorização, é possível que os interessados ajustem suas propostas de modo a eliminar o impedimento locacional previamente verificado e, caso isso ocorra, ficam estabelecidas as condições para a autorização da totalidade das instalações portuárias objeto do anúncio público[65]. Caso as propostas reformuladas não eliminem a inviabilidade locacional, a Antaq deve promover processo seletivo público para seleção da melhor proposta[66]. As regras gerais desses processos seletivos, ao longo da vigência da redação original do Decreto nº 8.033/2013, encontravam-se previstos no próprio decreto e na Resolução Antaq nº 3.290/2013. Outra análise relevante, também realizada na segunda fase do processo e a cargo do poder concedente setorial, é a adequação da autorização requerida a diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, que incidia sobre a totalidade de pedidos de autorização de instalações portuárias fora do porto organizado[67]. Não havendo óbices à viabilidade locacional e à aderência ao planejamento e políticas setoriais, em se tratando do fluxo completo, remetia-se o processo de volta à Antaq para a realização de instrução complementar, com vistas à celebração de novo contrato de adesão mais adiante. Já no fluxo simplificado, o próprio poder concedente setorial se encarregava dos trâmites até a celebração do aditamento ao contrato de adesão em vigor.

Com relação à consulta às demais autoridades, no fluxo completo, para fins da presente análise, na vigência da redação original do Decreto nº 8.033/2013, exigia -se na primeira fase da instrução, o título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegurasse o direito de uso e fruição da área objeto da outorga ou expansão[68]. Somente na terceira fase da instrução, o interessado deveria apresentar parecer favorável da autoridade marítima[69] e certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, expedida pela SPU ou por outro ente com atribuição equivalente, quando fosse o caso[70]. No fluxo simplificado, essas três comprovações eram requeridas na primeira fase da instrução[71]. Diante dessa sistemática da redação original do Decreto nº 8.033/2013, percebe-se que, para novas outorgas ou ampliações de terminal acima de 25% da área, a regulação instituída possuía condições de sanear eventuais conflitos entre interessados em implantar terminais ou as correspondentes ampliações na mesma localidade, haja vista a realização das avaliações de viabilidade locacional e adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, associado à possibilidade de aplicação do instituto do processo seletivo público aos projetos participantes do anúncio público.

Para o fluxo simplificado de expansão de área de terminais autorizados, por sua vez, em que pese não se aplicar a realização de processo seletivo público, estaria mantida a necessidade de realização das análises de viabilidade locacional e adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, de modo a salvaguardar eventuais interferências em terminais já outorgados. Em maio de 2017, a redação original do Decreto nº 8.033/2013 foi alterada pelo Decreto nº 9.048/2017, que trouxe modificações substanciais na regulamentação da Lei dos Portos, que, por sua vez, afetaram o rito das autorizações e ampliações de área de terminais autorizados fora do porto organizado. A alteração mais representativa, para o objetivo da presente análise, é o fim da diferenciação entre ritos para a expansão de área de terminais autorizados acima – fluxo completo - ou inferior a 25% da área original – fluxo simplificado. Pela nova redação do art. 35 do Decreto nº 8.033/2013[72], a expansão de área requerida pelo autorizatário estaria dispensada da celebração de novo contrato de adesão, e, por conseguinte, de anúncio público, sendo a viabilidade locacional do empreendimento a condição para a autorização da ampliação demandada. Além disso, a realização da análise de viabilidade locacional foi delegada do poder concedente à Antaq, nos termos do art.

30 do mencionado decreto[73], enquanto a verificação da adequação do empreendimento às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário permaneceu a cargo do poder concedente, passou a ser apresentada à Antaq no início do processo[74]. A nova regulamentação também simplificou a divisão de papéis entre poder concedente setorial e Antaq, concentrando a maior parte da execução de etapas na agência reguladora e racionalizando o processo. Mais adiante, a Resolução Normativa nº 20/2018, publicada em maio de 2018, veio regulamentar o procedimental dessas novas regras. Quanto à delegação da análise da viabilidade locacional à Antaq, oportuno apresentar o disposto no art. 15 da Resolução Normativa Antaq nº 20/2018[75]: “Art. 15 - Após a publicação do extrato de que trata o artigo 13 (lista de habilitados no processo de anúncio público), a Antaq procederá à análise da viabilidade locacional da instalação portuária. § 1º - Para os fins desta Norma, considera-se viabilidade locacional a possibilidade de implantação física de uma ou mais instalações portuárias na mesma região geográfica que não gere impedimento operacional a quaisquer outras. § 2º - Na hipótese de habilitação de um único interessado, a análise de viabilidade locacional considerará a possibilidade de implantação física de instalação portuária que não gere impedimento operacional àquelas já existentes na região geográfica.

§ 3º Para análise da viabilidade locacional, a Antaq poderá exigir a certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, expedida pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU ou por outro ente com atribuição equivalente, se for o caso.” O § 2º do dispositivo transcrito acima reafirma a necessidade da análise de viabilidade locacional mesmo que se apresente apenas um interessado no processo de renovação da outorga, o que representa o caso da expansão de área na atual redação do Decreto nº 8.033/2013 – alterado pelo Decreto nº 9.048/2017. Além disso, em seu § 3º, torna facultativa a exigência da certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas emitida pela SPU, considerando essa comprovação como um insumo da análise de viabilidade locacional e não mais um requisito, como ocorria na redação original do Decreto nº 8.033/2013. No tocante à manifestação das demais autoridades, a atual redação do Decreto nº 8.033/2013 passou para primeira fase da instrução não somente a apresentação do título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do terreno[76], mas também o parecer favorável da autoridade marítima[77].

O decreto em questão buscou aperfeiçoar o procedimento de outorgas de instalações portuárias fora do porto organizado localizadas em terrenos pertencentes a SPU[78], além de estabelecer que a seleção de autorizatário pelo poder concedente, por intermédio da celebração de contrato de adesão, autoriza a SPU a destinar diretamente ao interessado a área correspondente, tanto a parte terrestre quanto a aquática, por intermédio do instituto da cessão de uso, nos termos da Lei nº 9.636/1998[79]. Em outras palavras, a partir de maio de 2017, com a publicação do Decreto nº 9.048/2017, restou claro na regulação setorial que a formalização do contrato de adesão precede a autorização da SPU para destinar área do espelho d’agua a terminal portuário, a ser formalizada por intermédio de contrato de cessão de uso onerosa com o interessado. Nesta apresentação do rito processual para a ampliação de área de um terminal autorizado fora do porto organizado, buscou-se tecer os contornos regulatórios do regime jurídico vigente entre junho de 2013 e maio de 2017, com a redação original do Decreto nº 8.033/2013, momento em que os pleitos de ampliação do TUP Super Terminais e da ETC ATR Logística – Chibatão iniciaram sua instrução. Cabe colocar que a modificação regulatória vinda com a publicação do Decreto nº 9.048/2017, que alterou a regulamentação da Lei dos Portos, serve para trazer novas perspectivas ao problema regulatório e concorrencial objeto desta análise.

III.3.2.Previsão de regras regulatórias para a definição do critério dos limites do espelho d’agua de um terminal A discussão sobre a existência de critérios para definir limites ao espelho d’agua de um terminal autorizado fora do porto organizado antecede os períodos de normas vigentes indicados no Quadro 2. O debate específico do caso concreto dos terminais de contêineres às margens do Rio Negro iniciou-se, de acordo com as informações trazidas aos presentes autos, a partir de 2008, na vigência da Lei dos Portos antecessora da atual, a Lei nº 8.630/1993. No entendimento de Super Terminais expresso no presente processo, a definição dos limites de linha d’agua entre o seu terminal e a ETC ATR Logística – Chibatão foi estabelecida na Nota Técnica SPU nº 338/2009, de 27/10/2009, ratificada pela emissão da Decisão nº 05/2011-Carf/AM, de 06/12/2011 (SEI nº 0474289, p. 2 a 3). Isso posto, compete contextualizar a que se referem a nota técnica e a decisão mencionada. A Nota Técnica SPU nº 338/2009, aprovada pelo titular da SPU e enviada a Antaq para providências subsequentes, representou encaminhamento de reunião realizada em agosto de 2009 entre Antaq, SPU, autoridade marítima – Capitania dos Portos do Amazonas - e representantes de Super Terminais e de Chibatão que teve por finalidade buscar uma solução consensual, em face de conflitos entre essas duas empresas em relação ao uso do espaço em águas públicas da União por seus terminais.

Nesse contexto, o objetivo da Nota Técnica SPU nº 338/2009 consistiu em expressar o posicionamento da SPU quanto à forma de uso do espaço físico em águas públicas na margem do Rio Negro para a definição dos limites no uso desses espaços para servir de parâmetros em casos semelhantes (SEI nº 0474289, p. 55 a 70). Registre-se que o objetivo da mencionada nota técnica mostrava-se mais amplo do que a definição de limites de área entre os terminais de contêineres vizinhos. É oportuno, para a presente análise, destacar que na Nota Técnica SPU nº 338/2009 o órgão federal autor da manifestação reconhece que sua competência não poderia ser exercida unilateralmente, demandando participação das demais autoridades, como Secretaria de Portos da Presidência da República (“SEP/PR”), poder concedente setorial à época, Antaq e autoridade marítima, com vistas à efetividade da decisão. Nessa linha, sugere implementação de uma comissão integrada por representantes dos mencionados órgãos da Administração Pública, além de demais autoridades locais em suas respectivas esferas de competência, para a definição do formato da ocupação dos espelhos d'água para fins portuários em nível nacional. Ressalta a necessidade de tal definição valer-se de estudos técnicos aprofundados sobre a matéria. O documento reconhece ainda a dificuldade de se estabelecer uma regra única para os limites de todos os terminais, defendendo que a avaliação deve ser realizada caso a caso.

Nesse cenário, propõe para as áreas específicas de Super Terminais e Chibatão, o seguinte critério: “56. A situação no presente caso (limites do espelho d’agua entre Super Terminais e Chibatão) é, tecnicamente de fácil solução. O fato é que não há conflito nas projeções das linhas de terra referentes à área em terra ocupada pelas instalações dos dois portos privativos. Considerando a regularidade do parcelamento em terra, ocupado com lotes com divisas laterais paralelas, a possibilidade de projeção destes segmentos de reta para o corpo d'água permite reproduzir o mesmo desenho sobre o espelho d'água,' mantendo a lógica das relações em terra.” (g.n.) Outro aspecto que merece ser contextualizado é a Decisão nº 05/2011-Carf/AM. O Comitê de Avaliação e Regularização de Águas Públicas Federais do Estado do Amazonas (“Carf/AM”) foi formado por: (i) autoridade marítima - Capitania dos Portos local; (ii) SPU do Estado do Amazonas (“SPU/AM”); (iii) Unidade Administrativa Regional de Manaus da Antaq (“UARMN/Antaq”); e (iv) Advocacia Geral da União do Estado do Amazonas (“AGU/AM”). A mencionada decisão estabeleceu os limites do espaço aquaviário para o caso específico do atendimento à solicitação de ampliação do píer do terminal explorado pela Super Terminais, com base na competência legal de cada um dos órgãos e entidades públicas que compõem o comitê e no interesse público de otimização da infraestrutura portuária que atende a Zona Franca de Manaus. Para tanto, definiu:

(i) os conceitos de Linha de Referência para Ocupação do Espaço Aquaviário (“LROEA”) e de Linha Limite de Ocupação do Espaço Aquaviário (“LLOEA”) para o terminal explorado por Super Terminais; (ii) o limite de ocupação do espaço aquaviário do terminal da Super Terminais à montante da LLOREA; (iii) a vedação de autorização para construções de obras no espaço aquaviário compreendido entre a LLOEA e a LROEA; e (iv) a autorização para que Super Terminais ampliasse seu píer de 300 para 360 metros, nos termos do projeto apresentado (SEI nº 0474289, p. 72 a 74). Registre-se que a Decisão nº 05/2011-Carf/AM, não é motivada explicitamente na Nota Técnica SPU nº 338/2009, tampouco, de acordo com o que consta nos autos, em estudos prévios ou outro documento técnico que a embase. Pelos termos da decisão em tela, infere-se que esta deriva do processo de ampliação do píer de Super Terminais, não havendo qualquer evidência de que Chibatão, necessariamente afetada pela deliberação por questões locacionais, tenha acordado com esse ato. Outro ponto a ser destacado é a ausência de institucionalidade do Carf/AM, uma vez que o colegiado não se encontrava previsto no arcabouço regulatório da época, tendo se reunido para a deliberação pontual referente ao pleito de Super Terminais, formalizada por ato administrativo complexo, com a participação das autoridades participantes do colegiado (SEI nº 0474289, p. 72 a 74).

Mais adiante, o tema de cessão de espaços físicos em águas públicas, de alçada da SPU, foi tratado em uma norma de caráter geral, primeiramente pela Portaria SPU nº 24/2011, de janeiro de 2011, sucedida pela Portaria SPU nº 404/2012, de dezembro de 2012[80]. A Portaria SPU nº 404/2012, que teve por objeto regrar a instrução de processos de cessão de espaços físicos em águas públicas e fixar parâmetros para o cálculo do preço público devido à União, dentre outros aspectos, definiu: (i) a modalidade da cessão de uso onerosa para destinar as estruturas náuticas de interesse econômico ou particular, como as instalações portuárias[81]; (ii) o posicionamento prévio da autoridade marítima da respectiva área de jurisdição, quanto à interferência em relação ao ordenamento do espaço aquaviário, à segurança da navegação e outros aspectos de interesse da Defesa Nacional[82]; (iii) a obrigatoriedade de encaminhamento de pleitos relativos ao setor portuário ao poder concedente setorial para verificação da adequação do empreendimento à política portuária nacional[83]; e (iv) a possibilidade de expedição de certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, para que o interessado possa dar início aos demais licenciamentos, o que inclui os requisitos previstos na legislação do setor portuário[84].

Oportuno ressaltar que a Portaria SPU nº 404/2012, primeiro, não trata exclusivamente da cessão de espaços físicos em águas públicas para fins portuários, abarcando também finalidades de outras políticas públicas, e, segundo, mostrou-se silente em relação a eventuais critérios limítrofes para a cessão de espaços físicos em águas públicas de terminais portuários. Observa-se, assim como no procedimento para a ampliação de terminais autorizatários descrito na Seção III.3.1, que o posicionamento da autoridade marítima representa requisito para a obtenção da cessão de uso em questão. Outro ponto que merece ser trazido à tona é a busca por maior interação entre SPU e poder concedente setorial nas decisões referentes a instalações portuárias. A Portaria SPU nº 404/2012 inseriu a obrigatoriedade de consulta ao mencionado ministério para empreendimentos do setor portuário antes da tomada de decisão pela SPU, materializada na assinatura do contrato de cessão de uso onerosa com o interessado. Entretanto, restaram dúvidas, considerando a literalidade da norma, em relação à sequencia de eventos necessários às autorizações por parte do poder concedente e da SPU em suas respectivas esferas de competência[85]: (i) a deliberação do poder concedente sobre a autorização da instalação portuária[86] - ou de sua ampliação de área[87]; e (ii) a decisão da SPU em relação à celebração do instrumento de cessão de uso onerosa, a ser firmado com o mesmo interessado.

Essa lacuna referente à sequencia dos eventos representa um dos pontos centrais da presente lide[88]. Com a conversão da MP nº 595/2012 na Lei nº 12.815/2013, a relevância da ação da SPU para a autorização ou ampliação de instalações portuárias fora do porto organizado foi devidamente reconhecida na regulamentação da Lei dos Portos, ao se prever no art. 46 do Decreto nº 8.033/2013 que ato conjunto do poder concedente setorial e do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – ao qual a SPU era subordinado à época - estabeleceriam os procedimentos para cessão de áreas públicas da União, com vistas à implantação de instalações portuárias. Tais áreas públicas englobariam não somente o terreno em terra, mas também o espaço em águas públicas. Mais adiante, em setembro de 2014, especificamente em relação à controvérsia sobre a área em águas públicas a ser ocupada pelos dois terminais de contêineres no Rio Negro, na vigência da Portaria SPU nº 404/2012, a SPU/AM emitiu a Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, de 29/09/2014, provocada por consulta de Chibatão. O objetivo dessa manifestação foi propor um critério alternativo ao da Nota Técnica SPU nº 338/2009, valendo-se do princípio da equidistância, com respaldo de legislação internacional, haja vista, na opinião de Chibatão da qual Super Terminais diverge, a ausência de norma específica sobre a matéria.

Tal critério teve por premissa a falta de acordo entre as partes desde 2008, quando foi iniciada a discussão entre os vizinhos sobre esse tema. Por essa vertente, o critério sugerido consiste em: (i) considerar a proporcionalidade da testada do terreno conforme o avanço até o meio do leito do rio; (ii) traçar linhas retas na testada do terreno; (iii) definir uma LROEA em ângulo de 90° da linha da testada dos terrenos; e (iv) projetar uma LLOREA respeitando uma distância de no mínimo 10 metros de distância da LROEA, para cada lado da linha. As linhas definidas pela Decisão nº 05/2011-Carf/AM, com base na Nota Técnica SPU nº 338/2009, e na Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM encontram-se na figura abaixo, respectivamente, em azul e vermelho, juntamente com os projetos de ampliação de ambos os terminais envolvidos na disputa: Figura 7 - Linhas de definição do espaço em águas públicas para o TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão, segundo Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM Fonte: Chibatão (SEI nº 0509916, p. 35) Cabe registrar que a Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM foi sobrestada pelo Memorando 1938-2014/DECAP-DEDES/SPU-MP, de 24/10/2014, do órgão central da SPU à SPU/AM (SEI nº 0489254, p. 25 a 26).

Isso posto, com relação às regras de alcance geral, antes da alteração do Decreto nº 8.033/2013 pelo Decreto nº 9.048/2017, em maio de 2017, foram emitidos os seguintes normativos, com vistas a complementar a regulamentação do tema naquele momento, dada pela Portaria SPU nº 404/2012: (i) Portaria SEP/PR nº 127/2016[89], de maço de 2016; (ii) Portaria MTPA nº 366/2016, de setembro de 2016; e (iii) Portaria Interministerial MTPA-MP nº 1/2017, abril de 2017. A Portaria SEP/PR nº 127/2016, que vigorou entre março e setembro de 2016, estipulou limite de espaço físico em águas públicas, valendo-se do critério geral de “retas paralelas projetadas perpendicularmente à linha imaginária formada pelos pontos extremos do terreno correspondentes à frente molhada”, admitindo exceções justificadas. A norma previu, em caso de aplicação da exceção à regra geral, a realização de chamamento público para identificar eventuais interessados na área objeto de uso para fins portuários. Oportuno registrar que tal regra geral prevista pela Portaria SEP/PR nº 127/2016 assemelha-se, para o caso concreto da linha divisória entre TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão, ao critério estipulado pela Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, que pode ser visualizada pela linha vermelha da Figura 7.

Não obstante, a norma estabeleceu que, em casos de conflitos entre instalações portuárias privadas, no que diz respeito às interferências operacionais, ocasionadas por sobreposição na utilização do espaço físico em águas públicas, caberia ao poder concedente setorial, após instrução processual da Antaq, definir a controvérsia. Nesses termos, observa-se que a Portaria SEP/PR nº 127/2016 buscou sanear a lacuna da inexistência de critérios previstos para a questão do limite do espaço físicos em águas públicas para terminais portuários autorizados em normas de alcance geral. A Portaria MTPA nº 366/2016, por sua vez, teve por finalidade constituir grupo de trabalho formado pelo poder concedente setorial e pela SPU com vistas a formular ato conjunto para implantar o disposto no art. 46 do Decreto nº 8.033/2013, procedimentos para cessão de áreas públicas da União, com vistas à implantação de instalações portuárias. O mesmo normativo suspendeu os efeitos da Portaria SEP/PR nº 127/2016 e, em decorrência, o critério e as regras introduzidas por essa portaria. Em abril de 2017, publicou-se a Portaria Interministerial MTPA-MP nº 1/2017, derivada do resultado do grupo de trabalho instituído pela Portaria MTPA nº 366/2016.

O normativo interministerial definiu um conjunto de diretrizes a serem observadas por poder concedente, Antaq e SPU, dentre elas, a composição de eventuais conflitos de interesse entre os terminais portuários para tornar eficiente o uso do bem público da União pelos terminais portuários interessados ou lindeiros. Colocou ainda que a SPU no âmbito de sua competência deveria emitir normativo estabelecendo os critérios sobre aspectos específicos envolvidos na avaliação sobre a disponibilidade de área da União para atividade portuária. A portaria em tela explicitou o procedimento para cessão de áreas públicas da União com vistas à implantação ou ampliação de terminal portuário autorizado, merecendo ser destacado: (i) a necessária interação entre Antaq e SPU para a etapa de análise da disponibilidade de terreno e/ou de espaço físico em águas públicas da União, nos termos da regulamentação específica editada pela SPU – mais adiante, pela Portaria SPU nº 7.145/2018; e (ii) a condição para que a materialização do contrato de cessão de espaços físicos em águas públicas pela SPU junto ao interessado ocorra somente após a celebração do contrato de adesão ou de seu aditivo, conforme o caso. Além disso, o regulamento deixou expresso que os atos e os contratos de cessão de áreas públicas para a instalação ou a ampliação de terminais portuários expedidos até sua publicação seriam preservados e permaneceriam produzindo seus regulares efeitos.

O esclarecimento quanto à sequencia dos eventos preparatórios para a assinatura do contrato de adesão – ou seu aditivo – a ser realizada pela Antaq antecedendo o instrumento de cessão de uso onerosa do espaço em águas pela SPU trouxe ganhos ao procedimento. Mais adiante, em maio de 2017, a nova redação do Decreto nº 8.033/2013, alterado pelo Decreto nº 9.048/2014, englobaria esse conceito. Nota-se que o ato conjunto entre os ministérios, em oposição à tese da Portaria SEP/PR nº 127/2016, posicionou-se no sentido de que caberia a SPU – e não ao poder concedente setorial - definir os limites dos espaços físicos em águas públicas para terminais portuários autorizados, em ato a ser expedido no futuro, que viria a ocorrer em julho de 2018, com a Portaria SPU nº 7.145/2018. Por fim, em julho de 2018, foi publicada a Portaria SPU nº 7.145/2018, que normatizou a destinação de terrenos e espaços físicos em águas públicas da União, para a implantação, ampliação, regularização e funcionamento dos portos e das instalações portuárias autorizadas. Com a publicação da mencionada portaria, nos termos de seu art. 68, a Portaria SPU nº 404/2012 deixou de ser aplicada ao setor portuário nacional. Para fins da presente análise, merece ser destacado que o art. 11 da Portaria SPU nº 7.145/2018 ratificou o entendimento de que a celebração do contrato de adesão – ou seu aditivo – pela Antaq antecede o instrumento cessão de uso onerosa do espaço em águas entre o autorizatário e a SPU[90].

Outro aspecto importante da Portaria SPU nº 7.145/2018 é a definição de procedimento para a obtenção da disponibilidade dos terrenos e espaços físicos em águas públicas da União, o que inclui a definição de critérios para limites físicos de cessão do espelho d’agua a terminais portuários, nos termos dos seus arts. 19 e 20, a saber: “Art. 19 No âmbito da Secretaria do Patrimônio da União e para fins desta Portaria, a contiguidade a que se refere o § 7º do art. 18 da Lei nº 9.636, de 1998, será presumida a partir dos limites laterais de utilização do espaço físico em águas públicas, os quais são delimitados pela projeção das divisas dos respectivos terrenos sobre o espelho d'água. § 1º O limite de extensão da estrutura no espelho d'água a partir da margem será avaliada no âmbito da segurança da navegação e viabilidade de uso concomitante da outra margem, pelo órgão competente. § 2º A presunção a que se refere o caput poderá ser ilidida pelo poder concedente, ANTAQ ou DNIT que recomendará a adoção de outro critério para fins de contiguidade no caso concreto. Art. 20 A Superintendência do Patrimônio da União, ao constatar a indisponibilidade parcial da área solicitada, inclusive nos casos em que o espaço físico em águas públicas solicitado extrapole os limites laterais, notificará o requerente para que em 60 (sessenta) dias possa realizar, dentre outras, algumas das seguintes ações saneadoras: I - decidir pela redução da área inicialmente pleiteada de seu requerimento;

II - pactuar solução com os interessados lindeiros e ocupantes regulares viabilizando utilizações simultâneas ou adequando os projetos, o que deverá ser comprovado à Secretaria do Patrimônio da União. § 1º A área será declarada indisponível ao interessado, caso não haja solução no prazo determinado no caput. § 2º Situações não resolvidas nesses termos serão analisadas no âmbito do poder concedente, ANTAQ ou DNIT. § 3º Não havendo óbices, a Superintendência do Patrimônio da União fornecerá certidão de disponibilidade das áreas, o que não vincula a União a promover a futura contratação da cessão de uso. § 4º A critério da União, demonstrado o interesse público pelo poder concedente, ANTAQ ou DNIT, os limites laterais definidos pela Secretaria do Patrimônio da União poderão ser extrapolados. ” (g.n.) Verifica-se que o disposto nos arts. 19 e 20 da Portaria SPU nº 7.145/2018 disciplinam os limites para a cessão de área em águas públicas da União para fins portuários, o que, em termos de normas de alcance geral, somente havia ocorrido durante a curta vigência da Portaria SEP/PR nº 127/2016, entre março e setembro de 2016. Assim como as condições definidas na Portaria SEP/PR nº 127/2016, a norma vigente estabelece regra geral, admitindo, contudo, exceções justificadas que, no limite, serão resolvidas por motivação a ser feita pelo poder concedente setorial.

Para o caso concreto dos terminais de contêineres nas margens do Rio Negro em Manaus/AM, registre-se que, enquanto a regra geral proposta pela Portaria SEP/PR nº 127/2016 converge, em grande medida, com a sugerida pela SPU/AM na cancelada Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, representada pela linha em vermelho da Figura 7, o critério da Portaria SPU nº 7.145/2018, coincide com a regra estipulada pelo órgão central da SPU na Nota Técnica SPU nº 338/2009, indicada pela linha em azul da Figura 7. Diante do quadro apresentado, verifica-se que: em dezembro de 2011, houve uma definição quanto aos limites para o uso do espelho d’agua dada pelo Carf/AM, no caso concreto da ampliação do píer do terminal da Super Terminais, de 300 m para 360 m, valendo-se, em princípio, do critério sugerido na Nota Técnica SPU nº 338/2009, contudo a forma e os requisitos para a definição desses limites não se encontravam devidamente regrados no marco regulatório vigente à época; a partir de junho de 2013, com a entrada em vigor da atual Lei dos Portos e sua regulamentação correspondente – redação original do Decreto nº 8.033/2013, associado à publicação da Portaria SPU nº 404/2012, a questão da ampliação de terminais portuários autorizados e a obtenção do correspondente espelho d’agua para a operacionalização do terminal passou a integrar o marco regulatório setorial, todavia não foram definidas regras para a definição de limites do espaço em águas públicas desses terminais;

a atual Lei dos Portos e regulamentação infralegal possui condições de sanear eventuais conflitos entre interessados em implantar terminais ou as correspondentes ampliações na mesma localidade, haja vista a realização das avaliações de viabilidade locacional e adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, associado à possibilidade de aplicação do instituto do processo seletivo público aos projetos participantes do anúncio público, quando for o caso; a definição de regras gerais, mediante normativos, para estabelecer os critérios de limites de área em águas públicas foram realizadas em duas oportunidades: (i) entre março e setembro de 2016, por intermédio da Portaria SEP/PR nº 127/2016; e (ii) a partir de julho de 2018, por meio da Portaria SPU nº 7.145/2018; e em linhas gerais, ambas as normas mencionadas definiram regra geral, contudo admitindo exceções a essa regra geral mediante justificativa, cujas eventuais controvérsias seriam deliberadas, no limite por autoridade competente – no presente caso, pelo poder concedente setorial. Isso posto, na Seção III.6.2, no âmbito do mérito do caso, as referências do presente quadro regulatório serão retomadas e contrapostas aos eventos contidos na denúncia, com vistas a se averiguar se houve conduta anticompetitiva por parte de Chibatão em desfavor de Super Terminais na presente denúncia.

III.4.Das hipóteses de prática anticompetitiva Conforme colocado na Seção I.1, as denúncias de práticas anticompetitivas presentes nesta análise são de hipótese de litigância predatória e de restrição pura à concorrência, que serão apresentadas nesta seção. III.4.1.Da litigância predatória De acordo com Vinhas[91], atualmente, o fato de uma empresa demandar um conjunto de autorizações, licenças e outras permissões de diversas autoridades públicas para atuar em determinado mercado, leva a criação de um ambiente de negócios com possibilidades quase ilimitadas para o irregular exercício do direito de petição e de ação[92], o qual pode eventualmente mascarar intenção anticoncorrencial. Nos Estados Unidos da América (“EUA”), essa prática irregular com fins anticoncorrenciais, foi classificada pela jurisprudência da Suprema Corte daquele país como sham litigation. No Brasil, em que pese não haver tradução exata para o termo, os casos concretos envolvendo o mencionado fato gerador receberam as seguintes denominações: (i) exercício abusivo do direito de ação com efeito anticoncorrencial; (ii) abuso do direito de petição; (iii) litigância predatória; (iv) litigância predatória ou fraudulenta com fins anticompetitivos; (v) litígio simulado (Vinhas, 2014). Nesta manifestação, para qualquer menção à conduta anticompetitiva em tela, será adotada apenas a expressão litigância predatória.

No que se refere à fundamentação legal desse tema, optamos pela transcrição de trecho da Nota Técnica Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 20/04/2017 (SEI nº 0317905), no âmbito do Processo nº 08700.009588/2013-04, que trata do PA por infrações à ordem econômica à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“ECT”), para averiguação de condutas unilaterais, dentre elas, a litigância predatória - sham litigation, que aborda a matéria de maneira apropriada: “65. De acordo com o Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”.[93] 66. Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste, por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc. (“Noerr”) e o caso United Mine Workers of America vs. Pennington (“Pennington”). 67. No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição.

Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes. 68. Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas, sim, a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei. 69. Não obstante este aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, “mere sham”, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada. 70. Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. 71. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro.

Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico. 72. Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal). Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18.3.2004, DJ de 18.8.2006). 73. Certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição. 74. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[94] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). 75.

Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido: “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira. 76. Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções. 77. Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei Federal nº 9.784/1999, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição). 78. A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública. 79.

Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais.” Apresentada a fundamentação legal sobre a matéria, cabe averiguar como um caso concreto pode ser enquadrado como litigância predatória. Para tanto, faz-se necessário compreender o seguinte entendimento apresentado na Nota Técnica Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE: “88. No Direito Norte-Americano, cuja raiz é a Common Law, o precedente (a jurisprudência) tem uma força vinculativa maior que no sistema Romano Germânico. Segundo Teresa Wambier, na Common Law, “a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”.[95] Para tanto, os juízes da Common Law estipulam “testes”, que possuem os mencionados “critérios de decisão”.” Nesses termos, no que diz respeito à conduta de sham litigation, o Judiciário norte-americano desenvolveu alguns testes que se encontram sintetizados no quadro abaixo para distinguir o que seria um litígio simulado – “sham” - de um litígio genuíno: Quadro 3 - Testes para averiguação da ocorrência de litigância predatória.

Nome do Teste Condições de Uso TESTE PRE Quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo, mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos. Variações: (a) Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. (b) Quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial. TESTE POSCO Quando a parte ajuíza uma série de ações de maneira sistemática e reiterada com o único objetivo de criar obstáculos ao funcionamento dos concorrentes, sendo o foco da análise a estratégia por trás do conjunto de ações ajuizadas, verificando-se a necessidade do ajuizamento das várias ações, sendo que a existência de decisões favoráveis em algumas das ações impetradas não obsta o reconhecimento por parte da autoridade da concorrência da ilicitude da conduta[96]. LITÍGIOS FRAUDULENTOS Quando a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade, de modo que se deve verificar se houve alguma mentira na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo.

Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável[97], havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva. ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES Quando um acordo judicial é capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. Fonte: Elaboração interna, a partir de informações da Nota Técnica Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE. As quatro variações de testes apresentadas acima representam lista não exaustiva, haja vista que a litigância predatória, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas.

A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão – que será mais bem desenvolvida na Seção III.4.2, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas apresentadas constituem um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. Isso posto, deve-se reconhecer a significativa jurisprudência deste Conselho em relação a condutas anticompetitivas enquadradas como litigância predatória[98], que se valeu da aplicação, em maior ou menor grau, de alguns dos testes apresentados no Quadro 3, com vistas a distinguir um litígio simulado – “sham” - de um litígio legítimo. Desse conjunto de casos concretos, mostra-se oportuno trazer trechos de jurisprudências que podem referenciar a presente análise. No "Caso Seva"[99], envolvendo as empresas Seva e Simens, por exemplo, houve uma intensa discussão a respeito de em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O ex-Conselheiro Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que: “(...) o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica.

Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do Cade para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte.” (g.n.) Já no "Caso Baterias Moura"[100], no qual grandes empresas no mercado de baterias questionaram a Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas, o Conselho compreendeu que a referida consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation. Tal entendimento, nos termos do voto do ex-Conselheiro Cueva, embasou-se na possibilidade de condenação de práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como: (i) a plausibilidade do direito invocado; (ii) a veracidade das informações; (iii) a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados; e (iv) a probabilidade de sucesso da postulação.

No “Caso Uber/Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães contra sindicatos de taxistas”[101], o Uber e o Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães acusavam um conjunto de sindicatos de taxistas e pessoas físicas a eles vinculados, dentre outras práticas anticompetitivas, de litigância predatória. Já os sindicatos dos taxistas e pessoas físicas a eles vinculados requereram do Judiciário, com um conjunto de petições, muitas delas idênticas, em diferentes foros, a ilegalidade das atividades desempenhadas pelo Uber – caracterizada no processo como uma Empresa de Rede de Transportes (“ERT”). Nesse contexto, o caso foi arquivado pelo Cade, considerando a existência de dúvida jurídica plausível a respeito da legalidade do objeto da litigância. Isso porque, mesmo se discordando da interpretação dada pelo sindicato dos taxistas às normas vigentes sobre transporte individual remunerado de pessoas passageiras, a própria novidade do tema para o Judiciário brasileiro definiu um momento inicial em que houve uma ambiguidade nas decisões, no caso concreto, em relação às partes legítimas, aos instrumentos judiciais devidos e à competência dos foros. O “Caso Eli Lilly”[102] merece ser trazido à tona por representar um exemplo de condenação de um agente econômico por sham litigation pelo Tribunal do Cade.

Nesse processo, considerou-se que a mencionada empresa, do ramo farmacêutico, fez uso de processos administrativos e ações judiciais de maneira abusiva para a exclusão de concorrentes por meio da proteção de uma patente que não possuía fundamento. Por intermédio de expedientes contraditórios e enganosos movidos em vários foros – Rio de Janeiro/RJ, Distrito Federal/DF e São Paulo/SP, havendo omitido informações relevantes do Judiciário, a empresa conseguiu garantir a comercialização exclusiva do medicamento Gemzar. O processo resultou em condenação da empresa no Tribunal do Cade. Por fim, cabe apresentar ainda os resultados da representação do Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região (“Setcesp”) ante a ECT, “Caso Correios”[103], em que a estatal é acusada de praticar condutas lesivas à concorrência com o intuito de estender para outros tipos de produtos o monopólio que possui sobre a entrega de cartas, no mercado brasileiro de prestação de serviços postais. Nesse caso, a SG/Cade sugeriu a condenação da representada e o Tribunal do Cade homologou Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), em janeiro de 2019, no qual a ECT se compromete: (i) a cessar as práticas anticompetitivas; (ii) a recolher R$ 21,9 milhões ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a título de contribuição pecuniária; (iii) a criar um Programa de Compliance Concorrencial com procedimentos preventivos e de monitoramento para evitar a prática de condutas lesivas à concorrência.

A partir da compreensão sobre o que consiste a conduta anticompetitiva da litigância predatória, de sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive com jurisprudência do Cade sobre a matéria, a próxima seção abordará a segunda hipótese de prática anticompetitiva aventada no presente processo: a restrição pura à concorrência. III.4.2.Da restrição pura à concorrência No que se refere à fundamentação legal da hipótese de restrição pura à concorrência, recorremos novamente à transcrição de trecho da Nota Técnica nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE, de 20/04/2017 (SEI nº 0317905), no âmbito do Processo nº 08700.009588/2013-04, que trata do PA à ECT, para averiguação de condutas unilaterais, dentre elas, a restrição pura à concorrência – naked retraint, que aborda a matéria de maneira apropriada: “256. O ponto de partida para avaliar a prática de restrições puras (naked restraints e naked exclusions) é o conceito de “regra da razão”, também chamado de “princípio da razoabilidade”. Segundo AREEDA e HOVENKAMP, “[e]m jurisprudência antitruste, ‘razoabilidade’ resume o julgamento de que uma conduta é condizente com as leis antitruste. Um monopolista agindo razoavelmente não viola o Sherman Act §2. Colaboração razoável entre concorrentes não viola o Sherman Act §1”.[104] 257. O desenvolvimento da regra da razão se deu inicialmente nos Estados Unidos a partir da necessidade de flexibilizar a proibição estrita a práticas restritivas contida no Sherman Act.

De acordo com FORGIONI, a regra da razão trouxe para o direito antitruste daquele país a “possibilidade de serem consideradas lícitas as práticas que, embora restritivas da concorrência, acabem por trazer benefícios para o sistema”,[105] constituindo uma “válvula de escape” concebida para “evitar que a tutela da livre concorrência venha a desempenhar uma função oposta àquela desejada, criando, por exemplo, obstáculos ao crescimento da indústria nacional, ao aumento de seu grau de competitividade ou ainda à distribuição dos bens e serviços”.[106] 258. Para FIEDRA, a regra estaria próxima do princípio da proporcionalidade no direito concorrencial. Em suas palavras, A regra da razão em muito se assemelha ao princípio constitucional da proporcionalidade [...], na medida em que ambos são aplicados na interpretação das normas. A diferença essencial se concentra na origem e no âmbito de aplicação: enquanto a regra da razão nasceu e se aplica no direito antitruste, o princípio da proporcionalidade originou-se no direito administrativo, posteriormente foi incorporado na ordem constitucional e, hoje, é aplicado como regra hermenêutica em todo o ordenamento jurídico, com aplicação, inclusive, no direito civil, visando preservar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins previstos em direito.[107] 259.

Embora tenha sido fruto de construção jurisprudencial estadunidense, a regra da razão foi incorporada em muitas legislações antitruste do mundo, como é o caso do sistema europeu e do sistema brasileiro.[108] 260. Como exemplos de dispositivos nesse sentido, pode-se citar os termos “sem justa causa” e “injustificadamente” que excepcionam as infrações contidas nos incisos XVII, XVIII, XX, XXI e XXIV da antiga lei antitruste (Lei Federal nº 8.884/1994) e os termos semelhantes nas tipificações da atual lei antitruste (Lei Federal nº 12.529/2014) (sic) no art. 36, §3º, incisos XII, XV e XVII. Outra manifestação da regra da razão pode ser verificada no controle de atos de concentração feito pelo Cade, em que existe a possibilidade de autorizar operações que, ainda que impliquem efeitos anticompetitivos, apresentem aumento de produtividade, melhora na qualidade de bens ou serviços e/ou eficiências, desde que parte relevante de tais benefícios seja repassada à base consumidora (ver incisos do art. 54, § 1º, da lei antiga, transpostos ao art. 88, §6º, da lei atual). 261. No mesmo sentido, as orientações emitidas pelo Cade para a análise de condutas anticompetitivas por meio dos anexos à Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999, continham a seguinte introdução: A análise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei 8884/94.

As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor. (Grifos adicionados.) 262. O desenvolvimento jurisprudencial da regra da razão nos Estados Unidos levou à definição de grupos de práticas que podem ser consideradas automaticamente ilícitas, devido ao fato de representarem prejuízos à concorrência e à coletividade, combinado com uma falta de razoabilidade, isto é, ausência de justificativas legítimas e normais de negócio, ou de benefícios à ordem econômica ou ao consumidor que possam justificar a restrição à concorrência. Como colocam AREEDA e HOVENKAMP, “[e]mbora a razoabilidade seja julgada caso a caso, ela é às vezes feita para uma classe de condutas, como fixação de preço, que é então considerada intrinsecamente ilícita ou ilícita ‘per se’”.[109] 263. A conduta alegada pelo Representante no presente caso guarda relação com a restrição pura à concorrência, uma prática ilícita também conhecida como naked restraint que consiste no estabelecimento de uma restrição à comercialização de bens ou serviços.

O adjetivo naked, nesse caso adaptado ao português como “pura”, alude justamente à ausência de razoabilidade, isto é, a restrições anticompetitivas que estão despidas de melhorias para a ordem econômica ou a pessoa consumidora, e mesmo de uma racionalidade legítima de negócio por parte da empresa praticante. Trata-se de uma restrição implementada por um agente que não lhe traz diretamente nenhuma vantagem razoável, tendo como fim e resultado precípuo apenas macular uma concorrente ou restringir a concorrência, em prejuízo à coletividade e à base consumidora, sem contrapartida de uma justificativa legítima de proteção ou projeção do negócio da empresa. Nesse sentido, veja-se o uso do termo em HOVENKAMP para classificar alguns tipos de acordo: Nós definimos um acordo horizontal específico como “naked” se ele é formado com o provável efeito ou fim objetivamente pretendido de aumentar o preço ou diminuir a produção no mercado no curto prazo, sendo produção medida por quantidade ou qualidade.[110] 264. Cabe ressaltar que, na jurisprudência estadunidense, a expressão específica naked restraint é geralmente utilizada para restrições oriundas de acordos entre concorrentes (prática restritiva horizontal). Para práticas restritivas verticais, usa-se a expressão naked exclusion (o que reforça a ideia de contrato de exclusividade entre fornecedora e compradora).

Não obstante, o significado transmitido pelo termo naked é o mesmo, aludindo a práticas que restringem a concorrência e que não estão de acordo com a regra da razão. Veja-se, por exemplo, o conceito de naked exclusion dado por RASMUSEN, RAMSEYER e WILEY JR.: “[n]ós focamos em condutas exclusionárias que são ‘naked’: condutas abertamente voltadas para excluir rivais, para as quais ninguém oferece nenhuma justificativa de eficiência” .[111] ” A passagem transcrita acima, além de apresentar referencia em relação à regra da razão, permite compreender no que consiste a conduta anticompetitiva de restrição pura à concorrência. Apresentadas ambas as hipóteses de práticas anticoncorrenciais aventadas por Super Terminais e Chibatão, a próxima seção trará a descrição e os debates dos eventos contidos em cada uma das denúncias em tela. III.5.Do detalhamento e discussão dos eventos contidos nas denúncias realizadas O objetivo da presente seção consiste em apresentar os argumentos de cada um dos denunciantes, a réplica do denunciado, eventuais tréplicas e demais fatos trazidos ao longo da instrução. Para tanto faz-se necessário segmentar tal seção em duas grandes partes: (i) denúncia realizada por Super Terminais contra Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira; e (ii) denúncia realizada por Chibatão contra Super Terminais e o Sr. Franco Di Gregório.

Nesse contexto, cada uma das duas grandes partes desta seção trará agrupamentos dos supostos fatos geradores de conduta anticompetitiva cometida por Chibatão e Super Terminais, respectivamente. Ao longo da discussão de cada um desses grupos de fatos geradores, esta SG/Cade, quando possível, apresentará seu posicionamento sobre cada uma das matérias na presente seção. Não obstante, há grupos de fatos geradores que demandam análise mais apurada para a verificação de ocorrência de ilícitos concorrenciais e que, por conta disso, o entendimento desta SG/Cade sobre esses assuntos será exposto na Seção III.6, que trata do mérito do caso. III.5.1.Denúncia realizada por Super Terminais contra Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira A denúncia original de práticas anticompetitivas supostamente realizadas por Chibatão e pelo Sr. José Ferreira de Oliveira constante nas manifestações de Super Terminais que se enquadrariam como litigância predatória, possui, segundo o Representante, oito fatos geradores, a saber: obstrução do berço de atracação da Super Terminais em virtude de balsa fundeada por Chibatão; tentativa de levar autoridades a erro por enganosidade quanto aos limites da área molhada da Super Terminais; peticionamento nocivo por parte de Chibatão no projeto de ampliação do cais flutuante da Super Terminais; clara estratégia para excluir concorrente, mediante criação de ambiente de incerteza perante os armadores;

atuação adicional de Chibatão para prejudicar o processo de ampliação da Super Terminais; intervenção no processo de obras de contenção do maciço do terminal da Super Terminais; intervenção da Chibatão no pleito de aumento de capacidade operacional da Super Terminais; e denúncia de sham litigation cometida de Chibatão perante a Antaq. Com relação à alegada prática de restrição pura à concorrência por parte do Representado, o Representante não especifica um fato gerador ou evento específico que caracterize tal hipótese de conduta unilateral anticompetitiva. Super Terminais defende que seu concorrente, por meio do conjunto de práticas listadas no parágrafo anterior, busca alcançar o monopólio do mercado de terminais portuários dedicados a contêineres nas margens do Rio Negro, o que caracterizaria, no ponto de vista do Representante, prática de restrição pura à concorrência (SEI nº 0493766, p. 18 a 20). Entretanto, no entendimento desta SG/Cade, o fato gerador obstrução do berço de atracação da Super Terminais em virtude de balsa fundeada por Chibatão também pode ser associado a uma suposta prática de restrição pura à concorrência. Cabe destacar que a participação do Sr.

José Ferreira de Oliveira nos supostos ilícitos concorrenciais decorre, nos termos da manifestação de Super Terminais de 18/05/2018, do fato de a mencionada pessoa física ter sido o representante legal nas inúmeras petições realizadas pelo Representado junto ao Judiciário, à Antaq e à SPU, requerimentos esses que denotariam a alegada prática de litigância predatória (SEI nº 0479456). Para a finalidade da presente análise, mostra-se oportuno relacionar os oito fatos geradores em questão a quatro eventos que motivam ou derivam desses fatos geradores. São eles: (i) processo de ampliação de Super Terminais; (ii) obras emergenciais em Super Terminais; (iii) pleito de aumento de capacidade operacional de Super Terminais; e (iv) obstrução do berço de atracação da Super Terminais em virtude de balsa fundeada por Chibatão. Já a denúncia de sham litigation cometida por Chibatão contra Super Terminais perante a Antaq coincide com o próprio objeto do presente processo e também será abordado em subitem apartado. III.5.1.1.Processo de ampliação de Super Terminais O processo de ampliação do TUP Super Terminais representa o evento central da controvérsia objeto desta denúncia. Tal evento relaciona-se com os fatos geradores listados pela Super Terminais nos subitens “b” a “e” do parágrafo 156, da Seção III.5.1.

Importa ressaltar que a discussão de fundo dessa lide encontra-se no debate sobre os limites da linha d’agua entre o TUP Super Terminias e a ETC ATR Logística – Chibatão, feita na Seção III.3.2. Em 03/11/2014, Super Terminais apresentou pleito de ampliação de seu terminal, nos termos do marco regulatório vigente à época, isto é, vigência do Decreto nº 8.033/2013 original, validade integral da Portaria SEP/PR nº 110/2013 e da Resolução Antaq nº 3.290/2014 e vigência da Portaria SPU nº 404/2012[112]. O objeto de tal ampliação consiste em: inserção de um módulo de cais flutuante de 60 m lineares de comprimento por 22 m de largura, acrescendo 1.320 m² à infraestrutura existente de cais flutuante de 360 m lineares de comprimento por 22 de largura que conta com 7.920,00 m² - com a implementação da ampliação, a mencionada infraestrutura passa para 420 m de comprimento por 22 m de largura; e acréscimo de pátio de armazenagem estaqueado sobre o espelho d’agua de 10.271,36 m². Observa-se que a expansão de área requerida, na ordem de 11,5 mil m²[113], mostra-se inferior a 25% da área original[114], enquadrando-se, dessa forma, na hipótese do art. 5º da Portaria SEP/PR nº 110/2013, o que dispensa o processo de realização da etapa de anúncio público para fins de aditamento do contrato de adesão vigente, conforme exposto na Seção III.3.1 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fl. 2094 a 2096-verso).

As Figuras 7 na Seção III.3.2 e 8 na Seção III.5.1.1.5 ilustram o projeto de expansão do Representante. Ao longo desse processo, ainda não concluído até a data de emissão desta nota técnica, na perspectiva de Super Terminais, Chibatão: (i) realizou peticionamento nocivo; (ii) tentou levar autoridades ao erro por enganosidade quanto aos limites da área molhada da Super Terminais; (iii) prejudicou o processo de ampliação da Super Terminais, por intermédio do pedido concomitante de expansão do terminal ETC ATR Logística – Chibatão – terminal em que os limites de espelho d’agua conflitam com os do Representante; e, por fim, (iv) criou ambiente de incerteza para os armadores clientes desse mercado, em virtude das dificuldades encontradas pelo Representante para ampliar seu terminal. Quanto ao peticionamento nocivo e enganosidade das autoridades, nos termos da denúncia, Chibatão, ao longo da instrução dos processos que tratavam da ampliação de Super Terminais, teria atuado em duas frentes: (i) na obtenção da cessão de uso de linha d’água em áreas públicas junto a SPU; e (ii) nas etapas necessárias a outorga da ampliação do terminal frente à Antaq e ao poder concedente setorial. Para tanto, realizou petições nessas entidades, em autoridades envolvidas no processo, como a autoridade marítima, e no Judiciário.

Cada uma dessas frentes de atuação de Chibatão será abordada de maneira separada, bem como as demais alegações de que Chibatão estaria obstando o processo de ampliação do TUP Super Terminais. III.5.1.1.1.Peticionamento nocivo e enganosidade no processo junto à SPU Conforme debatido na Seção III.3.1, dentre os documentos necessários para peticionar pedido de ampliação de área de terminal portuário autorizado fora do porto organizado que não exceda a 25% da área original, fazia-se necessário, à época, a apresentação de certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, expedida pela SPU, nos termos do inciso IV do caput art. 5º da Portaria SEP/PR nº 110/2013. Diante dessa exigência, Super Terminais requereu e obteve da SPU, em 10/10/2014, certidão de regularidade do imóvel e disponibilidade de águas públicas no espaço físico contínuo, nos termos do art. 12 da Portaria SPU nº 404/2012 (SEI nº 0474289, p. 155). Oportuno registrar que a mencionada certidão não aborda, de forma explícita, se a disponibilidade do espaço físico contíguo localizado em águas públicas federais refere-se: (i) à área do terminal outorgado até aquele momento[115] - isto é, com área de aproximadamente 115 mil m², não contemplando o projeto de ampliação do TUP em questão; ou (ii) ao projeto de ampliação de Super Terminais, conforme apresentado na Seção III.5.1.1, com área de aproximadamente de 126,5 mil m².

Nesse cenário, Chibatão peticionou, entre janeiro e março de 2015, junto a SPU pedido de vistas e manifestação no processo que trata da ampliação de Super Terminais, o que teria sido negado pelo órgão federal em questão (SEI nº 0509921 – Documento 3). Alternativamente, o Representado buscou o Judiciário para fazer cumprir seu pedido de vistas e manifestação nos autos, a partir de abril de 2015, e, mais adiante, requereu a perda da eficácia da certidão de disponibilidade de águas públicas no espaço físico contínuo emitida pela SPU, conforme será visto mais adiante na presente seção. De acordo com Super Terminais, quando a Chibatão obteve acesso aos autos dos processos referentes à ampliação do TUP da Super Terminais no âmbito da SPU, o Representado juntou ao processo petição com mais de 600 páginas, com muitos documentos desconexos, repetidos e não relacionados diretamente ao tema, o que evidenciaria a intenção de apenas tumultuar o devido processo legal (SEI nº 0474289, p. 25). No decorrer da instrução do processo pela SPU, o órgão federal afastou o pleito de Chibatão e ratificou sua conclusão quanto à legalidade do pedido de ampliação da Super Terminais, por intermédio de um conjunto de manifestações nesse sentido, Notas Técnicas SPU: (i) nº 283/2015, de 03/06/2015 (SEI nº 0474289, p. 22); (ii) nº 373/215, de 28/07/2015 (SEI nº 0474289, p. 215 a 271); (iii) nº 1328/2015, de 31/08/2015 (SEI nº 0474289, p. 22) e (iv) nº 1874/2015, de 11/09/2015 (SEI nº 0474289, p. 22).

Mais adiante, o órgão federal em questão autorizou a formalização do contrato de cessão do espaço físico em águas públicas a favor da Super Terminais, por intermédio da Portaria Autorizativa MPOG nº 478/2015, de 15/11/2015, celebrando-o, em seguida, em 15/12/2015[116] (SEI nº 0474289, p. 26 a 31). Ressalte-se que a mencionada portaria autorizativa abrange o projeto de ampliação da Super Terminais, conforme apresentado na Seção III.5.1.1. Nesse cenário, a atuação de Chibatão junto ao Judiciário relacionada à questão da cessão de uso em águas públicas para o projeto de expansão de sua concorrente dirigida a SPU inicia-se com a Ação Ordinária nº 0022805-39.2015.4.01.3400 perante a 20ª Vara Federal do Distrito Federal que, mais adiante, desdobra-se nas duas mencionadas frentes de petições: (i) pedido de vistas e manifestação no processo que trata da ampliação de Super Terminais na SPU; e (ii) perda da eficácia da certidão de disponibilidade de águas públicas no espaço físico contínuo emitida pela SPU. A sequencia de eventos de cada uma dessas frentes será exposta a seguir. Quanto ao pedido de manifestação de Chibatão nos autos de Super Terminais no âmbito à SPU:

em 24/04/2015, Chibatão ingressou com ação judicial no Distrito Federal para requerer a suspensão do processo administrativo perante a SPU, até que lhe fosse deferida cópia integral dos autos e garantido seu pretenso direito de manifestar-se sobre o tema, em trâmite na 20ª Vara Federal do Distrito Federal (SEI nº 0509921 – Documento 3); em 27/04/2015, Juiz da 20ª Vara Federal do Distrito Federal indeferiu o pedido, fundamentado no entendimento de que não é lícita a intervenção de terceiros em processo administrativo na esfera jurídica de concorrente (SEI nº 0474289, p. 180 a 190); em 12/05/2015, Chibatão opôs agravo de instrumento no TRF-1, do qual o efeito suspensivo foi provido com o argumento de que o pedido do Representado como terceiro interessado no pleito de Super Terminais ante a SPU mostrava-se legítimo - Agravo de Instrumento nº 0022751-88.2015.4.01.0000 (SEI nº 0474289, p. 192 a 196); e em 02/12/2015, 5ª Turma do TRF-1 deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 0022751-88.2015.4.01.0000 confirmando a condição de interessada da empresa Chibatão nos processos de Super Terminais, em tramite na SPU, relacionados à área litigiosa (SEI nº 0509921 – Documento 3). Em relação ao pedido de perda da eficácia da certidão de disponibilidade de águas públicas no espaço físico contínuo emitida pela SPU:

em 19/05/2015, Chibatão solicitou junto ao TRF-1 a suspensão da eficácia da certidão exarada pela SPU que declarava disponibilidade da área à Super Terminais, pleiteando poder manifestar-se sobre a certidão, cujo o recurso não foi conhecido, uma vez que a mencionada certidão não possuía conteúdo decisório, cabendo a deliberação processo em curso na Antaq - Agravo de Instrumento nº 0025095-42.2015.4.01.0000 (SEI nº 0474289, p. 198 a 199); em 11/06/2015, Chibatão ingressou com agravo regimental no TRF-1, solicitando reconsideração da decisão desse tribunal, cuja decisão do desembargador relator reconsiderou a decisão anterior e determinou a suspensão dos efeitos da certidão até que Chibatão pudesse se manifestar sobre ela, tendo por argumento a iminência de dano grave e de difícil reparação à Chibatão pelo fato de a Antaq ter incluído a ampliação de Super Terminais na pauta da 385º Reunião Ordinária da Diretoria (“ROD”) - Agravo de Instrumento nº 0025095-42.2015.4.01.0000 (SEI nº 0474289, p. 201 a 205); em 16/12/2015, 5ª Turma do TRF-1 deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 0025095-42.2015.4.01.0000 determinando a suspensão dos efeitos da certidão expedida pela SPU a Super Terminais até que Chibatão fosse intimada a se manifestar sobre o correspondente processo (SEI nº 0489258 – Documento 42, p. 10 a 11);

em 30/05/2017, Chibatão ingressou na 20ª Vara Federal do Distrito Federal com ação ordinária de tutela de urgência requerendo o cumprimento das decisões contidas nos Agravos de Instrumento nº 0022751-88.2015.4.01.0000 e nº 0025095-42.2015.4.01.0000 que, segundo o Representado, até aquele momento, não haviam sido executadas pela União – acesso integral aos processos relativos à ampliação de Super Terminais na SPU[117] e suspensão da certidão expedida pelo órgão federal em favor da Representante em 10/10/2014, pedido deferido pelo Juiz que suspendeu os efeitos e validade das Notas Técnicas SPU nº 283/2015, nº 373/215, nº 1228/2015 e nº 1874/2015, que motivaram o posicionamento do órgão em relação à controvérsia dos limites de linha d’agua, bem como todos os atos administrativos delas decorrentes, incluindo a Portaria Autorizativa MPOG nº 478/2015 e o respectivo contrato de cessão de uso (SEI nº 0489258 – Documento 29)[118]; em 21/03/2018, TRF-1 rejeitou embargos de declaração interposto por Super Terminais contra Chibatão referente ao Agravo de Instrumento nº 0025095-42.2015.4.01.0000, de modo que deliberou pela manutenção da decisão que, em liminar, determinou a suspensão da certidão expedida pela SPU (SEI nº 0489258 – Documento 42, p. 12 a 19);

em 14/06/2018, Juiz da 20ª Vara Federal de Brasília revogou tutela de urgência deferida à Chibatão quanto ao acesso ao processo de interesse de Super Terminais junto à SPU e à anulação da certidão de disponibilidade de espaço físico em águas públicas emitida pelo mencionado órgão federal, bem como condenou o Representado por litigância de má-fé - Ação Judicial nº 0022805-39.2015.4.01.3400, (SEI nº 0489756, p. 4 a 10); e em 19/06/2018, 5ª Turma do TRF-1 julgou mérito dos Agravos de Instrumento n° 0022751-88.2015.4.01.0000 e nº 0025095-42.2015.4.01.0000, confirmando a decisão do relator, pela qualidade de terceira interessada de Chibatão em processos administrativos cujas decisões pudessem interferir em sua esfera jurídica, razão pela qual seria necessário lhe assegurar contraditório e ampla defesa e pela suspensão dos efeitos de certidão emitida pela SPU que reconhecia a disponibilidade das águas cuja utilização era pretendida pela empresa Super Terminais (SEI nº 0509921 – Documento 6). Registre-se que o Representante alega que, na decisão referente ao Agravo de Instrumento nº 0025095-42.2015.4.01.0000, de 11/06/2015, Chibatão teria fundamentado sua tese na inválida e cancelada Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM e que sequer mencionou a existência da Nota Técnica SPU nº 338/2009 (SEI nº 0474289, p. 24 a 25). Ao se observar o teor das decisões apensado aos autos (SEI nº 0474289, p.

201 a 205), contudo, não se verifica, em princípio, que a decisão dessa demanda judicial calcou-se nos argumentos Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM. As cópias das decisões judiciais relacionadas acima, que tratam do acesso aos autos da SPU e da suspensão da certidão de disponibilidade de águas públicas à ampliação da Super Terminais, tampouco parecem apresentar teses de Chibatão fundamentadas na Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM para a obtenção dos direitos requeridos junto ao Poder Judiciário. Chibatão, por sua vez, ao se posicionar sobre essa alegação da Super Terminais, confirma não ter utilizado a tese da manifestação da SPU/AM para motivar a petição, tendo se valido da iminência da inclusão em pauta do processo de ampliação de seu concorrente que, no entendimento do Representado, encontrava-se calcado em uma certidão emitida com vício (SEI nº 0489254, p. 34). Sobre esse fato gerador, Super Terminais entende que as áreas de cada terminal portuário referente ao espelho d’água encontram-se pacificadas pelas autoridades desde 2009, haja vista o critério estipulado na Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Decisão nº 05/2011-Carf/AM, motivada na mencionada manifestação da SPU, apresentados na Seção III.3.2.

Mesmo assim, continua a Representada, Chibatão provocou a SPU/AM a se manifestar sobre a matéria, quando foi emitida a Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, com posicionamento divergente da Decisão nº 05/2011-Carf/AM e aderente ao argumento defendido por Chibatão sobre a controvérsia. Super Terminais entende que o uso do argumento da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM serve como um método para obstar pleitos de Super Terminais junto às autoridades. O Representante acrescenta que o Representado valeu-se da tese exposta na Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM para apresentar petições junto à Antaq e à autoridade marítima – conforme será apresentado nas Seções III.5.1.1.2 e III.5.1.1.3, respectivamente, mesmo tendo o órgão central da SPU cancelado os efeitos dessa nota técnica (SEI nº 0474289, p. 16 a 23). Com base no debatido na Seção III.3.2, Chibatão, nos autos, discorda frontalmente da tese de existência de definição consolidada em lei ou outra espécie normativa de uma linha imaginária d'água que faz a divisa entre o seu terminal e da sua vizinha (SEI nº 0489254, p. 5).

A partir dessa premissa, Chibatão apontou que o cancelamento da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM ocorreu apenas em outubro de 2015, quando Secretário da SPU se posicionou favoravelmente aos termos da Nota Técnica SPU nº 338/2009[119], havendo, antes disso, o Memorando 1938-2014/DECAP-DEDES/SPU-MP, de 24/10/2014, comunicando à SPU/AM o sobrestamento da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, com vistas à decisão futura (SEI nº 0489254, p. 25 a 26). Adicionalmente, Chibatão alega que tomou conhecimento da suspensão dos efeitos da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM por intermédio do Ofício n° 809/2014-SPU/AM, em 29/10/2014. Registre-se que não foi localizada cópia desse ofício aos autos. Além disso, Chibatão coloca ainda que as manifestações de mérito da empresa, em sede administrativa, embasam-se em argumentos de ordem normativa e não na Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM em si (SEI nº 0509916, p. 20 a 22). O Representado acrescentou que seu pedido para SPU/AM opinar sobre a matéria seria legítimo, sendo a manifestação desse órgão regional da SPU meramente opinativa e, inclusive, pela sistemática proposta na própria Nota Técnica SPU nº 338/2009, a oitiva da SPU local poderia compor o processo (SEI nº 0489254, p. 25 a 26).

Oportuno pontuar que os pleitos de Chibatão de ter a tese da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM recepcionada por MB e Antaq foram indeferidos, tanto na autoridade marítima, conforme será visto na Seção III.5.1.1.3, quanto na agência reguladora - Super Terminais alega não ter obtido acesso ao processo que possui o documento que comprovaria o indeferimento do pleito junto à Antaq. Quanto à legitimidade das petições do Representado junto à Administração Pública e ao Judiciário, Chibatão observa que as vitórias no Judiciário e os recentes apontamentos da Superintendência de Outorgas da Antaq (“SOG/Antaq”) na instrução do processo de ampliação do TUP Super Terminais na agência reguladora corroboram a sua tese de que seus requerimentos nos processos são legítimos (SEI nº 0489254, p. 25 a 26). Especificamente sobre as manifestações da SOG/Antaq – uma vez que o relato das demandas no Judiciário encontra-se nos parágrafos 171 e 172 desta seção e na Seção III.5.1.1.2, tal unidade administrativa da agência, em despacho de 25/05/2018[120], ao aprovar despacho da Gerência de Autorizações Portuárias da SOG/Antaq (“GAP/SOG/Antaq”) e em atendimento a comando do Diretor-Geral[121], colocou que "(...) o conflito é mais amplo e a sua resolução parece residir no exame dos projetos de ambas as empresas" (SEI nº 0489254, p. 18 a 19). Há outros elementos do posicionamento da SOG/Antaq no sentido da legitimidade do pleito de Chibatão, conforme será apresentado na Seção III.5.1.1.5.

De acordo com Chibatão, no processo de obtenção de cópia dos autos da emissão de certidão de disponibilidade de cessão de uso do espelho d’agua para Super Terminais, a SPU teria comunicado ao Representado que a controvérsia pela área em água entre os concorrentes já teria sido decidida por meio das Notas Técnicas n° 283/2015, de 03/06/2015, n° 373/2015, de 31/07/2015, n° 1328/2015, de 01/09/2015, e n° 1874/2015, de 11/09/2015[122](SEI nº 0489254, p. 33). Mais adiante, o Representado coloca que o TRF-1, em 2015, advertiu as partes de que todos os atos praticados pela SPU em decorrência das mencionadas notas técnicas seriam nulos e desconsiderados (SEI nº 0489254, p. 36). Chibatão alega ter somente tomado conhecimento da certidão de disponibilidade de área em águas públicas em favor do projeto de ampliação de Super Terminais, emitida em 10/10/2014, quando obteve cópia dos autos do processo correspondente. Por esse motivo, segundo o Representado, ingressou-se no Judiciário para pleitear a anulação da certidão em questão (SEI nº 0489254, p. 33).

Discutidas as principais petições feitas por Chibatão em relação ao processo de Super Terminais para ampliação de seu TUP junto à SPU, bem como os argumentos de ambas as partes de enquadramento dessas petições como prática anticompetitiva, por um lado, ou litigância legítima, por outro, essa frente de atuação do Representado ante seu concorrente será analisada, juntamente com os demais fatos geradores de litigância predatória indicados pelo Representante, na Seção III.6.3.1, que trata do mérito do presente PP. III.5.1.1.2.Peticionamento nocivo e enganosidade no processo junto à Antaq Como relatado no início da Seção III.5.1.1, Super Terminais ingressou com o pedido de ampliação do terminal que explora em 03/11/2014 junto à Antaq. A área técnica da agência reguladora, em manifestação de 21/01/2015 - Nota Técnica n° 026/2015 – GAP – posicionou-se favoravelmente ao prosseguimento do pleito (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fls. 2094 a 2096-verso). À semelhança do que ocorreu no processo de cessão de uso do espelho d’água por Super Terminais em curso na SPU, Chibatão requereu vistas e direito de manifestação nos autos, em março de 2015, que tratavam da ampliação do terminal de seu concorrente no âmbito da Antaq, obtendo acesso em abril de 2015. Na mesma petição, Chibatão também requereu que a Antaq se abstivesse de proferir qualquer decisão referente ao pleito de Super Terminais sem antes examinar argumentos de seu concorrente (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fls.

2203 a 2217-verso). Segundo Chibatão, sua motivação para ingressar no processo em tela pautou-se em manifestação da Procuradoria Federal junto à Antaq (“PF/Antaq”) - Nota n° 00019/2015/NCA/PFANTAQ/PGF/AG, de 10/02/2015, que alertava sobre o risco de se prosseguir com a instrução da ampliação de Super Terminais sem a realização de oitiva prévia de sua vizinha, haja vista o “(...) potencial de suprimir, ou reduzir, vocação natural do imóvel, (...) poderá redundar em violação de interesses legítimos (...)" (SEI nº 0489254 – Documento 31). Segundo a manifestação de Super Terminais, ao ter acesso ao processo na Antaq, Chibatão apensou petição com enorme volume de documentos – na ordem de 600 páginas, vários deles repetidos e sem nexo com o caso, que teria tido por finalidade reduzir o ritmo da instrução do processo de renovação da outorga do Representante (SEI nº 0474289, p. 23 a 25). Além disso, teria se valido da infundada argumentação da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM para enganar a Antaq, contudo o Representante não apresentou evidências desse uso, alegando não ter tido da agência reguladora cópia dos autos que comprovaria tal comportamento. Em 03/12/2015, a agência publica o Acórdão Antaq nº 120/2015, em que recomendou ao poder concedente setorial a ampliação do TUP Super Terminais (SEI nº 0474289, p. 314 a 315), enviando os autos ao poder concedente setorial, exercido à época pela SEP/PR para a continuidade da instrução processual.

Oportuno destacar que um dos argumentos centrais do voto vista do Diretor Mário Povia, que saiu vitorioso na deliberação, foi a publicação da Portaria Autorizativa MPOG nº 478/2015, que teria resolvido a questão da cessão de uso do espaço físico em águas públicas demandado pelo processo de expansão do TUP Super Terminais. A partir dessa deliberação da Antaq, Chibatão buscou o Judiciário para fazer cumprir seu pedido de vistas e manifestação nos autos, em virtude do teor da decisão do Acórdão Antaq nº 120/2015, conforme a seguinte sequencia de eventos: em 14/12/2015, Chibatão impetrou Mandado de Segurança (“MS”) na 22ª Vara Federal do Distrito Federal requerendo suspensão dos efeitos do Acórdão Antaq nº 120/2015, com a justificativa de que teria direito a se manifestar nos autos do processo administrativo de ampliação do TUP Super Terminais - MS nº 1009362-04.2015.4.01.3400, (SEI nº 0489258 – Documento 36); em 18/12/2015, Juiz ao avaliar o caso deferiu liminar, o que suspendeu os efeitos do Acórdão Antaq nº 120/2015, (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0512728)[123]; em 31/05/2016, sentença do MS nº 1009362-04.2015.4.01.3400 denegou segurança e revogou decisão que havia antecipado a tutela e suspendido o Acórdão nº 120/2015-ANTAQ (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0512728);

em 10/06/2016, Chibatão entrou com recurso no TRF-1 de tutela provisória de urgência antecipada, pleito concedido pelo desembargador relator que lhe proveu o direito de manifestação nos autos da ampliação do TUP da Super Terminais e suspendeu a decisão da Antaq até que tal manifestação fosse realizada (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0512728); em 15/08/2016, TRF-1 concedeu a tutela provisória de urgência antecipada para suspensão dos efeitos da decisão administrativa da Diretoria da Antaq em questão referente à ampliação do TUP Super Terminais – Processo nº 1002570-15.2016.4.01.0000 – ratificando a decisão de 10/06/2016, (SEI nº 0489258 – Documento 37); e em 08/10/2018, 6ª Turma do TRF-1 deu provimento à apelação de Chibatão, nos autos do MS nº 1009362-04.2015.4.01.3400, declarando a nulidade do Acórdão nº 120/2015-ANTAQ (SEI nº 0551315, p. 35 a 38). Em paralelo aos eventos listados acima na arena judiciária, no âmbito administrativo, em 26/01/2016, a área técnica da então SEP/PR, com base no rito processual instituído até aquele momento, realizou a análise de viabilidade locacional da ampliação da Super Terminais, por meio da Nota Técnica n. 12/2016/DOUP/SPP/SEP/PR (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fls. 3472 a 3483), atestando a viabilidade locacional do empreendimento, bem como sua aderência às diretrizes de planejamento setorial.

Destaque-se que o poder concedente motiva a viabilidade locacional da expansão pleiteada na emissão da Portaria Autorizativa MPOG nº 478/2015, em que a SPU autoriza a cessão de uso das áreas pretendidas para a ampliação de Super Terminais. Em virtude das decisões judiciais indicadas acima, que suspenderam os efeitos do Acórdão Antaq nº 120/2015, o poder concedente setorial não deliberou formalmente sobre a viabilidade locacional da ampliação do TUP Super Terminais, retornando os autos à Antaq em 30/03/2016 (SEI nº 0474289, p. 81 a 95). Com a suspensão dos efeitos do Acórdão Antaq nº 120/2015, em atendimento às decisões judiciais listadas acima, o processo de ampliação do TUP Super Terminais teve sua instrução continuada, de modo que Chibatão se manifestou nos autos, em atendimento ao teor das decisões referentes ao MS nº 1009362-04.2015.4.01.3400, em mais duas oportunidades – em 06/07/2017 e em 09/04/2018, segundo a Nota n. 00039/2018/NCO/PFANTAQ/PGF/AGU, de 24/05/2018 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0512728). Em 29/05/2018, o Diretor-Relator encaminhou os autos para deliberação da 444ª ROD, a ser realizada na mesma data.

Na iminência da deliberação da Antaq sobre o pleito de Super Terminais, Chibatão buscou o Judiciário, e, em 29/05/2018, TRF-1 concedeu tutela provisória de urgência incidental para suspender a inclusão do processo que tratava da ampliação do TUP Super Terminais na pauta da 444ª ROD da Antaq, de 29/05/2018, para que se observasse na instrução do processo o contraditório e a ampla defesa por parte de Chibatão, bem como para que aspectos da adequação do rito processual, a exemplo da validade e eficácia da certidão de disponibilidade de águas emitida pela SPU e do parecer da autoridade marítima em favor do projeto por parte de Super Terminais. Dentre os pontos de atenção determinados pela decisão judicial em tela à Antaq, merece ser destacada a seguinte passagem (SEI nº 0483647, p. 113 a 119):

“(...) devendo a autoridade impetrada (Antaq), por ocasião da prolação de decisão de mérito no feito administrativo, apreciar os argumentos já lançados pela ora requerente nos autos e, também, as alegações que vierem a ser apresentadas no prazo que lhe for concedido, após o cumprimento da presente decisão, especialmente sobre (...) (iii) ausência de análise de viabilidade locacional pela Antaq considerando também o projeto de Chibatão, mediante reunião dos processos para exame conjunto;” (g.n.) Com relação às petições no Judiciário feitas por Chibatão contra o processo de ampliação de Super Terminais, o Representante considerou que os argumentos utilizados pelo Representado para embasar a petição que resultou na decisão judicial de 29/05/2018 mostravam-se desarrazoados pelos seguintes motivos: (i) o questionamento do parecer favorável da autoridade marítima não dizia respeito aos interesses de Chibatão; (ii) a questão do contraditório no processo já havia sido atendida em duas oportunidades, sendo que as peças novas que Chibatão alegou a necessidade de apresentar seu posicionamento consistiam em documentos preparatórios para a decisão da Antaq e não novos posicionamentos de Super Terminais que pudesse trazer novos elementos ao processo (SEI nº 0493766, p. 10 a 12).

O Representante salienta, no tocante ao parecer da autoridade marítima, que o documento que embasaria a suposta não conformidade por parte de Super Terminais data de fevereiro de 2018, enquanto a petição na Antaq para dar ciência de tal fato à agência ocorreu em maio de 2018, na iminência da deliberação do órgão regulador sobre o pedido de ampliação do TUP Super Terminais, o que denotaria, segundo o Representante, “(...) objetivo de causar tumulto, fundamentar supostas falsas alegações de nulidade e, principalmente, causar o adiamento da deliberação da ANTAQ.” (SEI nº 0483647, p. 2 a 5). Para Super Terminais, a intenção de Chibatão em discutir a validade da tese da divisão das águas públicas federais entre TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão possui propósito estritamente anticompetitivo, visando o atraso da análise dos pleitos de seu concorrente e, por conseguinte, o prejuízo do desenvolvimento de Super Terminais (SEI nº 0483647, p. 13). Lógica semelhante estaria presente no pleito de Chibatão de ampliação do ETC ATR Logística – Chibatão, uma vez que, para Super Terminais, seu concorrente poderia se valer das demais áreas disponíveis outorgadas à Chibatão para expandir suas atividades, conforme será visto na Seção III.5.1.1.5.

De acordo com o Representante, o efeito desse comportamento foi o retardamento do processo de ampliação do TUP, que teria levado até o momento da petição inicial, de 08/05/2018 – 40 meses, enquanto o tempo médio para o trâmite desses processos na Antaq seria de 12 a 15 meses (SEI nº 0474289, p. 23 a 25). Com base na decisão judicial de 29/05/2018, a Antaq passou a tomar as providências necessárias para implementá-la no âmbito da instrução dos autos de ampliação do TUP Super Terminais. Para tanto, além de provocar novamente Chibatão para se manifestar sobre o processo, passou a debater internamente sobre a melhor forma de dar cumprimento à questão da análise de viabilidade locacional do TUP Super Terminais – que não havia sido concluída pelo poder concedente setorial em 2016, conforme relatado anteriormente – considerando o “projeto de Chibatão” – nos termos do trecho da decisão judicial transcrita acima. O entendimento alcançado para essa matéria, expresso pelo Despacho AST-DG 0525511, de 13/06/2018, foi o de que o processo em tela deveria ser examinado pela diretoria colegiada da agência em conjunto com o pleito de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0525511). A partir dessa diretriz, a área técnica da agência buscou solução para compatibilizar a realização de análise de viabilidade locacional de ambos os projetos, havendo duas teses:

realizar as mencionadas análises de forma isolada, aproveitando-se, para o pleito de Super Terminais, a avaliação feita pela então SEP/PR em 2016 – cujo resultado foi favorável, enquanto para a ETC ATR Logística – Chibatão seria feita uma análise inédita, que, se aprovada a viabilidade locacional de ambos os terminais pelas instâncias superiores da agência, os correspondentes aditamento ao contrato de adesão – para Super Terminais – e novo contrato de adesão – para Chibatão - estabeleceriam cláusulas condicionantes de eficácia, exigindo comprovação da realização de estudos de manobrabilidade e a anuência da autoridade marítima, bem como apresentação de documento que comprovasse o direito ao uso do espelho d'agua do terminal do autorizatário - tese defendida no Despacho GAP/SOG/Antaq 0555699, de 25/07/2018 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0555699); e estabelecer como condição para a realização das análises de viabilidade locacional a avaliação de estudos atualizados de manobrabilidade dos projetos de ampliação de ambos os terminais, cabendo a cada autorizatário apresentar o seu estudo contemplando o seu projeto e o do concorrente, com a finalidade de assegurar que não haveria impedimento para a implantação de ambos os projetos, desconsiderando-se a possibilidade de se fazer exame isolado de qualquer dos projetos - tese exposta no Despacho SOG/Antaq 0563125, de 13/08/2018 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0563125).

Para a consecução da tese exposta no item “b” do parágrafo anterior, a SOG/Antaq solicitou aos terminais concorrentes os mencionados estudos atualizados de manobrabilidade contemplando ambos projetos, em agosto de 2018. No mesmo mês, Super Terminais protocolou requerimento solicitando o reconhecimento da validade do estudo de manobrabilidade realizado em 2014, o qual teria fundamentado a renovação da manifestação de “nada a opor” da autoridade marítima em relação à ampliação do seu cais até 480 m, além de requerer reconsideração do pedido realizado da SOG/Antaq de apresentação de estudos de manobrabilidade atualizados. Chibatão, por sua vez, apresentou o mencionado estudo em outubro de 2018 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0597153). Chibatão, ao se posicionar sobre esse encaminhamento da Antaq para a resolução do conflito entre os concorrentes referente à ampliação das instalações portuárias lindeiras, divergindo de seu rival, entende que não há sobreposição entre os projetos de expansão do TUP Super Terminais e da ETC ATR Logística – Chibatão. Tal fato seria comprovado pelo estudo de manobrabilidade feito por Chibatão, que investigou cenário contendo o píer de Super Terminais ainda maior do que a atual projeto de ampliação em curso na Antaq – com 710 m, em vez dos 420 m requeridos – e, mesmo nessa hipótese, ambos os projetos seriam viáveis, sem um prejudicar o outro.

O Representado alega que Super Terminais possui estudo de manobrabilidade atualizado que teria sido apresentado à autoridade marítima, para embasar a concessão do “nada a opor” no mencionado projeto, contudo, para Chibatão, seu concorrente optou por não apresentar prova técnica para defender seu ponto de vista sobre a matéria junto ao Cade e à Antaq (SEI nº 0634402, p. 6 a 7). Uma vez que a decisão judicial de 29/05/2018 havia exigido que os processos de ampliação de TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão fossem examinados pela diretoria colegiada da agência em conjunto, os mesmos foram levados à deliberação na 454ª ROD, de 19/12/2018. Naquela oportunidade, o Diretor Mario Povia, relator do processo de ampliação do TUP Super Terminais, votou favoravelmente ao deferimento desse pleito, no sentido de reconhecer a possibilidade de aditamento do Contrato de Adesão nº 51/2014. Destaque-se que o mencionado diretor, considerou que a análise de viabilidade locacional do empreendimento realizada pelo poder concedente setorial em 2016 mostrou-se suficiente, bem como filiou-se em posicionamento da SPU de que os limites das linhas divisórias do espelho d'água entre TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão definidos pela Nota Técnica SPU nº 338/2009 permaneciam válidos e inalterados. Já o Diretor Adalberto Tokarski pediu vistas nos autos para a realização de diligências adicionais, de modo que a deliberação do pleito não foi concluída nessa sessão (SEI nº 0634402, p.

11 a 16). Mais adiante, Super Terminais informa que seu concorrente peticionou no processo de expansão do TUP Super Terminais o documento de "nada a opor" provisório da autoridade marítima referente à ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão junto à Antaq, em 26/03/2019, sendo que o pleito do Representante estava pautado para deliberação da agência na 458º ROD, de 28/03/2019. Super Terminais acrescenta que o "nada a opor" provisório da autoridade marítima referente à ampliação da ETC ATR Logística - Chibatão refere-se a projeto distinto do que foi apresentado na Antaq, a ponto da mencionada manifestação da MB ter sido cancelada em 09/04/2019, pela Portaria n° 50/CFAOC. Em 14/05/2019, informou Super Terminais, que a Antaq concluiu pela inviabilidade locacional da ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, por inexistir "nada a opor" definitivo em favor de tal empreendimento pela autoridade marítima[124]. Para o Representante, tal requerimento do seu rival representou mais um evento para obstaculizar a ampliação do TUP Super Terminais, buscando confundir a Antaq (SEI nº 0632720, p. 1 a 4). Sobre esse assunto, Chibatão justifica o protocolo do "nada a opor" provisório da autoridade marítima à ampliação da ETC ATR Logística - Chibatão no processo de expansão do TUP Super Terminais em virtude da conexão entre ambos os projetos, em consonância com a tese central defendida pelo Representado nesta lide.

O Representado salienta que a apresentação de tal documento mostrou-se crítica para a formação do juízo dos diretores da Antaq na deliberação referente ao processo de ampliação do terminal de seu concorrente. Acrescenta Chibatão que a autoridade marítima emitiu o "nada a opor" de ambos os projetos - Portarias nº 01/CFAOC e nº 03/CFAOC, sendo que o cancelamento de seu parecer provisório deveu-se a um pequeno equívoco no lançamento das coordenadas geográficas de seu projeto de expansão em relação àquele apresentado junto a Antaq. Chibatão afirma que, uma vez ajustadas as coordenadas geográficas de seu projeto, recebeu o mencionado documento comprobatório da MB, a ponto do projeto de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão receber, mais adiante, o ateste de viabilidade locacional da Antaq, comprovado pelo Despacho SOG/Antaq 0787353, de 13/06/2019 (SEI nº 0634402, p. 5 a 6). Isso posto, na deliberação sobre o projeto de expansão do TUP Super Terminais na 458ª ROD, de 28/03/2019, em que restavam a apresentação dos votos dos outros dois diretores, uma vez que o relator, Diretor Mário Povia, já havia se manifestado favoravelmente ao pleito na 454ª ROD, o Diretor Adalberto Tokarski acompanhou posicionamento do relator, favorável ao pleito do Representante.

O Diretor Francisval Mendes, por sua vez, naquela oportunidade, pediu vistas ao processo em tela para a realização de diligências adicionais, o que incluía realização de nova análise jurídica em relação à suficiência da análise de viabilidade locacional para a ampliação do TUP Super Terminais feita pelo poder concedente setorial em 2016. Em virtude desse pedido de vistas, o pleito não teve sua deliberação concluída à época (SEI nº 0634402, p. 11 a 16). Outra lide entre os concorrentes ocorreu em 03/04/2019, quando Super Terminais impetrou MS contra o diretor da Antaq, Francisval Mendes, em razão da demora injustificada para deliberação conclusiva sobre o pedido de outorga para ampliação da Super Terminais[125]. O Representante justifica tal medida pelo fato de, embora já ter havido decisão da maioria dos diretores da Antaq aprovando o pleito da Super Terminais, o mencionado diretor retirou o processo de pauta e não permitiu o deslinde do feito. Super Terminais colocou que Chibatão buscou ingressar no processo como litisconsorte e que seus argumentos fossem analisados quando do provimento de qualquer decisão. Em 26/04/2019, a decisão do Juiz foi favorável ao pleito de Super Terminais, determinando que Antaq concluísse a deliberação do processo em 60 dias da deliberação, e desfavorável ao pleito de Chibatão de ingressar no processo.

O Representante relata que seu concorrente pediu reconsideração da decisão que lhe foi negada em 12/06/2019 e, posteriormente, ingressou com pedido liminar junto ao TRF-1[126], que foi deferida em 25/06/2019, retirando a obrigatoriedade de o Diretor Francisval concluir o processo de Super Terminais no prazo supracitado (SEI nº 0632720, p. 4 a 7). Com relação a essa lide, na visão de Chibatão, seu concorrente buscou acelerar o julgamento da ampliação de seu TUP na Antaq, proibindo os diretores da agência de requisitarem as diligências que considerassem necessárias, conforme a decisão do MS, de 26/04/2019. O Representado adiciona que o MS em tela havia sido qualificado como sigiloso, de modo que sua decisão teria surpreendido Chibatão. Nesse cenário, Chibatão recorreu ao Poder Judiciário para revogar a liminar obtida, logrando êxito em 25/06/2019. O Representado enxerga ausência de razoabilidade nessa ação de Super Terminais, haja vista a defesa deste autorizatário de que ambos os projetos são excludentes e atribui a pressa de Super Terminais em evitar a aplicação do art. 30 do Decreto nº 8.033/2013, no qual haveria uma disputa entre as teses das rivais: compatibilidade entre os projetos, defendida por Chibatão, versus a rivalidade entre os mesmos, apoiada por Super Terminais (SEI nº 0634402, p. 11 a 16). O resultado da diligência requerida pelo Diretor Francisval Mendes, quanto à análise de viabilidade locacional do pleito do Representante, foi materializada pela Nota n.

00182/2019/NCAJPFANTAQ/PGF/AGU, de 27/05/2019. Conforme observação de Chibatão, a PF/Antaq recomendou que a agência deveria seguir o disposto no art. 30 do Decreto nº 8.033/2013, complementando análise realizada pelo poder concedente setorial em 2016, incluindo o projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, conforme segue (SEI nº 0634402, p. 11 a 16): “22. Do exposto (...), entende esta PF/ANTAQ que, exceto eventual existência de decisão em contrário, (a) a análise de viabilidade técnica objeto da Nota Técnica 12/2016/DOUP/SPP/SEP/PR continua existente e válida, porquanto editada por órgão então competente e com base em norma então vigente; (b) todavia, detentora de eficácia objetiva apenas parcial, porquanto não contemplou, no caso, a análise da disputa locacional então instalada e ainda presente. 23. De efeito, dado a incompletude ou insuficiência da análise de viabilidade locacional objeto da Nota Técnica 12/2016/DOUP/SPP/SEP/PR para equacionamento do caso em questão, deve a Agência, no exercício da competência que lhe foi delegada pela art.

30 do Decreto 8.033/13, com redação dada pelo Decreto 9.048/17, se ainda não o fez, efetuar análise de viabilidade locacional complementar ou substitutiva daquela, em qualquer hipótese nela devendo ser contemplada a análise da conhecida disputa locacional subjacente aos pedidos de ampliação de áreas das instalações portuárias lindeiras e concorrentes.” (g.n.) Em 26/06/2019, o processo foi pautado e deliberado na 464ª ROD, sendo a decisão da diretoria colegiada favorável ao pleito de ampliação do TUP Super Terminais, pelos votos dos Diretores Mário Povia e Adalberto Tokarski, sendo o voto do Diretor Francisval Mendes vencido, por intermédio do Acórdão Antaq nº 46/2019 (SEI nº 0634402, p. 11 a 16). Em 03/07/2019, Chibatão ingressa na Justiça buscando a interrupção da instrução do processo em tela – isto é, não o enviar ao poder concedente setorial para a celebração do aditivo ao Contrato de Adesão nº 51/2014[127]. O Representado requer, dentre outros pontos, que a Antaq aborde: (i) as alegações feitas por Chibatão em duas petições – datadas de 14/11/2018 e de 21/06/2019; e (ii) os óbices apontados pela PF/Antaq em relação ao cumprimento do disposto no art. 30 do Decreto nº 8.033/2013, quanto à suficiência da análise de viabilidade locacional feita pelo poder concedente em 2016. Em 04/07/2019, o relator da 6ª Turma do TRF-1 acolheu a petição de Chibatão (SEI nº 0634402, p. 11 a 16).

Em 09/08/2019, o processo foi novamente pautado e deliberado na 465ª ROD, sendo a decisão da diretoria colegiada favorável ao pleito de ampliação do TUP Super Terminais, pelos votos dos Diretores Mário Povia e Adalberto Tokarski, sendo o voto do Diretor Francisval Mendes vencido, por intermédio do Acórdão Antaq nº 59/2019 (SEI nº 0654173 – doc. 05.2). Mais adiante, Chibatão ingressa junto ao TRF-1 com a Apelação Cível n° 1009362-04.2015.4.01.3400, requerendo suspensão imediata dos efeitos do julgamento da Antaq que resultou no Acórdão Antaq nº 59/2019, tendo como motivação supostos vícios processuais e procedimentais. Em 27/09/2019, por decisão minicrática o TRF-1 indeferiu os pedidos de Chibatão, mantendo a eficácia da mencionada decisão da Antaq (SEI nº 0671902, p. 4 a 5). Discutidas as principais petições feitas por Chibatão em relação ao processo de Super Terminais para ampliação de seu TUP junto à Antaq, bem como os argumentos de ambas as partes de enquadramento dessas petições como prática anticompetitiva, por um lado, ou litigância legítima, por outro, essa frente de atuação do Representado ante seu concorrente será analisada, juntamente com os demais fatos geradores de litigância predatória indicados pelo Representante na Seção III.6.3.1, que trata do mérito do presente PP.

III.5.1.1.3.Peticionamento nocivo e enganosidade no processo junto à autoridade marítima Outro documento necessário para a apresentação de pleito de expansão de terminal portuário autorizado fora do porto organizado que não exceda a 25% das áreas originais era, naquele momento, o parecer favorável da autoridade marítima, de acordo com o inciso VIII do caput art. 5º da Portaria SEP/PR nº 110/2013. Super Terminais, conforme reconhecido pela área técnica da Antaq na Nota Técnica n° 026/2015 – GAP, de 21/01/2015 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fls. 2094 a 2066-verso), em sua manifestação favorável à continuidade da instrução processual, apresentou o “nada a opor” emitido pela autoridade marítima, tanto para a ampliação de pátio pleiteada - Ofício nº 2022/CFAOC-MR, de 10/01/2014 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fl. 2010), quanto para a expansão do píer flutuante - Ofício nº 20-1271/CFAOC-MB, de 04/09/2014 (Processo Antaq nº 50000.007501/1993, fls. 2011 a 2012), mesmo que em caráter provisório – até 03/05/2015. O Representante coloca que o Representado buscou ludibriar autoridade marítima quanto aos limites em águas previamente fixados valendo-se da tese exposta na Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM para obstar o pedido de ampliação do terminal da Super Terminais frente à MB (SEI nº 0474289, p. 22), com base no disposto na manifestação da autoridade marítima no Ofício 20-1559/CFAOC/MB, de 11/11/2014, destinado à Chibatão (SEI nº 0474289, p. 152 a 153).

Ao se observar os documentos apensos à manifestação de Super Terminais de 08/05/2018, relativos a esse evento, nota-se petição de Chibatão à autoridade marítima s/n, de 29/10/2014, em que o autorizatário: (i) informa sobre a Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, como tese que rivaliza com a da decisão do Carf/AM, que implementou os critérios de divisão de linhas d’agua propostos pela Nota Técnica SPU nº 338/2009; (ii) solicita negação dos efeitos do “nada a opor” concedido à ampliação da Super Terminais; e (iii) requer garantia de participação de Chibatão no processo de ampliação de sua concorrente no âmbito da autoridade marítima, para ter acesso aos seus alegados direitos (SEI nº 0474289, p. 136 a 150)[128]. No Oficio 20-1559/CFAOC/MB, de 11/11/2014 a autoridade marítima corrobora a decisão de “nada a opor” para ampliação de Super Terminais, emitida por intermédio do Ofício nº 20-1271/CFAOC-MB, fundamentando sua decisão nos critérios da Nota Técnica SPU nº 338/2009 (SEI nº 0474289, p. 152 a 153). Ainda sobre o suposto peticionamento enganoso por parte de Chibatão à MB, o Representado, conforme exposto na Seção III.5.1.1.1, considera o cancelamento da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM apenas em 13/10/2015, e reconhece que o Memorando nº 1938-2014/DECAP-DEDES/SPU-MP, destinado à SPU/AM, de 24/10/2014, apenas sobrestou a referida nota técnica.

Entretanto, é possível considerar o teor do mencionado memorando suficientemente inteligível para que a SPU/AM e demais interessados – como Chibatão - não mais aplicassem a tese da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM em seus pleitos, conforme a seguinte passagem: “11. Dessa forma, solicitamos o imediato sobrestamento da referida Nota Técnica (Nota Técnica n° 089/COCAP/SPU-AM) e demais decisões dela decorrentes, bem como a conclusão da instrução dos processos de cessão nos termos da Portaria 404/2012” Diante dessa referência, nota-se que a petição de Chibatão feita à MB data de 29/10/2014 – 5 dias após a emissão do memorando do órgão central da SPU à SPU/AM. O Representado alega que tomou conhecimento sobre o sobrestamento da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM somente no final do dia da emissão da petição à autoridade marítima, em 29/10/2014, o que afastaria qualquer tentativa de indução da autoridade ao erro (SEI nº 0489254, p. 25 a 26). A sequencia de eventos entre o sobrestamento da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM e a petição de Chibatão à autoridade marítima valendo-se do argumento da mencionada manifestação poderia gerar alguma dúvida em relação à eventual finalidade anticompetitiva do requerimento do Representado junto à MB.

Contudo, não há indícios suficientes de que o Representado sabia da decisão do órgão central da SPU de sobrestamento da referida nota, afastando-se, assim, a hipótese de que Chibatão tenha se valido da referida manifestação da SPU/AM de maneira anticompetitiva. De qualquer forma, Chibatão não logrou êxito em modificar posicionamento da autoridade marítima quanto ao “nada a opor” para a ampliação do TUP Super Terminais, ao apresentar a tese da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM. III.5.1.1.4.Criação de incerteza aos armadores clientes do mercado Outro fato gerador apontado por Super Terminais em sua manifestação que se associa ao evento de ampliação do terminal desse autorizatário é a suposta criação de ambiente de incerteza para os armadores clientes desse mercado, realizada por Chibatão, em virtude das dificuldades encontradas pelo Representante para expandir seu terminal junto às autoridades. Super Terminais relata que no processo de negociação com possível cliente, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SUPER TERMINAIS].

O Representante alerta que o resultado do processo vivenciado com esse cliente pode gerar um efeito cascata em relação aos demais, haja vista a dinâmica de contratação entre armadores de navegação de longo curso e terminais portuários relatada por Super Terminais, na Seção III.2.2, como a duração média desses contratos entre dois e quatro anos, com renegociação em períodos próximos ao vencimento e mudanças de terminais tipicamente ocorrendo na presença de eventos anômalos, como acidentes ou incertezas operacionais, por exemplo. Sobre esse fato gerador, oportuno colocar que Super Terminais, de fato, apensa aos autos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SUPER TERMINAIS]. Com base nesses elementos, é possível associar a incerteza quanto ao projeto de ampliação do TUP Super Terminais à sua capacidade de atrair novos ou renovação de contratos de clientes. Tal incerteza, que resulta em desvantagem comercial em relação à concorrência, pode derivar, seja da conduta anticompetitiva promovida por Chibatão, se a tese de Super Terminais for procedente, seja de intrincadas questões regulatórias e de implementação dessa regulação que geram prejuízos pontuais à Super Terminais, conforme defende Chibatão. Até o momento nos autos, não há qualquer prova ou mesmo indício de que Chibatão teria sido a fonte de informação da [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SUPER TERMINAIS].

III.5.1.1.5.Ampliação do ETC ATR Logística – Chibatão motivado para obstar expansão da Super Terminais Para o Representante, o pleito de Chibatão junto à SPU e à Antaq para que o processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão fosse apreciado conjuntamente com a ampliação do TUP Super Terminais consiste em mais um óbice deliberadamente colocado pelo Representado para protelar o processo de expansão do terminal concorrente (SEI nº 0474289, p. 26 a 31). Super Terminais enxerga que o projeto de ampliação da mencionada instalação portuária de sua concorrente não segue a lógica de deliberação empresarial racional, pelo fato de Chibatão, apesar da disponibilidade de extensa área sobre a qual poderia projetar a expansão de seu terminal, ter decidido realizar tal ampliação justamente no local onde há controvérsia sobre o direito de utilização de águas federais, isto é, não seguindo os limites estipulados pela Nota Técnica SPU nº 338/2009. Nessa linha, o Representante entende que a intenção de seu concorrente reside em obstar o processo de ampliação do TUP Super Terminais, de modo que o projeto de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão em curso serviria para sustentar extenso e pesado litígio com Super Terminais, afetando, assim, o desenvolvimento deste autorizatário (SEI nº 0493766, p. 13 a 18).

O Representado, ao abordar a alegação da Super Terminais de que Chibatão entrou com projeto de expansão da sua ETC ATR Logística – Chibatão com argumentos falsos e desrespeitando normativo vigente Nota Técnica SPU nº 338/2009, apontou que o projeto de ampliação da mencionada ETC data de fevereiro de 2014, logo antecedendo o projeto de expansão da Super Terminais, de novembro de 2014. O Representado colocou que a análise do seu pleito foi morosa comparado ao da Super Terminais, de modo que somente em novembro de 2015, após diligência com a Antaq, a instrução foi retomada (SEI nº 0489254, p. 25 a 28). Ao se examinar o Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, que trata da expansão da ETC pertencente a Chibatão, verifica-se que o projeto apresentado por Chibatão em novembro de 2015 apresenta adequações em relação à versão original, no sentido de ampliar o porte da intervenção. Além disso, observa-se a procedência das informações do Representado quanto aos momentos dos requerimentos dos autorizatários junto à Antaq para seus projetos de expansão do terminal e do ritmo da instrução processual pela agência reguladora. Segundo o Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, o projeto original de expansão da ETC ATR Logística - Chibatão, apresentado em fevereiro de 2014, teve por objetivo: ampliação do comprimento do cais flutuante de 70 m para 210 m;

modificação na finalidade dos berços de atracação de 3 berços externos, com a finalidade de embarque e desembarque de balsas, com cargas gerais e contêineres, provenientes da navegação interior para 2 berços de atracação, interno e externo, com finalidade de embarque e desembarque de navios, com cargas gerais e contêineres, provenientes da navegação de cabotagem; e ampliação do pátio de contêineres em 42.179 m². Já o projeto ajustado, protocolado em novembro de 2015, após o início da tramitação da ampliação do TUP Super Terminais, é indicado na figura abaixo: Figura 8 - Projetos de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão de novembro de 2015 e do TUP Super Terminais Fonte: Antaq - Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70 (SEI Antaq nº 0749842) O mencionado projeto, segundo o Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, que se encontra em instrução pela agência reguladora, tem por finalidade: alteração da modalidade da instalação portuária de ETC para TUP; implantação de ponte de acesso contendo 1 trapiche em concreto armado de 40 m e 1 ponte flutuante com 423,22 m de comprimento; implantação de cais flutuante de 300 m de comprimento e 24 m de largura; e ampliação de pátio de armazenagem permanece em 42.179,00 m².

Em que pese o processo em curso na agência reguladora não ter tecido comparações entre ambos os projetos, é notório que o projeto de novembro de 2015 mostra-se mais robusto que seu antecessor, especificamente na infraestruturas de acostagem localizadas no espelho d’agua – 210 m de cais linear contra 300 m, local de conflito entre os terminais vizinhos. Além disso, o projeto ilustrado na Figura 8 exige construção da ponte de acesso que, em princípio, parece gerar impactos na ocupação de espaços em águas públicas em disputa. Como se pode observar na mencionada figura, dada a proximidade física entre os projetos de ampliação dos píeres de ambos os terminais, parece crível que o projeto em análise pela Antaq de ampliação de ETC ATR Logística – Chibatão possa representar uma ameaça ao projeto de ampliação do TUP Super Terminais e vice-versa. Diante dessa constatação, cabe discutir se a motivação do projeto de expansão do terminal do Representado foi meramente anticoncorrencial ou se possuía racionalidade econômica. O Representante coloca que o posicionamento de Chibatão contrário aos limites entre os terminais estipulados pela Nota Técnica SPU nº 338/2009 e pela Decisão nº 05/2011-Carf/AM, ao longo do debate sobre a matéria - isto é, desde 2008, de acordo com Seção III.3.2, contudo, merece ser relativizado.

Conforme trazido aos autos por Super Terminais, em correspondência s/n, de 27/01/2014, de Chibatão à autoridade marítima[129], o Representado reconheceu a validade das linhas limítrofes entre os terminais em debate, nos considerando de sua petição à autoridade marítima, que tinha por objeto a verificação que o projeto de ampliação de seu vizinho não se chocasse com o projeto de expansão da ERC ATR Logística – Chibatão, no tocante à emissão do documento “nada a opor” (SEI nº 0687772, p. 47 a 57). Super Terminais destaca que o projeto de sua concorrente de fevereiro de 2014 não violava os limites da linha definida pelo Nota Técnica SPU nº 338/2009, enquanto o de novembro de 2015, após a apresentação do pleito de Super Terminais, ultrapassou esse limite (SEI nº 0509916, p. 9 a 27). Por outro lado, Chibatão, em seu posicionamento ao longo dos autos, não reconhece a validade do limite proveniente na mencionada nota técnica. Quanto à instrução do processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, o Representado acrescentou que pleiteava expansão maior que 25% da área original, o que exigiu a realização de etapa de anúncio público, feita por intermédio do Anúncio Público nº 04/2016, em março de 2016, nos termos da regulação vigente à época – de acordo com o fluxo completo para ampliação de terminais autorizados descrito na Seção III.3.1.1. Nessa etapa do processo, o Representado foi o único interessado a demonstrar interesse pela outorga.

Chibatão frisou que o Representante buscou obstaculizar processo de anúncio público após o prazo do rito ter expirado, o que foi rechaçado pela agência reguladora em manifestação de junho de 2016 (SEI nº 0489254, p. 28 a 30). Posteriormente, em julho de 2016, segundo Chibatão, decisão da SOG/Antaq interrompeu a instrução processual quando o mesmo estava em vias de concluir a etapa de habilitação do anúncio público, na primeira fase do processo, conforme apresentado na Seção III.3.1. Tal interrupção deveu-se, de acordo com o Representado, para demandar esclarecimentos se o pleito de Chibatão poderia causar interferência na ampliação requerida do TUP Super Terminais que, naquele momento, encontrava-se sobrestado por decisão judicial e administrativa, conforme relatado na Seção III.5.1.1.2. Queixa-se o Representado que a SOG/Antaq não teria agido dessa forma no processo de expansão de seu concorrente (SEI nº 0489254, p. 25 a 28). A verificação de possíveis interferências entre os projetos pela Antaq, segundo o Representado, também foi realizada pela agência reguladora junto a SPU quanto à disponibilidade de área para a cessão do espelho d’agua a Super Terminais, em maio de 2017, uma vez que, à época - conforme relatado na Seção III.5.1.1.1, a certidão de disponibilidade do Representante encontrava-se obstada por decisão do Judiciário.

Diante desse cenário, Chibatão defende que se posicionou no processo de ampliação do TUP Super Terminais – Processo Antaq nº 50000.007501/1993 – no sentido de que a agência realizasse “(...) análise conjunta e comparativa das duas propostas, até mesmo por se tratar de obrigação legal, em termos de exame de viabilidade locacional.” (SEI nº 0489254, p. 25 a 28). O Representado refuta o argumento de Super Terminais de que poderia expandir seu terminal em direção ao TUP Porto Chibatão – isto é, em direção oposta à do TUP Super Terminais, pelo fato de possuir contratos de adesão distintos que resultam em dois terminais diferentes geridos pela mesma empresa. Observa que a ETC ATR Logística – Chibatão teve outorga adquirida de outro autorizatário, a Equatorial Transportes da Amazônia Ltda. (“Equatorial”), tendo Chibatão sucedido obrigações para exploração desse ativo para a implementação do projeto, inclusive com financiamento atrelado à realização do investimento. Assim, continua o Representado, como as outorgas do TUP Porto Chibatão e da ETC ATR Logística – Chibatão são distintas, constituindo dois ativos independentes explorados, no momento, pelo mesmo grupo econômico, e considerando a possibilidade de transferência de titularidade de um desse ativos, o argumento que o Representado teria outras áreas para expandir - isto é, executar a ampliação pretendida na área do TUP Porto Chibatão ao invés de na ETC ATR Logística – Chibatão - perderia a racionalidade (SEI nº 0489254, p.

29 a 30). Contextualiza-se que a área outorgada à Chibatão na ETC ATR Logística – Chibatão foi obtida por meio da compra dos terrenos indicados pelos números de 1 a 4, da figura abaixo: Figura 9 - Composição dos terrenos que formam o ETC ATR Logística - Chibatão Fonte: Chibatão (SEI nº 0509916, p. 25) Chibatão acrescenta que possuía, desde quando adquiriu o terreno da Equatorial em junho de 2005 – indicado pelo número 1 da Figura 9, projeto de implantação de um cais flutuante para navios de maior porte para a instalação portuária. Entre junho de 2005 e abril de 2006, quando Chibatão comprou o outro terreno da Equatorial junto ao Instituto Portus - indicado pelo número 2 da Figura 9, conforme será narrado na Seção III.5.2.1.3, Super Terminais estava autorizada a operar um píer de 240 m, conforme Resolução Antaq n°464/2005. Contudo, em virtude da Ação Popular n° 0035223-24.2006.4.01.3400 – a ser explanada na Seção III.5.2.1.3, o Representado deste PP apenas pôde apresentar novo pedido de ampliação em fevereiro de 2014, sendo que, segundo Chibatão, a transferência da propriedade do Instituto Portus para o Representado, em situação normal, teria se efetivado em janeiro de 2008. Nessa linha, para Chibatão, os terrenos adquiridos para o projeto de ampliação pretendido ficaram ociosos por seis anos, impossibilitando a implantação do mesmo. Assim, considerando a compra do imóvel junto a A.N. Cajuhy Filho & Cia Ltda.

em março de 2011 - indicados pelos números 3 e 4 da Figura 9, os terrenos que correspondem ao projeto da ETC ATR Logística – Chibatão foram adquiridos entre 2005 e 2011, muito antes da apresentação de qualquer projeto de expansão pela Super Terminais para um cais de 420 m, realizado somente em novembro de 2014 (SEI nº 0509916, p. 26 a 28). Isso posto, além do argumento de ordem regulatória – questão dos contratos de adesão distintos, Chibatão expõe que não é possível posicionar o píer pretendido no projeto de novembro de 2015 em outro espaço do espelho d’agua nos demais terrenos de Chibatão pelos seguintes motivos de ordem técnica: (i) a jusante do píer já existente o de Chibatão, de modo que a área em água não teria profundidade para suportar operações de navios, além da região possuir muitas pedras, inclusive sinalizadas; (ii) não haveria espaço em água para que o píer pudesse ser usado, pois o atual píer operado no local já ocupa a frente molhada dos terrenos que estão à jusante dele; e (iii) a instalação de outro píer no local poderia impossibilitar as operações no berço interno do atual píer de Chibatão (SEI nº 0509916, p. 40 a 42). Importa ressaltar que, quando da apresentação da adequação do projeto de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão, em novembro de 2015, o autorizatário apresentou a seguinte justificativa - segundo a correnspondência s/n, de 30/11/2015, que protocolou o pleito na Antaq: “2.

Todavia, informamos que o projeto inicial do cais flutuante para atracação e desatracação de navio, sofrerá adequação para atender os procedimentos de segurança da operação dos navios que irão atracar no referido cais, haja vista que devido a fase de vazante do rio Negro, há a necessidade de prolongamento da ponte de acesso em direção ao leito do rio, para que se possa ter maior calado. ”[130]. Nota-se que a motivação apresentada no requerimento de adequação do projeto de ampliação do ETC ATR Logística – Chibatão em novembro de 2015 calca-se em argumento de ordem técnico-operacional e não econômico. Compete contextualizar que, segundo marco regulatório instituído do setor portuário, os interessados em autorizações de terminais portuários fora do porto organizado ou correspondentes expansões não necessitam apresentar justificativas de ordem econômico-financeiras para pleitear nova outorga ou sua renovação[131]. Além disso, a mesma regulação se exime de avaliar questões técnicas do projeto de engenharia dos terminais, observando somente a regularidade dos documentos exigidos que, em se tratando de matéria afeta a projetos de engenharia e execução de obras, exige a identificação de responsável técnico, legalmente habilitado[132]. Por fim cabe registrar que, ao longo dos autos, não foram apresentados argumentos de ordem econômico-financeira por parte de Chibatão que motive o atual projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão.

Nesse cenário, a ausência de justificativa amparada em argumentos econômico-financeiros por parte de Chibatão para adequar o projeto de expansão de área da ETC ATR Logística – Chibatão junto à Antaq não causa estranhamento, por não se tratar de uma exigência regulatória. Quanto à razoabilidade da justificativa técnico-operacional para promover a adequação do projeto, uma vez que a agência reguladora não se posiciona em relação a esse quesito, tampouco constam elementos no Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70 que desafiem esses argumentos de Chibatão. Ademais, em relação à mudança de posicionamento sobre a validade das linhas limítrofes da Nota Técnica SPU nº 338/2009 por parte de Chibatão, de janeiro de 2014 – correspondência à autoridade marítima referida no parágrafo 230– para setembro de 2014 – emissão da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, nota-se que tal alteração de entendimento precedeu o protocolo do pedido de expansão do TUP Super Terminais, em novembro de 2014, conforme exposto na Seção III.5.1.1, o que permite inferir não haver nexo causal entre esses eventos.

Por fim, compete trazer característica do mercado, sublinhada por Super Terminais em diversas oportunidades ao longo da instrução[133], de que os terminais necessitam de infraestruturas portuárias de maior porte para atenderem a demanda dos armadores, o que necessariamente inclui ampliação da oferta de infraestruturas de acostagem, como píeres mais extensos para permitir o recebimento de embarcações maiores, de modo a tornarem seus ativos portuários atrativos aos seus clientes. Nesses termos, com base nas informações reunidas nos autos, o que inclui o processo de renovação de outorga da instalação portuária em tela na Antaq, não parece plausível a tese do Representante de que o projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão de novembro de 2015 teve por finalidade obstar a expansão do TUP Super Terminais. Isso posto, Super Terminais refuta o argumento de Chibatão de operar dois terminais distintos, pelo fato de ambos os ativos pertencerem a um mesmo grupo econômico e, dessa forma, a decisão empresarial dar-se de forma unificada. Na visão do Representante, haveria possibilidade do crescimento das operações da Chibatão na área da ETC ATR Logística - Chibatão, sem invadir o espaço de águas necessário à operação da concorrente vizinha e ainda usando significativo espaço de área molhada, bastando apresentar projeto condizente com os limites apresentados (SEI nº 0493766, p. 13 a 18).

Diante do quadro apresentado, deve-se reconhecer que a ETC ATR Logística – Chibatão, atualmente explorada pelo Representado, pode, mais adiante, possuir outro titular de sua outorga, de modo que considerar o agente econômico Chibatão com seus três contratos de adesão como uma instalação portuária única não parece razoável. O poder concedente setorial, em suas competências de estabelecer o planejamento portuário nacional[134] e de firmar as autorizações de instalações portuárias fora do porto organizado[135] às margens do Rio Negro, em Manaus/AM, destinadas a movimentação de carga geral e contêineres, optou pela configuração de outorga em vigor. Além disso, considerando a possibilidade perene de troca de titularidade dessas autorizações[136], entende-se que o ativo portuário explorado pelo Contrato de Adesão nº 19/2014 - ETC ATR Logística – Chibatão - independe daqueles autorizados pelos Contratos de Adesão n° 30/2014 e nº 03/2018 – todos eles de titularidade de Chibatão, ao menos que as três outorgas em tela se encontrassem em processo de unificação junto ao poder concedente e à Antaq, o que não parece ser o caso. Nesses termos, o ativo portuário, delimitado por seu instrumento de outorga, tem o direito de se expandir, respeitada a viabilidade locacional, independentemente de qual agente econômico seja titular de sua exploração.

III.5.1.2.Obras emergenciais em Super Terminais O presente evento consiste na realização de obras de contenção do maciço no terminal da Super Terminais, com o intento de prevenção contra desmoronamentos, tais quais ocorreram reiteradamente no terminal da Chibatão, conforme consta em manifestação do Representante. Para tanto, o Representante obteve autorização para as intervenções pretendidas junto: (i) à Antaq, em 09/10/2014 (SEI nº 0474289, p. 372) - por intermédio do Oficio nº 71/2014-SOG; (ii) à SPU (SEI nº 0474289, p. 31 a 33); e (iii) ao órgão ambiental competente, Instituto de Proteção Ambiental do Amazonas (“IPAAN”), em 28/02/2014 (SEI nº 0474289, p. 374 a 375). Oportuno ressaltar que a Antaq, ao autorizar a obra por intermédio do Oficio nº 71/2014-SOG, observou “(...) ressalvando-se que em hipótese alguma as mesmas poderão interferir com as instalações vizinhas nem poderão ser utilizadas para atracação de qualquer tipo de embarcação até que o projeto seja aprovado pelo Poder Concedente.”. Nesse cenário, Chibatão protocolou requerimento junto à Antaq, em 08/07/2015, com o objetivo de suspender as obras emergenciais a cargo da Super Terminais, sob o argumento de que esse autorizatário estaria iniciando suas obras de ampliação sem a devida autorização, por se tratar de intervenção relacionada ao projeto de expansão do pátio de Super Terminais sobre o Rio Negro, em direção à frente da ETC ATR Logística – Chibatão ao invés de apenas uma obra emergencial (SEI nº 0474289, p.

31 a 33 e SEI nº 0489254, p. 41 a 45). Diante da denúncia, cautelarmente, a Unidade Regional de Manaus da Antaq (“UREMN/Antaq”) paralisou as obras em 28/07/2015, justificada pela constatação in loco da “(...) continuidade das obras de estaqueamento e concretagem no leito do Rio Negro.” (SEI nº 0474289, p. 382). Após receber informações adicionais de Super Terminais, a UREMN/Antaq restabeleceu a continuidade da obra a partir de 04/08/2015, por meio do Ofício nº 000165-2015-UREMN, sob o argumento de que a intervenção em curso mostrava-se aderente ao propósito das obras emergenciais autorizadas, fazendo a seguinte observação em relação a obra em tela: “(...) limitam-se à estabilização do solo, mediante o emprego de jet grouting, instalação de estacas raiz e instalação de tubulões metálicos, não podendo haver quaisquer obras de ampliação dessa instalação portuária sem prévia aprovação do Poder Concedente.” (SEI nº 0474289, p. 421 a 422). Mais adiante, em 18/08/2015, a SOG/Antaq embargou a obra novamente, por intermédio do Ofício 310/2015-SOG, com base na decisão proferida pelo TRF-1 nos autos do Agravo de Instrumento n° 0025095- 42.2015.4.01.00001 – apresentado na Seção III.5.1.1.1, que suspendeu a certidão de disponibilidade do uso do espaço físico sobre águas da referida instalação emitida pela SPU (SEI nº 0474289, p. 426).

No mesmo sentido, a SPU/AM, em 20/08/2015, também embargou a obra, Auto de Embargo 001/2015, por conta da ampliação da laje em curso pela Super Terminais (SEI nº 0474289, p. 424). Segundo a Super Terminais, as denúncias a ambas as autoridades que vieram a embargar a obra foram realizadas por Chibatão, tanto à Antaq em Brasília, quanto à SPU/AM (SEI nº 0474289, p. 32 e 33). Nesse ambiente, Super Terminais, com vistas a desobstruir os óbices à execução de suas obras emergenciais, ingressou com a Ação nº 0049401-60.2015.4.01.3400 na 20ª Vara Federal do Distrito Federal. O pleito de antecipação de tutela foi deferido pelo Juiz singular em 01/10/2015, autorizando, assim, o prosseguimento das intervenções em questão (SEI nº 0474289, p. 428 a 437). Chibatão, por sua vez, interpôs agravo de instrumento junto ao TRF-1 contra referida decisão liminar, no sentido de fazer prevalecer a decisão da Antaq de embargo sobre a obra, cuja decisão, em sede de antecipação de tutela recursal, suspendeu a decisão liminar que liberava o prosseguimento das obras, em 20/10/2015, de modo que a obra voltou a ser embargada – prevalência da decisão da SOG/Antaq de 18/08/2015 (SEI nº 0474289, p. 439 a 441). Não obstante, em 22/10/2015, a Antaq, por meio do Oficio nº 387/2015 – SOG/Antaq, revogou o comando do embargo da obra, com base em esclarecimento feito pela SPU por intermédio do Oficio SEI n° 15971/2015-MP, de 08/10/2015 (SEI nº 0474289, p. 439 a 441).

A manifestação da Antaq mencionada não precisa o teor dos esclarecimentos da SPU, mas deduz-se que abranja a questão da validade da certidão de disponibilidade de área em águas públicas, que motivou o embargo da obra pela SOG/Antaq em 18/08/2015. Registre-se que, conforme informado por Super Terminais, foi proferida sentença declarando a perda de objeto da ação e que Chibatão apresentou recurso de apelação, o qual pende de análise pelo Judiciário (SEI nº 0474289, p. 31 a 33). Chibatão justifica sua apelação pela extinção prematura do processo judicial, que teve foco no pedido inibitório formulado pela Super Terminais e não examinado pelo juízo (SEI nº 0489254, p. 45). Pontua-se que não foram localizados nos autos as cópias das decisões referentes a esses eventos no Poder Judiciário. Importa ressaltar que a denúncia de Chibatão, com base nos eventos reportados acima, teve como efeito a paralização das obras emergenciais de Super Terminais nos seguintes períodos: (i) 28/07/2015 a 04/08/2015; (ii) 18/08/2015 a 01/10/2015; e (iii) 20/10/2015 a 22/10/2015. Registre-se que o início da obra foi autorizado em 09/10/2014. Ademais, esse evento contribuiu para prolongar a instrução da primeira etapa do processo de ampliação do TUP Super Terminais na Antaq, previamente à deliberação que culminou no Acórdão Antaq nº 120/2015, mencionada na Seção III.5.1.1.2.

Apresentados os fatos desse evento, Super Terminais considera que sua concorrente buscou interferir em matéria relacionada exclusivamente ao terminal do Representante, as obras emergenciais em questão. Para tanto, realizou petições junto às autoridades administrativas competentes – UREMN/Antaq, Antaq e SPU/AM – e ao Judiciário, valendo-se de premissas falsas e informações espaçadas (SEI nº 0474289, p. 31 a 33). Chibatão, por sua vez, argumenta que a denominada obra emergencial representa um atalho para Super Terminais promover, aos poucos e com a conivência de Antaq e SPU, a ampliação de seu pátio sobre o Rio Negro, em direção à frente da ETC ATR Logística – Chibatão. O Representado defende que Super Terminais estaria realizando intervenções em seu terminal além do recomendado pelo laudo de engenharia contratado para justificar as obras emergenciais. Nesses termos, o receio de Chibatão residiria na consolidação da ampliação de seu concorrente, sem a devida outorga por parte da Antaq para, uma vez consumado o fato, Super Terminais apenas o regularizasse, dessa forma, prejudicando o direito de ampliação do ETC ATR Logística – Chibatão (SEI nº 0489254 (SEI nº 0489254, p. 41 a 45). O Representado observou que o cancelamento da interdição pela SOG/Antaq - Oficio nº 387/2015 - teve como base apenas a existência de atos novos da SPU, que, segundo Chibatão, naquele momento, encontravam-se viciados ou sustados pelo Judiciário.

Outro ponto destacado por Chibatão é o fato de não se ter notícia do cancelamento do auto de embargo da mencionada obra por parte da SPU/AM (SEI nº 0489254, p. 44). Por fim, o Representado ressalta que a ação no Poder Judiciário, fora do âmbito da Antaq e da SPU, foi promovida por Super Terminais, de modo que não haveria qualquer evidência de abusividade de litigância por parte da Chibatão nesse fato gerador. Diante dos elementos apresentados para o presente fato gerador, cabem fazer as seguintes ponderações. Pode-se dizer que o objeto dessa controvérsia possui dois momentos. No primeiro momento, calcou-se no debate se a obra em questão teria finalidade exclusivamente emergencial ou se extrapolaria essa finalidade servindo de base para as intervenções de ampliação do pátio da Super Terminais, ainda não deferida pelas autoridades competentes. A Antaq, desde o momento de autorização da obra, atentou-se para essa possibilidade de conflito, conforme trecho do Oficio nº 71/2014-SOG, transcrito no início desta seção. Além disso, a avaliação descrita pela UREMN/Antaq parece ter apreciado tecnicamente essa controvérsia, concluindo que a obra tinha finalidade emergencial. Ressalte-se que a UREMN/Antaq teve de executar análise técnica para dirimir essa dúvida.

Mais adiante, a partir interdição da obra pela SOG/Antaq de 18/08/2015, o foco da disputa passou para a continuidade ou não da obra em virtude da validade autorização da SPU para a cessão de uso do espelho d’agua ao Representante, debatido na Seção III.5.1.1.1. Observa-se que a SOG/Antaq, área finalística da agência que regula a exploração de serviços portuários no país, reconheceu haver nexo causal entre o processo de cessão de espelho d’agua para o projeto de expansão do TUP Super Terminais e as obras emergenciais em questão. Dessa forma, a existência do mencionado nexo causal, aferido pela Antaq, denota que o presente fato gerador relaciona-se diretamente com o debate exposto nas Seções III.5.1.1.1 e III.5.1.1.2 quanto ao peticionamento nocivo feito por Chibatão no processo de ampliação do TUP Super Terminais, seja junto à SPU, seja junto à Antaq. Por conta disso, a avaliação da razoabilidade das petições para interdição da obra emergencial de Super Terminais realizadas por Chibatão depende da análise dos fundamentos dos requerimentos que tiveram por objeto a ampliação do TUP Super Terminais. Nessa linha, esses fatos geradores de litigância predatória indicados pelo Representante serão analisados na Seção III.6.3.1, que trata do mérito do presente PP.

III.5.1.3.Pleito de aumento de capacidade operacional de Super Terminais Este fato gerador de possível litigância predatória de Chibatão contra Super Terminais deriva do pleito do Representante junto à Antaq para ampliação de capacidade operacional de seu terminal a partir da implantação de novos guindastes na área já existente. O pedido foi deferido por decisão monocrática do Diretor Geral substituto da Antaq veiculada na Resolução Antaq nº 5.182/2014, de 03/01/2017, referendada pela Diretoria Colegiada da agência (SEI nº 0474289, p. 33 a 34). Chibatão impetrou MS na 3ª Vara Federal do Distrito Federal[137], em 30/01/2017, com o objetivo de ter acesso e poder se manifestar nos autos, sob a justificativa de que os guindastes seriam utilizados em área cujo direito de exploração é controverso, de modo que o eventual deferimento quanto à utilização do equipamento afetaria sua esfera de interesse (SEI nº 0474289, p. 33 a 34). A liminar formulada, que pretendia a suspensão do trâmite do processo administrativo de aumento de capacidade, foi negada em 31/01/2017 pela Juìza, com fundamento no fato de que Chibatão não possuiria interesse legítimo para interferir no processo administrativo[138] (SEI nº 0474289, p. 484 a 488).

Mais adiante, o Representado não movimentou o processo por seis meses, e o processo administrativo na Antaq seguiu seu trâmite regular até resultar no aditamento ao Contrato de Adesão nº 51/2014, firmado junto ao poder concedente setorial, de modo que, segundo Chibatão, o interesse processual em litigar sobre o assunto desapareceu (SEI nº 0474289, p. 33 a 34 e SEI nº 0489254, p. 45 a 48). No contexto da denúncia, Super Terminais qualificou tal evento como mais um elemento da estratégia anticompetitiva via litigância predatória por parte de Chibatão contra a ampliação do TUP Super Terminais. Chibatão, por sua vez, coloca que Super Terminais buscava: (i) instalar novos guindastes na extremidade de seu píer flutuante; e (ii) implantar novos equipamentos para movimentação de contêineres em seu pátio, o que incluiria a área ampliada de seu Pátio 1, declarada, segundo discussão da Seção III.5.1.2, obra de contenção do maciço. Por essa perspectiva, Chibatão defende que a instalação dos novos guindastes, embora adstrita à área outorgada à Super Terminais, localizava-se exatamente na zona de conflito entre as linhas disputadas pelas empresas. Nesses termos, para o Representado, sua petição no Judiciário teve a finalidade de garantir seu direito de manifestação no pedido de ampliação da capacidade operacional da Super Terminais que poderia afetar os interesses da ampliação do ativo ETC ATR Logística – Chibatão (SEI nº 0489254, p. 45 a 48).

O Representado ainda expôs que a Resolução Antaq nº 5.182/2017, de 03/01/2017, deferiu parcialmente o pedido original feito por Super Terminais quanto ao aumento de capacidade do Representante junto à Antaq, uma vez que a deliberação da Diretoria Colegiada da agência teria vetado a operação de equipamentos novos no denominado pátio estaqueado – Pátio 1. Ao observar o teor do art. 1º da mencionada resolução[139], nota-se que a agência teve o cuidado de especificar a localização das superestruturas objeto da ampliação e frisou que a deliberação em tela não tratava da expansão da área original da referida instalação portuária (SEI nº 0489254, p. 45 a 48). Oportuno colocar que, embora a petição de Chibatão no Judiciário tivesse o potencial de atrasar o projeto de ampliação de Super Terminais, o fato é que o Representante não indicou qualquer indício de efeitos negativos tangíveis quanto ao prazo ou custo de implementação desse projeto em decorrência da referida petição. Considerando os eventos expostos nesse fato gerador, verifica-se que Chibatão buscou atrelar sua interferência no pleito ao debate sobre a controvérsia dos limites em águas públicas entre TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão.

Para tanto, defende que tal ampliação de capacidade restrita à área do terminal da concorrente, assim como a obra emergencial por conta do maciço, debatida na Seção III.5.1.2, representaria um subterfúgio para a promoção das etapas do projeto de expansão do pátio de Super Terminais antes da obtenção da devida autorização. Por outro lado, Super Terminais queixa-se da interferência da concorrente em processo de seu interesse nos limites de sua área outorgada. Já a Antaq, ao reconhecer a possibilidade de deferimento do pleito, explicitou a localização dos equipamentos e instalações promotores do aumento de capacidade requerida, de modo a ter condições de exercer a fiscalização da implantação dessas superestruturas no terminal. De posse desse cenário, há indícios que a deliberação da Antaq na Resolução Antaq nº 5.182/2014 e a posterior atividade fiscalizatória da agência teriam condições de mitigar a preocupação de Chibatão quanto ao eventual início velado do projeto de expansão do TUP Super Terminais por intermédio do aumento de capacidade em tela. Mesmo assim, o Representado optou por acionar o Judiciário, posteriormente à edição da mencionada resolução, de modo a obstar a instrução do processo de Super Terminais, pautado em uma justificativa que, em princípio, já se encontrava endereçada pela deliberação da Antaq.

Quanto ao presente fato gerador, pelas informações trazidas aos autos, por um lado, parece ser questionável a razoabilidade do peticionamento por parte de Chibatão nesta lide, que poderia trazer prejuízos concorrenciais a seu rival. Por outro, deve-se reconhecer que o requerimento do Representado junto ao Judiciário não logrou êxito, não interferindo na obtenção da autorização requerida por Super Terminais à época que resultou no aditamento ao Contrato de Adesão nº 51/2014. Além disso, o Representante não apresentou quaisquer elementos que indicassem efeitos negativos tangíveis quanto ao prazo ou custo de implementação desse projeto, de modo que parece razoável afastar a ocorrência de prática anticompetitiva em relação ao presente fato gerador de forma isolada. III.5.1.4.Obstrução do berço de atracação de Super Terminais em virtude de balsa fundeada por Chibatão, em 2009 Com relação à alegada obstrução de berço de Super Terminais, o Representante coloca que Chibatão instalou píer flutuante, em 2009, afetando as operações de Super Terminais. Segundo a denúncia, a Antaq determinou que o flutuante fosse reposicionado em 16/12/2009, por meio do Oficio 451/2009-DG, uma vez que a movimentação da estrutura náutica não havia sido aprovada pela agência e o novo posicionamento era contrário aos limites definidos pela SPU e demais autoridades, no âmbito da Nota Técnica SPU nº 338/2009.

A contenda foi resolvida somente em 30/06/2010, com atuação da Antaq, quando publicada Resolução Antaq nº 1.741/2010, que interditou o terminal explorado por Chibatão, enquanto a autorizatária não retirasse o flutuante. Durante a controvérsia, Super Terminais alega ter operado com 50% de sua capacidade durante 6 meses (SEI nº 0474289, p. 16 a 21). Compete destacar que o flutuante em questão foi posicionado no espelho d’agua referente ao atual Contrato de Adesão nº 19/2014, isto é, a área outorgada do empreendimento ATR Logística – Chibatão, conforme ilustra a figura abaixo: Figura 10 - Imagem da estrutura náutica da Chibatão impedindo as operações no cais interno da Super Terminais Fonte: Super Terminais (SEI nº 0474289, p. 17) Chibatão, em sua manifestação de 14/06/2018, ao se posicionar sobre a questão, afirmou que a lide já teria havido sido resolvida pelas autoridades competentes, não cabendo atuação do órgão de defesa da concorrência nesse evento (SEI nº 0489254, p. 24). Diante do posicionamento apresentado pelas partes em relação a esse fato gerador, verifica-se que, conforme salientado na versão de Super Terminais, a Antaq reconheceu nesse episódio a legitimidade da decisão da SPU na definição dos limites do espelho d'agua contida na Nota Técnica SPU nº 338/2009, fato não contestado por Chibatão.

Além disso, o posicionamento de Chibatão não levou em conta que o fato poderia extrapolar questões regulatórias, devidamente solucionadas pela atuação da Antaq no caso, mas poderia incorrer em práticas anticoncorrenciais, a ser apreciado por este Conselho. De fato, como já colocado, o Representado não apresentou qualquer justificativa para a instalação de tal estrutura sem a devida autorização dos órgãos competentes. Além disso, é possível que tal píer flutuante tenha prejudicado seu único concorrente e, consequentemente, a concorrência no mercado em questão. De toda sorte, como esse fato gerador encerrou-se em junho de 2010, observa-se a prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do processo administrativo em tela, por ter ultrapassado cinco anos, conforme disposto no caput art. 46 da Lei nº 12.529/2011[140]. Dessa forma, independentemente se houve ou não infração concorrencial nesse fato gerador, este Conselho não teria base legal para aplicar sanções ao suposto ilícito concorrencial cometido por Chibatão. III.5.1.5.Posicionamento da Antaq em relação à denúncia de litigância predatória realizada por Super Terminais Em 20/01/2016, Super Terminais apresentou perante a Antaq denúncia de sham litigation contra sua concorrente.

Em que pese à agência não ter competência para analisar e deliberar sobre a ocorrência de práticas anticompetitivas, mesmo no setor em que regula[141], a Antaq apreciou a denúncia por intermédio da Nota Técnica 4/2017/CRP/SRG/Antaq, de 23/02/2017 (SEI nº 0474289, p. 490 a 507), e do Parecer Técnico n. 11/2018/GRP/SRG, de 25/04/2018 (SEI nº 0474289, p. 97 a 101), para posterior comunicação a este Conselho, por força do art. 31 da Lei nº 10.233/2001. Ambas as manifestações da Superintendência de Regulação da Antaq (“SRG/Antaq”), em síntese, consideram que Chibatão estaria tumultuando o processo e impedindo o aumento da oferta de serviços portuários. A seguinte passagem da Nota Técnica 4/2017/CRP/SRG/Antaq sintetiza a visão dessa setorial em relação à denúncia de litigância predatória cometida por Chibatão: "80. Vê-se, ainda, que as alegações iniciais do Chibatão em relação aos limites do espaço físico sobre águas públicas não apresentaram nenhum respaldo jurídico e não resistiram às análises desta Agência e do SPU, reforçando a tese de mero inconformismo em relação às decisões administrativas ou, ainda, de conduta anticoncorrencial, haja vista o grande número de expedientes desta empresa peticionando a suspensão do processo." Oportuno colocar que a SRG/Antaq parte da premissa da validade da linha de divisa do espelho d’agua entre os TUP Super terminais e ETC ATR Logística – Chibatão estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009 para fundamentar seu entendimento.

Nesse ambiente, Super Terminais defende a razoabilidade de suas petições junto às autoridades no sentido de alertá-las, segundo o ponto de vista do Representante, para as regras vigentes de divisão de área molhada entre os terminais que constam na Nota Técnica SPU nº 338/2009. Assim, enquanto as petições de Super Terminais junto às autoridades administrativas e judiciárias teriam por finalidade a ampliação de seu terminal, as de Chibatão visariam obstaculizar o concorrente, uma vez que não apresentaria interesse empresarial razoável (SEI nº 0474289, p. 34 a 38). Para ilustrar sua tese, Super Terminais apresentou quadro comparando o perfil de atuação de ambas as concorrentes quanto à realização de petições frente às autoridades do Executivo e do Judiciário: Figura 11 - Perfis de atuação de Super Terminais e Chibatão quanto à realização de petições frente às autoridades do Executivo e do Judiciário Fonte: Super Terminais (SEI nº 0474289, p. 34 a 38). - Para Chibatão, a instrução processual feita pela Antaq referente à conduta de litigância predatória não considerou o posicionamento de Chibatão sobre a denúncia feita por sua concorrente, uma vez que não foi oportunizado ao Representado qualquer chance de conhecer as alegações feitas por Super Terminais e muito menos de apresentar defesa em face delas.

Por fim, o Representado defende que sua litigância administrativa e judicial na presente contenda não é desprovida de fundamentação jurídica, não está calcada em informações enganosas, e tampouco traduz pretensão com baixa probabilidade de sucesso, o que denotaria ausência de qualquer estratégia anticompetitiva de sua parte (SEI nº 0489254, p. 48 a 50). Uma vez que a denúncia de sham litigation cometida por Chibatão perante a Antaq coincide com o próprio objeto do presente processo, o posicionamento sobre essa matéria será debatido na Seção III.6.3.1. III.5.2.Denúncia realizada por Chibatão contra Super Terminais e o Sr. Franco Di Gregório A denúncia de práticas anticompetitivas supostamente realizadas por Super Terminais e pelo Sr. Franco Di Gregório constante nas manifestações de Chibatão, que se enquadraria como litigância predatória, possui, segundo o Representado deste PP, seis fatos geradores, a saber: Uso de pessoas interpostas para ajuizamento de ações populares com o fim de ocultar os reais interesses anticompetitivos das demandas; Fórum shopping, com a propositura de ações idênticas em diferentes jurisdições com o intento de ampliar a probabilidade de se alcançar o propósito anticompetitivo; Veiculação de informações evidente e sabidamente falsas, para induzir o julgador em erro; Venire contra factum proprium; Litigância desprovida de legítimo interesse de agir; e Reiteradas demonstrações de má-fé em diversas oportunidades. Cabe destacar que a participação do Sr.

Franco Di Gregório nos supostos ilícitos concorrenciais decorre, nos termos da manifestação de Chibatão de 08/08/2018, do fato de a mencionada pessoa física ter sido um dos protagonistas em um dos eventos narrados no fato gerador listado no item “a” do parágrafo anterior, conforme será apresentado na Seção III.5.2.1.1 (SEI nº 0509916, p. 57 a 62). Chibatão enfatiza que Super Terminais realiza manobras processuais peticionando ostensivamente em todo e qualquer processo relacionado ao complexo portuário de Chibatão. Destaca que tais peticionamentos são realizados em áreas e terminais desvinculadas da área conflituosa relacionada à definição da linha d'água, debatida na Seção III.5.1.1, com o único intuito de gerar entraves ao desenvolvimento e à operação de sua concorrente (SEI nº 0509916, p. 51). Mais adiante na instrução processual, Chibatão acrescentou mais um elemento de ocorrência de supostas práticas anticompetitivas por parte de seu rival: eventuais óbices feitos por Super Terminais para retardar o processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão na alçada da Antaq, em especial após a aprovação pela agência reguladora do processo de expansão do TUP Super Terminais, por intermédio do Acórdão Antaq nº 59/2019, em 09/08/2019 (SEI nº 0678305, p. 4 a 12). Nesse cenário, cada um dos seis fatos geradores apontados originalmente por Chibatão, mais a questão trazida a posteriori do processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão serão abordados a seguir.

Por fim, será apresentado também o posicionamento da Antaq em relação à denúncia de prática anticompetitiva em tela. III.5.2.1.Uso de pessoas interpostas para ajuizamento de ações populares com o fim de ocultar os reais interesses anticompetitivos das demandas Quanto ao primeiro fato gerador, uso de pessoas interpostas para ajuizamento de ações populares com o fim de ocultar os reais interesses anticompetitivos das demandas, Chibatão alega que Super Terminais teve participação direta no ajuizamento de diversas ações populares em face de Chibatão, valendo-se do uso de "laranjas", em, pelo menos, cinco processos judiciais distintos contra Chibatão, com a finalidade de impedir ou reverter o crescimento da empresa. Essas ações populares podem, de acordo com o Representado do PP em tela, ser segmentadas em três grupos: (i) licitação de área da Empresa de Navegação da Amazônia S/A (“Enasa”); (ii) área da Frigomasa; e (iii) terreno da Equatorial (SEI nº 0509916, p. 54 a 69). III.5.2.1.1. Primeiro grupo de ações populares: licitação da área da Enasa Segundo Chibatão, o primeiro grupo de ações populares refere-se à licitação de área da Enasa, localizada entre dois terrenos do mencionado autorizatário, ocorrida em junho de 2004. As duas ações populares em questão, perante a Justiça Federal do Amazonas, em março de 2006, e a Justiça Federal do Distrito Federal, em novembro de 2006, foram movidas pelo Sr.

Sandro Berti e tinham por objeto, dentre outros aspectos, a suspensão de obras de Chibatão na área da Enasa[142]. O Representado neste PP contextualiza que, quando da licitação do terreno em questão, o Sr. Sandro Berti sagrou-se vitorioso no certame, contudo não lhe foi adjudicado o objeto licitado, entregue ao segundo colocado no certame, a J. F. de Oliveira Navegação Ltda. (“JF Oliveira”), empresa pertencente ao grupo Chibatão. Isso porque a JF Oliveira obteve decisão judicial favorável na Ação Ordinária n° 0014839-33.2004.8.14.0301, que teve por objeto o resultado do certame em tela e contestou a regularidade fiscal e a idoneidade moral do licitante vencedor (SEI nº 0509916, p. 57 a 62). De acordo com Chibatão, dessa ação ordinária e sua decisão derivou inquérito policial para apurar as condutas ilícitas cometidas pelo Sr. Sandro Berti, cujo resultado constatou que o autor do primeiro grupo de ações populares contra o Representado neste PP agia em nome de terceiros, possivelmente do Sr. Franco di Gregório, que juntamente com demais membros de sua família, compunham e ainda compõem o quadro societário de Super Terminais. Pelas menções às decisões judiciais apensadas por Chibatão aos autos, o Sr. Sandro Berti e o Sr. Franco di Gregório foram condenados no caso por fraude em licitação[143] (SEI nº 0509916, p. 57 a 62).

Com base nesses elementos, Chibatão defende que Super Terminais buscava evitar que o terreno na Enasa ingressasse definitivamente no patrimônio de seu principal concorrente. Para tanto, o Representante deste PP, em um primeiro momento, teria buscado fraudar a licitação da área da Enasa e, diante desse insucesso, adotou outros meios, as ações populares em tela, para impedir que o fato se consumasse. Tal estratégia revelaria, na ótica de Chibatão, propósito anticompetitivo e exclusionário de seu rival (SEI nº 0509916, p. 57 a 62). De acordo com Chibatão, os possíveis interesses empresariais da Super Terminais na causa foram reconhecidos também na sentença da ação popular ajuizada perante a Justiça Federal do Estado do Amazonas[144], proferida em agosto de 2007, em primeira instância, que pode ser verificado na seguinte passagem: “(...) em nenhum momento o autor popular se viu preocupado com questões ambientais, mas sim envolvido em disputas empresariais e econômicas, já que age na qualidade de interessado nas causas de Franco Di Gregório (CONCORRENTE DIRETO DO REQUERIDO), agindo SEMPRE em juízo a seu favor.” (SEI nº 0509916, p. 62 a 64).

Super Terminais, ao se posicionar sobre os três grupos de ações populares associados ao primeiro fato gerador da denúncia realizada por Chibatão, considerou que em todas elas houve nítido interesse público a ser protegido e, além disso, não haveria nos autos dessas ações populares evidências concretas ou reconhecimento judicial de participação de Super Terminais (SEI nº 0579499, p. 9 a 27). No que se refere ao primeiro grupo de ações populares atinentes aos terrenos da Enasa, o Representante deste PP coloca que os ativos em questão não possuíam cadeia dominial registrada, sugerindo prática de grilagem em terras públicas federais. Além do mais, segundo o relato de Super Terminais sobre os argumentos dessas ações populares, Chibatão teria cometido um conjunto de infrações à legislação ambiental, a exemplo de degradação ao meio ambiente, criação de acrescidos de marinha em desrespeito às autoridades locais e supressão da cobertura vegetal e extração irregular de terra, com modificação da paisagem (SEI nº 0579499, p. 9 a 27). Quanto a esse primeiro grupo de ações populares, verifica-se que Super Terminais manteve-se silente em relação às eventuais condutas ilícitas cometidas pelo Sr. Sandro Berti no curso das ações populares em tela e sua suposta associação com o Sr. Franco di Gregório, apontadas por Chibatão.

O Representante deste PP também não abordou a sentença da ação popular emitida pela Justiça Federal do Estado do Amazonas, em agosto 2007, contrária ao objetivo da ação popular, e que, conforme trecho destacado acima – parágrafo 292, indicava participação do Sr. Franco di Gregório, ligado à época com Super Terminais, em suposta prática ilícita. Dessa forma, deve-se ponderar a afirmação de Super Terminais de que não há reconhecimento judicial de sua participação nas ações populares em tela. Ainda com relação a esse primeiro grupo de ações populares, considerando as informações nos autos até o momento, sabe-se que: (i) o processo licitatório que levou à aquisição da área da Enasa por Chibatão ocorreu em junho de 2004; (ii) os pedidos de ação popular junto à Justiça Federal do Amazonas e à Justiça Federal do Distrito Federal foram peticionados em março de 2006 e em novembro de 2006, respectivamente; e (iii) a sentença de uma das ações populares, em primeira instância, foi proferida pela Justiça Federal do Amazonas em 2007. Não consta nos autos qualquer informação complementar em relação ao percurso e ao status dessas ações populares no Judiciário ou mesmo se houve algum efeito materializado em virtude do retardo na implantação do projeto de Chibatão para a área da Enasa. Verifica-se que o evento-chave deste grupo de ação popular, pelas informações disponíveis nos autos, ocorreu há mais de dez anos da instauração deste PP.

Por conseguinte, observa-se a prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública em caso de abertura de processo administrativo e condenação da denunciada, por ter ultrapassado o prazo de cinco anos da ocorrência dos eventos, conforme disposto no caput art. 46 da Lei nº 12.529/2011[145]. Dessa forma, independentemente se houve ou não infração concorrencial nesse fato gerador, neste momento, este Conselho não teria base legal para aplicar sanções ao suposto ilícito concorrencial cometido por Super Terminais. III.5.2.1.2.Segundo grupo de ações populares: área da Frigomasa Já o segundo grupo refere-se à área da Frigomasa, no qual a estudante Gisleângela Marques de Oliveira interpôs duas ações populares contra Chibatão[146], ambas protocoladas em 24/03/2011, que tinham por finalidade: (i) questionar a extinção da sociedade de economia mista estadual Frigomasa, do qual Chibatão se tornou sócia majoritária e passou a ser titular dos imóveis que lhe pertenciam; e (ii) averiguar suposta fraude registral, bem como apurar acusações de aterramento, apossamento e instalações irregulares do TUP Porto Chibatão em área de grande relevância para o seu aumento da capacidade, defronte a da Frigomasa. Informa-se ainda ter havido indisponibilidade dos bens da Frigomasa por um período de tempo (SEI nº 0509916, p. 62 a 64). Contudo, o Representado deste PP não precisa o período de indisponibilidade dos ativos em tela.

A tese de litigância predatória cometida por Super Terminais para o segundo grupo de ações populares reside em dois aspectos. O primeiro é a coincidência dos advogados da autora atuarem em causas judiciais como procuradores de Super Terminais no mesmo período. O segundo consiste no fato de o Representante deste PP, que não é parte formal na ação popular, ter apresentado cópia da decisão judicial concessiva da medida liminar que tornou os bens da Frigomasa indisponível – afetando à época a exploração dessa área por Chibatão - no Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, que trata da outorga da ETC ATR Logística – Chibatão[147] no âmbito da Antaq, um dia antes da publicação da decisão. Chibatão coloca que tal medida teve por efeito retardar a obtenção das autorizações necessárias para poder explorar terminal portuário na área de propriedade da Frigomasa por Chibatão (SEI nº 0509916, p. 62 a 64). De acordo com o Representado deste PP, ambas as ações populares ainda estão em curso e nelas têm sido praticados atos processuais, sendo uma delas[148] parcialmente extinta, sem exame de mérito, e julgada improcedente no restante pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, enquanto a outra[149] foi extinta, com regulação de mérito, por força da prescrição, de modo que ambas aguardam análise dos recursos especial e extraordinário interpostos (SEI nº 0509916, p. 62 a 64).

O Representante deste PP, ao abordar esse segundo grupo de ações populares, confirmou os contornos da lide apresentados por seu concorrente, reforçando que o objeto das ações populares encontravam-se: (i) nos termos da negociação de controle societário de uma empresa estatal por uma privada, a exemplo da transferência de controle por emissão de novas ações não ter sido precedida de autorização legislativa competente; e (ii) em posturas unilaterais de Chibatão como ocupar ilegalmente a área da Frigomasa antes da aquisição e fraudes registrais, supostamente aquiescidas por cartorários da região (SEI nº 0509916, p. 62 a 64). Registre-se que Super Terminais não fez qualquer consideração específica em relação à tese de prática anticompetitiva proposta por Chibatão referente a este grupo de ações populares (SEI nº 0579499, p. 9 a 27). Com base nos autos, nesse segundo grupo de ações populares, que datam de maio de 2011, não se verificam referências temporais que permitam a quantificação de eventuais efeitos da suposta conduta, especialmente o período de indisponibilidade dos bens da Frigomasa. Não bastasse essa evidência, a tese de litigância predatória alegada por Chibatão[150], não possui, em princípio, nexo causal evidente, tampouco possui decisão judicial que ateste esse eventual nexo causal, diferentemente do primeiro grupo de ações populares. III.5.2.1.3.Terceiro grupo de ações populares:

terreno da Equatorial Por fim, o terceiro grupo de ações populares relaciona-se com uma ação popular específica[151] referente ao terreno da Equatorial, imediatamente adjacente ao terminal da Super Terminais, imóvel à época de propriedade do Instituto Portus. A ação popular movida foi pelo Sr. José Rui Silva de Oliveira, cujos advogados eram os mesmos que atuavam para Super Terminais naquele momento, em 30/11/2006, teve por objeto impedir a compra de imóvel de propriedade do Instituto Portus pelo Grupo Chibatão à época (SEI nº 0509916, p. 64 a 69). O Representado neste PP contextualizou que o imóvel em questão pertenceu anteriormente à Superintendência Estadual de Navegação, Portos e Hidrovias (“SNPH”) – autoridade portuária do Porto de Manaus/AM, autarquia do Governo do Estado do Amazonas - tendo sido penhorado para garantir crédito ao Instituto Portus. Tal instituto, por sua vez, colheu proposta para executar a venda do terreno, escolhendo, em abril de 2006, a de Chibatão que se mostrou mais vantajosa em termos monetários a de Super Terminais – R$ 15 milhões contra R$ 10 milhões. Em agosto de 2006, firmado o compromisso de compra e venda entre o Instituto Portus e Chibatão, Super Terminais apresentou proposta no valor de R$ 17 milhões pelo ativo, o que não foi aceito pelo mencionado instituto. Em novembro de 2006, formalizou-se a transferência do imóvel da SNPH ao Instituto Portus, em dação em pagamento, pelo valor de R$ 17.367.776,49 (SEI nº 0509916, p. 64 a 69).

Com o intento de obstar a compra do terreno da Equatorial por Chibatão, o Representado neste PP coloca que, no âmbito da Antaq, Super Terminais apresentou petição com termos bastante semelhantes e conduzida pelos mesmos advogados participantes da ação popular em questão. Nos autos do processo da Antaq, Chibatão acostou laudo de avaliação do imóvel da Equatorial fazendo constar a SNPH como a efetiva cliente, sendo que o mesmo foi encomendado pela própria Super Terminais, dando a entender que a estatal teria vendido o bem a Chibatão por preço muito inferior ao seu verdadeiro valor, com vistas a induzir a agência reguladora ao erro. A Antaq, ao apreciar o caso em Comissão de Processo Contencioso específico[152], constatou tal equívoco e o arquivou (SEI nº 0509916, p. 64 a 69). Nesse quadro do terceiro grupo de ações populares, Chibatão enxerga prática anticompetitiva por parte de Super Terminais com base no nítido interesse deste autorizatário na aquisição do bem em tela, lindeiro ao seu TUP, e na tentativa de Super Terminais buscar a invalidação do processo de venda do terreno por parte do Instituto Portus, por conta do valor pago por Chibatão abaixo do valor de transferência do imóvel entre SNPH e o mencionado instituto, enquanto o Representante deste PP fez sua oferta no processo de venda e não obteve êxito (SEI nº 0509916, p. 64 a 69). Para Chibatão, esse terceiro grupo de ações teve efeito em suas atividades empresariais.

Segundo o Representado deste PP, com a aquisição dos terrenos da Equatorial, tanto junto ao Instituto Portus, em abril de 2006, quanto junto a própria Equatorial em junho de 2005 – reportado na Seção III.5.1.1.5, havia planos de implantação de um cais flutuante para navios de maior porte na ETC ATR Logística – Chibatão. Chibatão avaliava à época que, em situação normal, a transferência da propriedade do terreno do Instituto Portus seria efetivada em janeiro de 2008. Não obstante, em virtude da ação popular em tela, Chibatão narra ter tido somente condições de apresentar o pedido de ampliação da instalação portuária em fevereiro de 2014, de modo que o terreno adquirido permaneceu ocioso por seis anos, impedindo que as obras de ampliação pretendidas pudessem se efetivar. O Representado deste PP reporta que, ao final do processo da ação popular, o Judiciário considerou a venda perfeitamente legítima (SEI nº 0509916, p. 26 a 28). Registre-se que não constam nos autos os elementos que levam Chibatão a concluir sobre o período de atraso para a apresentação do pleito de expansão de sua ETC de seis anos, tampouco cópia da decisão judicial que comprova o desfecho de tal ação popular no Judiciário. A respeito de terceiro grupo de ações populares, o posicionamento de Super Terminais em relação à matéria pouco acrescenta ao que já foi colocado (SEI nº 0579499, p. 9 a 27). De qualquer modo, cabe trazer à tona os seguintes pontos.

Primeiro, assim como nos demais grupos de ações populares, o Representado deste PP busca associar o autor da ação popular em tela como um cidadão agindo nos interesses de Super Terminais, pelo fato do Sr. José Rui Silva de Oliveira valer-se do mesmo escritório de advogados desse autorizatário naquele momento. Segundo, Chibatão faz correspondência entre a ação popular e o processo na Antaq para discutir a aquisição do terreno da Equatorial por Chibatão, em que Super Terminais teria apresentado informações falsas, fato corroborado, em princípio, pela decisão da agência reguladora sobre o processo, de modo a comprovar a tese do Representado do PP em tela. Terceiro, o Representado deste PP quantificou os efeitos da suposta conduta em seis anos de ociosidade da área adquirida para fins de operação portuária conforme projeto de ampliação pretendido, estipulando o marco de término desse efeito no momento do requerimento do pedido de expansão de área, em fevereiro de 2014. Quarto, em que pese ter informado que o desfecho da ação popular qualificou a venda do terreno realizada pelo Instituto Portus como legítima, Chibatão apenas fez menção a trecho de voto condutor de um desembargador do TRF-1 na apelação da ação popular, sem data informada, como parte de sua argumentação. Não apresentou, contudo informações complementares sobre o atual status da ação popular em tela, o tempo transcorrido ao longo do processo no Judiciário e o teor integral da sentença.

Dos quatro pontos trazidos acima, o mais representativo para fins desta análise é o suposto atraso no projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, que, assim como os demais, depende da validade do primeiro ponto: o da associação do autor da ação popular em questão com um cidadão agindo nos interesses de Super Terminais. Tal associação coincide com a tese utilizada por Chibatão no segundo grupo de ações populares, retratados na Seção III.5.2.1.2. Assim como no segundo grupo, para o terceiro grupo de ações populareso nexo causal entre a autoria da ação popular e um cidadão atuando nos interesses do Representante não parece, em princípio, evidente. III.5.2.2. Forum shopping O segundo fato gerador apontado por Chibatão de práticas anticompetitivas de sua rival é a propositura de ações idênticas em diferentes jurisdições a fim de ampliar a probabilidade de se alcançar o propósito anticompetitivo, denominado pela doutrina como forum shopping. Segundo Chibatão, no primeiro grupo de ações populares descritos na Seção III.5.2.1.1, de autoria do Sr. Sandro Berti, os pedidos de ação popular junto à Justiça Federal do Amazonas e à Justiça Federal do Distrito Federal são idênticos, tendo sido apresentados em 06/03/2006 e em 01/11/2006, respectivamente. Destaca-se que na petição tramitada no Estado do Amazonas o Ministério Público Federal (“MPF”) se manifestou contrário ao pleito da ação popular em 26/09/2006, posição seguida pelo TRF-1, de 11/10/2006.

Assim, o ingresso com ação popular na Justiça Federal do Distrito Federal se deu após esses fatos, o que evidenciaria, na visão do Representado neste PP, propositura de ações praticamente idênticas, fundadas em direito e legitimidade mais do que questionáveis e em foros distintos, denotando sham litigation (SEI nº 0509916, p. 69 a 74). A prática de forum shopping também estaria presente no segundo grupo de ações populares descritos na Seção III.5.2.1.2, uma vez que o peticionamento de uma das ações populares[153] em questão possui as mesmas acusações - suposta fraude registral e aterramento, apossamento e instalação irregulares por parte de Porto Chibatão - do que petições apresentadas junto à PF[154], à SPU[155], à Antaq[156] e ao poder concedente setorial[157]. Registre-se que a petição à PF resultou em inquérito policial, arquivado mais adiante, de acordo com o Representado deste PP. Chibatão ressalta a intencionalidade de Super Terminais em paralisar as atividades do TUP Porto Chibatão ou evitar sua ampliação, em terminais localizados fora da área de conflito entre os terminais vizinhos pela linha divisória limite no espelho d’água (SEI nº 0509916, p. 69 a 74).

Nota-se que as alegações de forum shopping cometida por Super Terminais orbitam o primeiro e o segundo grupo de ações populares, sendo que no primeiro grupo, independentemente da comprovação do eventual nexo entre o autor da ação popular e o Representante deste PP, o fato gerador encontra-se, de acordo com as informações disponíveis, prescrito. Já no segundo grupo, o nexo entre autor da ação popular e Super Terminais não se mostra, conforme debatido na Seção III.5.2.1.2, evidente. Nesse cenário, a alegação de prática de forum shopping por parte de Super Terminais perde o objeto. III.5.2.3.Veiculação de informações evidente e sabidamente falsas, a fim de induzir o julgador em erro Na perspectiva do Representado deste PP, seu concorrente apresenta um conjunto de informações falsas, nos diferentes fóruns que ingressou contra Chibatão, como o Judiciário, a SPU, a Antaq e o poder concedente setorial, de modo a induzir o julgador ao erro (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). Grande parte dessas petições tratava do processo de ampliação do TUP Porto Chibatão. O projeto de ampliação do TUP Porto Chibatão, de acordo com a Antaq, na Nota Técnica n° 31/2017/GRP/SRG[158], foi protocolado em 21/03/2011 e consistia na construção de rampa de acesso e ampliação de área a ser utilizada como pátio de estocagem de contêineres, carretas e cargas gerais, correspondente à área da Frigomasa[159].

Além disso, mais adiante, o Representado neste PP requereu um novo pedido de ampliação de área, bem como a adaptação do contrato a então nova Lei dos Portos[160]. A autorização para a expansão do TUP Porto Chibatão foi materializada em 23/12/2014, com a publicação do Contrato de Adesão n° 30/2014 (SEI nº 0474289, p. 76 a 79). Mais adiante, o mencionado contrato de adesão foi aditado em 18/04/2016 para mais uma ampliação de área, passando de aproximadamente 381,7 mil m² para 394,8 mil m². Posteriormente, o Representado deste PP solicitou expansão de mais 400 m do píer flutuante do TUP Porto Chibatão, alcançando a área de aproximadamente 402,5 mil m², e alteração do perfil de carga de carga geral e contêiner para carga geral, contêiner, granel líquido e gasoso e granel sólido, cuja autorização foi dada pelo Contrato de Adesão n° 03/2018, em 27/03/2018 (Processo Antaq 50000.000912/1999 – SEI Antaq nº 0007730). Na alçada da Antaq, Chibatão coloca que Super Terminais pleiteou medidas da agência reguladora em relação a supostas irregularidades na aquisição de imóvel por Chibatão da empresa Frigomasa, sob a tese de que a liquidação dessa sociedade teria sido supostamente irregular, apresentando, para tanto, decisão antecipatória de tutela do segundo grupo de ações populares debatidas na Seção III.5.2.1.2[161]. Relata o Representado deste PP que os efeitos da liminar apresentada, quando protocolados na agência reguladora, já se encontravam suspensos (SEI nº 0509916, p. 74 a 88).

Ainda no âmbito do processo de ampliação do TUP Porto Chibatão na agência reguladora, Super Terminais alegou junto à Antaq que seu concorrente não poderia ter o seu pleito atendido pelos seguintes motivos: (i) a área da instalação portuária não estaria devidamente autorizada pela SPU, por não ter obtido a correspondente certidão de disponibilidade da mencionada área; e (ii) faltaria nos autos o documento de “nada a opor” da autoridade marítima. O Representado neste PP informa que esse conjunto de petições foi realizada entre 17/12/2015 e 24/05/2018, totalizando nove requerimentos. Sobre os documentos da SPU supostamente faltantes, segundo Chibatão, a própria Antaq teria revelado a fragilidade e a contrariedade das alegações da Super Terminais. A respeito da certidão de "nada a opor" da autoridade marítima, de acordo com Chibatão, as alegações do Representante deste PP mostraram-se contraditórias, uma vez que a certidão já havia sido apresentada nos autos (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). Sobre o mesmo assunto, agora no Judiciário, relata o Representado neste PP que Super Terminais, em 07/11/2017, impetrou MS perante à Justiça Federal do Distrito Federal[162], visando impedir a ampliação em mais 400 m do píer flutuante do TUP Porto Chibatão, que, em duas decisões subsequentes, teve medida liminar negada.

No mesmo processo judicial, de acordo com Chibatão, Super Terminais buscou obter tutela judicial que suspendesse o Processo Antaq nº 50000.0009121/1999, que tratava da ampliação do TUP Porto Chibatão, até que a Antaq examinasse recurso administrativo interposto pelo Representante deste PP que seria, de acordo com seu concorrente, incabível e despido de efeito suspensivo. O Representado deste PP aponta que as alegações de seu vizinho foram rechaçadas, sendo negada a tutela de urgência vindicada. Chibatão sublinha que o argumento para Super Terminais intervir nesse caso foi o de que suas instalações seriam lindeiras ao TUP Porto Chibatão, o que seria falso para o Representado deste PP, para forçar um interesse jurídico que potencialmente legitimaria sua atuação no pleito de sua rival (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). A questão da autorização da ampliação do TUP Porto Chibatão também foi levada ao poder concedente setorial, em petições de 11/12/2017 e de 25/01/2018 por Super Terminais, com o intento de impedir a expansão do píer flutuante em 400 m. De acordo com o Representado neste PP, Super Terminais argumentou a suposta inviabilidade do pedido de ampliação de seu rival, sob a tese de que a empresa ainda não seria titular de contrato de cessão de uso do espelho d'água junto a SPU, mesmo sabendo, segundo Chibatão, que esse documento não representava requisito para a outorga de autorização.

Chibatão acrescenta que seu rival teria colocado ao poder concedente setorial que a deliberação sobre o pleito de ampliação do TUP Porto Chibatão somente fosse realizada após a decisão da Antaq sobre o recurso administrativo, que seria incabível, bem como omitido as decisões contrárias a Super Terminais sobre esse assunto no Judiciário (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). A ausência de contrato de cessão de uso de águas para área do TUP Porto Chibatão, que motivou o ingresso tanto na Justiça quanto no poder concedente setorial contra a deliberação da Antaq sobre o processo de expansão dessa instalação portuária, também serviu de justificativa para petição de Super Terminais no âmbito da SPU, em 07/05/2018, de acordo com Chibatão. Para apurar as acusações, a SPU chegou a embargar a ampliação já autorizada, por meio do Contrato de Adesão n° 03/2018, pelo poder concedente setorial. Todavia, aquela Secretaria decidiu, ao fim, suspender tal embargo. Mesmo assim, relata o Representado deste PP, que Super Terminais apresentou nova e agressiva manifestação, em 04/07/2018, exigindo o restabelecimento do embargo à estrutura ampliada do TUP (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). Ainda referente ao processo de ampliação de TUP Porto Chibatão, na esfera da SPU, segundo Chibatão, o Representante deste processo apresentou denúncia, com as seguintes alegações contra seu concorrente, em 11/09/2015:

(i) ocupação irregular de águas públicas por Chibatão, uma vez que seu terminal estaria ocupando 710 m e só teria autorização para utilizar 450 m; (ii) a licença ambiental da infraestrutura de acostagem de 710 m teria irregularidades; (iii) faltaria manifestação de "nada a opor" da autoridade marítima; (iv) não teria havido a regularização de suas instalações, conforme art. 11 e art. 17 da Portaria SPU nº 404/2012[163]; (v) o pedido de ampliação afrontaria a Nota Técnica SPU nº 338/2009 da SPU; (vi) teriam ocorrido inúmeros incidentes no TUP Porto Chibatão; e (vii) teriam sido realizados aterros ilegais e adquiridas irregularmente inscrições de ocupação no pedido de cessão de águas públicas no TUP Porto Chibatão e a emissão da respectiva certidão pelo órgão público competente[164] (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). O Representado deste PP defende que os argumentos de Super Terminais de que não haviam sido apresentados os pareceres de "nada a opor" da autoridade marítima e a licença ambiental eram falsos, uma vez que a própria SPU já havia afirmado que, anteriormente à data de oferecimento da denúncia, Chibatão teria apresentado ambos os pareceres. Chibatão colocou que, em resposta às alegações de Super Terminais, a SPU confirmou a adequação das comprovações frente à autoridade marítima e ao órgão licenciador ambiental.

Quanto às denúncias sobre irregularidades em obras no terminal do TUP Porto Chibatão, o mencionado órgão do Executivo Federal já vinha desempenhando o seu papel, fiscalizando e autuando o autorizatário, quando necessário (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). De acordo com Chibatão, Super Terminais peticionou na Antaq pleito para que fosse indeferida a expedição do documento que autoriza a entrada em operação de instalação portuária objeto de nova ou aditamento de outorga - denominado Termo de Liberação de Operação (“TLO”)[165] do TUP Porto Chibatão, enquanto não se apresentasse o contrato de cessão de uso de águas com a SPU, que, por sua vez, não compunha a lista taxativa de requisitos para emissão do TLO e jamais foi exigida pela Antaq a qualquer operador portuário (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). Além do peticionamento por Super Terminais em diversos foros referente ao processo de ampliação do TUP Porto Chibatão, com informações, de acordo com o Representado deste PP, sabidamente falsas, Chibatão elencou outros requerimentos de seu concorrente também com fundamentos supostamente inverídicos, com o intento de levar as autoridades ao erro.

Com relação a uma das petições no Judiciário do primeiro grupo de ações populares[166], descrito na Seção III.5.2.1, Chibatão sublinha que o uso de informações sabidamente falsas na motivação da ação popular em tela foi constatado não somente na manifestação do MPF, mas também do TRF-1 sobre a petição, destacando-se posicionamento do mencionado tribunal de que a demanda de autoria do Sr. Sandro Berti tinha por real finalidade a promoção de interesses particulares de índole empresarial e concorrencial, desvirtuando-se, assim, o instrumento da ação popular (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). Na esfera da Antaq, o Representado deste PP aponta que Super Terminais apresentou, em petição de 17/12/2015, reivindicação de que não seria razoável a interdição das instalações do TUP Porto Chibatão por apenas 48 horas em um determinado acidente na referida instalação portuária, uma vez que a agência reguladora, em acidente no terminal do Representante deste PP, já determinara a paralização das atividades por 40 dias, sob o argumento do princípio da isonomia, independentemente da singularidade de cada acidente (SEI nº 0509916, p. 74 a 88). Ainda no foro da Antaq, Super Terminais, de acordo com o Representado deste PP, solicitou e obteve acesso ao procedimento extraordinário de fiscalização no TUP Porto Chibatão em vista da ocorrência de sinistro envolvendo o seu cais flutuante – e não infraestrutura de sua ETC, em 06/12/2015[167] (SEI nº 0509916, p. 74 a 88).

Sobre esse conjunto de acusações, Super Terminais, por sua vez, argumenta que, em virtude de sua natureza de agente regulado e lindeiro à Chibatão, possui o dever e direito de informar as autoridades competentes sobre as irregularidades que ocorrem no espaço portuário que compartilha com concorrente, havendo, dessa forma, razões concretas e objetivas para solicitar o monitoramento pelo Poder Público em relação a esses eventos. Ademais, informa ser cliente dos serviços de transporte em balsas ofertados pela ETC ATR Logística – Chibatão, bem como uma empresa de seu grupo econômico, denominada Super Trans Transportes Serviços Ltda., utilizar-se diariamente do complexo do concorrente para prestar os seus serviços, o que justificaria seu interesse pelos episódios em questão (SEI nº 0579499, p. 9 a 27). Diante desse quadro apresentado pelo autor da denúncia em tela, Super Terminais coloca que sua postura em peticionar em diversos foros em desfavor de seu concorrente se deve à estratégia reativa para se defender e preservar legitimamente seu espaço físico, dada a postura combativa e de má-fé de Chibatão, nos termos da denúncia avaliada na Seção III.5.1.

Para Super Terminais, há legitimidade de seu interesse no processo do TUP Porto Chibatão, pelo fato de sua instalação portuária, autorizada pelo Contrato de Adesão n° 51/2014, encontrar-se situada em área contígua ao terminal portuário do Grupo Chibatão, de modo que qualquer ocorrência no terreno vizinho, a depender do caso concreto, pode afetar o outro. Por fim, o Representante neste PP defendeu que, após a ampliação de 400 m do píer do TUP Porto Chibatão, o terminal tem operado sem a devida autorização da SPU, o que motivou um dos conjuntos de requerimentos às autoridades (SEI nº 0579499, p. 9 a 27). Para o propósito da presente análise, interessa compreender se há indícios de que as informações utilizadas por Super Terminais para embasar seus requerimentos junto às autoridades competentes, qualificadas pelo Representado deste PP como evidente e sabidamente falsas, possuíam finalidade anticompetitiva, denotando prática de litigância predatória, ou se os litígios possuíam legitimidade. Para tanto, sem entrar no mérito nesta fase da instrução processual sobre a veracidade ou não das informações utilizadas nas petições em tela, mostra-se oportuno compreender a dinâmica de relação entre esses dois agentes econômicos que resultou na profusão de petições verificadas não somente na denúncia em tela, mas também na denúncia no sentido inverso, objeto deste PP, debatida na Seção III.5.1.

Grande parte das petições apresentadas tratam do mencionado processo de ampliação do TUP Porto Chibatão, que resultou no Contrato de Adesão n° 03/2018. Nessa linha, cabe avaliar a legitimidade do interesse de Super Terminais na regularidade da outorga do terminal de seu concorrente vizinho, situado no mesmo complexo portuário, apesar das áreas autorizadas por TUP Super Terminais e TUP Porto Chibatão não serem lindeiras, como defende o Representante deste PP – entre ambos os terminais localiza-se a ETC ATR Logística – Chibatão, conforme ilustrado na Figura 1 da Seção I.2. Os três terminais vizinhos dedicados a contêineres - TUP Super Terminais, ETC ATR Logística – Chibatão e TUP Porto Chibatão - partilham, em princípio, os mesmos acessos aquaviários e terrestres para atendimento aos serviços de navegação e de logística de transportes em uma mesma localidade, o complexo portuário de Manaus/AM. Assemelham-se, por essa perspectiva, à dinâmica tipicamente verificada nas relações entre terminais portuários em portos organizados[168]. Não obstante, diferentemente do que ocorre em terminais arrendados em portos organizados, os terminais vizinhos em questão, não contam com um PDZ portuário, conforme apresentado na Seção III.2.1.

Tampouco contam com uma autoridade portuária que discipline a relação entre os partícipes do complexo portuário, em especial, no provimento de infraestrutura portuária de instalações de acostagem e abrigo e na execução e fiscalização de obras de ampliação da infraestrutura portuária em terra ou no acesso aquaviário[169]. Ressalte-se que o PDZ, dentre outros objetivos, baliza o processo de outorgas em portos organizados, a ser realizado por intermédio de arrendamentos portuários[170]. Pelos arrendamentos portuários - novos ou renovações dos existentes[171], estabelecem-se os limites físicos de cada instalação portuária – tanto a área em terra como as infraestruturas de acostagem em água, compatibilizando necessariamente o interesse individual de cada arrendamento com o interesse público do porto organizado. Cabe à autoridade portuária zelar por esse equilíbrio, com o apoio das demais autoridades envolvidas, principalmente o poder concedente setorial e a Antaq. No porto organizado, o conflito de interesses entre terminais portuários arrendados, sobretudo os que concorrem entre si, representa parte da dinâmica da interação entre esses atores, que, por sua vez, é mediado por diversas autoridades, cada uma em sua esfera de competência, sendo a autoridade portuária a mais demandada a intervir nesses debates, dada sua maior proximidade com os arrendatários.

As seguintes passagens do estudo “Análise e Avaliação da Organização Institucional e da Eficiência de Gestão do Setor Portuário Brasileiro - Volume 1”, realizado pela Booz & Company, em 2012[172], indicam essa característica: "Dados os grandes investimentos em infraestrutura (tanto nos portos quanto nos acessos terrestres) e a escassez de regiões próprias, instalações portuárias tendem a se aglomerar em portos "organizados". Tal situação leva a conflitos entre os diferentes agentes privados e disputas pelos ativos, situações estas que requerem a atuação harmonizada de um agente de interesse, tipicamente público; (...) Nesse caso (portos organizados), existe sim uma clara necessidade de se estabelecer um gestor capaz de conciliar/harmonizar interesses dos diversos operadores, promover o desenvolvimento do porto e planejar e executar intervenções de infraestrutura comum do porto de forma isenta." (p. 170 e 197) Já as instalações portuárias fora do porto organizado não contam com esses referenciais de outorgas de áreas pré-estabelecidos por uma autoridade competente para a exploração do bem público, por intermédio do processo de arrendamento portuário - ou sua renovação - orientados por um PDZ, formulado pela autoridade portuária, a qual os terminais subordinam-se.

Dessa forma, esses autorizatários de instalações portuárias, por um lado, possuem outorgas mais flexíveis do que os arrendatários em portos organizados, por outro, não possuem um processo de mediação previsível como nos portos organizados. No presente caso concreto – tanto na denúncia feita por Chibatão quanto na realizada por Super Terminais, debatida na Seção III.5.1 - nota-se uma recorrente litigância de uma parte contra a outra em relação a variados aspectos, junto às autoridades envolvidas, com vistas a tratar de assuntos, em princípio, do interesse do requerente, mas que, necessariamente, gera consequências no andamento das atividades e projetos do rival. Nesse quadro, cabe observar primeiramente a semelhança entre o referencial de interação entre terminais concorrentes instalados em um mesmo porto organizado e a dinâmica de conflito de interesses verificada no caso em tela. Em segundo lugar, deve-se considerar parte dos argumentos apresentados por Super Terminais em relação ao presente fato gerador da denúncia feita por Chibatão, sobretudo o direito de informar sobre as supostas irregularidades que ocorrem no espaço portuário compartilhado com o seu concorrente às autoridades competentes. Diante desses elementos, parece razoável considerar que a área legítima de conflito entre os rivais contempla a totalidade das áreas exploradas por ambas as empresas destinadas a movimentação de contêineres nas margens do Rio Negro.

Tal enquadramento motiva-se pela inerente dinâmica de conflito de interesses estabelecida entre terminais vizinhos em uma mesma localidade, semelhante ao que se verifica nos portos organizados. Contudo, para os terminais portuários autorizados às margens do Rio Negro em questão, não há meios institucionais apropriados, como um PDZ e/ou um plano de arrendamento, e uma autoridade específica, como a autoridade portuária, para zelar pelo equilíbrio dessa relação entre terminais concorrentes. Desta feita, observa-se que Chibatão apresentou um número extenso de eventos nos quais seu concorrente teria supostamente cometido litigância predatória junto às autoridades atuantes no setor. Sem entrar no detalhe de cada uma das lides quanto à veracidade das informações utilizadas, as petições de Super Terminais têm por pano de fundo tanto a observância da regularidade da outorga quanto o funcionamento adequado da operação de Chibatão. Assim, caso não apresentem flagrante enganosidade, possuem, em princípio, legitimidade, não merecendo serem qualificadas, de antemão, como infundadas. Por conseguinte, o posicionamento referente à eventual ocorrência de prática anticompetitiva no presente fato gerador será realizada na Seção III.6.3.2. III.5.2.4. Venire contra factum proprium Chibatão considera os posicionamentos de Super Terminais em um conjunto de temas trazidos ao longo da denúncia como contraditórios.

Um exemplo é a necessidade de garantia de acesso de uma empresa aos processos administrativos de sua concorrente, tanto sancionatórios quanto de jurisdição voluntária, e do acesso a informações sigilosas desses processos. De uma maneira geral, o Representado neste PP coloca que seu rival, ao buscar interferir nos processos pleiteados por Chibatão junto às autoridades, vale-se de uma série de teses supostamente legítimas que, quando utilizadas por Chibatão nos processos de interesse de Super Terminais, conforme denúncia em curso de litigância predatória perante ao Cade, travestem-se de práticas anticompetitivas (SEI nº 0509916, p. 88 a 94). O Representado neste PP destaca, em especial, as recorrentes intervenções de Super Terminais no Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, que trata do pleito de ampliação de área da ETC ATR Logística – Chibatão. Para Chibatão, essa conduta de seu rival assemelha-se ao que a própria Super Terminais qualificou como denúncia de prática de litigância predatória cometida por seu concorrente, fundada em repetidos pedidos de vista dos autos de processo de ampliação de seu rival e alegação de descumprimento de formalidades no projeto de ampliação de sua concorrente, tanto a cargo da Antaq como das demais autoridades envolvidas (SEI nº 0509916, p. 88 a 94). Nesse sentido, a seguinte passagem da manifestação de Chibatão ilustra esse entendimento:

“No entanto, caso se acate a argumentação da Super Terminais - no sentido de que o peticionamento por parte da Chibatão revela conduta anticompetitiva -, inevitável será reconhecer que a Super Terminais incorre no exato mesmo ilícito, de forma que sua postura contraditória revela sua absoluta má-fé." (SEI nº 0509916, p. 90 a 91). A partir dessa referência, Chibatão busca delinear que há um espaço do conflito entre os terminais vizinhos que se mostra legítimo, quando se trata da discussão dos limites do espelho d’agua entre TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão. Já as demais controvérsias entre os rivais que não dizem respeito a tal disputa de área seriam desarrazoados e teriam fundamento anticoncorrencial, de modo que apenas Super Terminais teria cometido litigância predatória (SEI nº 0509916, p. 88 a 94). Nesses termos, conforme debatido na Seção III.5.2.3, entende-se que os terminais vizinhos concorrentes às margens do Rio Negro, por partilharem acessos aquaviários e terrestres, assemelham-se à dinâmica de conflito de interesses tipicamente verificada nas relações entre terminais portuários em portos organizados. Por esse viés, a definição adotada por Chibatão de espaço de conflito legítimo entre os terminais mostra-se restrita, merecendo ser considerada as demais áreas exploradas por ambas as empresas destinadas a movimentação de contêineres nas margens do Rio Negro.

Em decorrência, não prospera o argumento de que lides entre os terminais vizinhos não relacionadas aos limites do espelho d’agua entre TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão teriam fundamento anticoncorrencial. Portanto, afastada a zona de conflito legítimo entre os terminais vizinhos defendida por Chibatão e sendo notório que a alegação de conduta anticompetitiva do Representado deste PP ante o seu rival no presente fato gerador assemelha-se às práticas de Chibatão contra Super Terminais, objeto da denúncia descrita na Seção III.5.1, gera-se o seguinte fio lógico a ser averiguado na Seção III.6: (i) acolhem-se as alegações de cada uma das partes, de modo que ambas cometeram infrações anticoncorrenciais; ou (ii) as alegações em tela não se enquadram como práticas anticompetitivas, não cabendo sanções a ambas as partes. III.5.2.5.Litigância desprovida de legítimo interesse de agir No quinto fato gerador de litigância predatória segundo a denúncia de Chibatão, o Representado deste PP alega que seu concorrente realizou um conjunto de petições junto à Antaq e à SPU, sobre diferentes objetos, desprovido do legítimo interesse de agir, somente para causar transtornos às atividades de seu rival (SEI nº 0509916, p. 94 a 99).

Esse comportamento por parte de Super Terminais, segundo Chibatão, ficaria demonstrado na ação fiscalizadora extraordinária da Antaq sobre Chibatão, no âmbito do Contrato de Adesão n° 30/2014 - TUP Porto Chibatão, em função de sinistro ocorrido no cais flutuante do Representado deste PP, em que alguns dos módulos flutuantes da empresa afundaram no Rio Negro[173]. Para Chibatão, a solicitação de cópias do processo em 10/02/2015 indicaria litigância de Super Terminais desprovida do interesse de agir (SEI nº 0509916, p. 94 a 99). Essa prática também teria sido observada na denúncia feita por Super Terminais à Antaq para interdição do TUP Porto Chibatão e punição de seu rival, em virtude da comunicação de Chibatão à agência reguladora após acidente no píer flutuante de seu TUP, no qual uma empilhadeira precipitou-se ao Rio Negro, levando ao desaparecimento e presumida morte de seu operador[174]. Em outro episódio narrado por Chibatão, por conta de denúncia de Super Terminais, a Antaq instaurou processo para averiguar a ocorrência de dois acidentes que teriam sido ocasionados por Chibatão, sendo um deles a queda de um contêiner sobre caminhão no pátio operado pelo Representado deste PP. Super Terminais demandou, além da apuração dos fatos, a abertura de procedimento sancionador e penalização para a empresa[175] (SEI nº 0509916, p. 94 a 99).

Chibatão ainda se queixa dos protocolos sucessivos e recorrentes manifestações por parte de Super Terminais no processo da Antaq que tratava de ampliação das instalações portuárias do TUP Porto Chibatão e a alteração do perfil de cargas movimentadas no terminal - Anúncio Público n° 09/2016[176], com o intento de frustrar os projetos de Chibatão, mediante alusão a irregularidades sabidamente inexistentes, no entendimento do Representado deste PP. Acrescenta-se a esse fio argumentativo de Chibatão no âmbito da agência reguladora o empenho de sua rival para impedir a operação de novos guindastes instalados naquele TUP - Contrato de Adesão n° 03/2018, por entender que a operação teria sido realizada de forma ilegal e requerendo a interdição dos guindastes que operam no porto[177] (SEI nº 0509916, p. 94 a 99). Por fim, na esfera da SPU, o Representado deste PP coloca que seu concorrente questionou supostas irregularidades na aquisição de imóveis situados na margem esquerda do Rio Negro pela empresa Chibatão, promovendo a juntada aos autos de ações populares propostas contra a Chibatão, conforme relatado na Seção III.5.2.1. Super Terminais se limitou a acusar Chibatão de cometer uma série de irregularidades na aquisição de imóveis da União, apontando que as medidas tomadas por Chibatão teriam a finalidade de dificultar eventual condenação da empresa junto ao Judiciário[178] (SEI nº 0509916, p. 94 a 99).

Semelhante à discussão promovida na Seção III.5.2.3, considera-se que a recorrente litigância de uma parte contra a outra representa a dinâmica de conflito de interesses inerente a terminais portuários vizinhos, especialmente fora do porto organizado, por não contarem com o arcabouço normativo – PDZ e arrendamentos portuários - e institucional – autoridade portuária – apropriados para mitigar esses conflitos. Além disso, como colocado anteriormente, o espaço de conflito legítimo entre os terminais deve abranger todas as áreas outorgadas à exploração de terminais de contêineres no complexo portuário de Manaus/AM. Nesse contexto, o posicionamento referente à eventual ocorrência de prática anticompetitiva no presente fato gerador, assim como os eventos retratados na Seção III.5.2.3, será realizada na Seção III.6.3.2. III.5.2.6.Reiteradas demonstrações de má-fé em diversas oportunidades O sexto e último fato gerador de litigância predatória segundo a denúncia de Chibatão reside nas reiteradas demonstrações de má-fé por parte de Super Terminais em diversas oportunidades. Dentre os temas da controvérsia entre as empresas vizinhas em que esse comportamento foi verificado, destacam-se: (i) as obras emergenciais de contenção no TUP Super Terminais – debatida na Seção III.5.1.2; (ii) as indagações do rival no âmbito da Antaq no tocante à ausência de parecer favorável da autoridade marítima no pleito de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão;

e (iii) a apresentação do parecer “nada a opor” da autoridade marítima em relação ao requerimento de ampliação de área do TUP Super Terminais (SEI nº 0509916, p. 99 a 103). Quanto à alegada má-fé do Representante deste PP no tema das obras emergenciais de contenção de seu terminal, para Chibatão, Super Terminais reconhece que as obras emergenciais em questão poderiam compreender iniciativa irregular de ampliação do pátio sobre o Rio Negro, em direção à frete da ETC ATR Logística - Chibatão, conforme previsto no projeto de ampliação de Super Terminais. Nessa linha, Chibatão enxerga estratégia de Super Terminais em buscar, primeiramente, concretizar a expansão de seu terminal de forma irregular para, com o fato consumado, forçar a aprovação junto aos órgãos competentes, em detrimento dos demais interessados na área. Tal estratégia teria instado Chibatão a intervir nesse tema, a fim de evitar a consumação da ampliação do terminal de sua rival sem a autorização (SEI nº 0509916, p. 99 a 103). Em relação à ausência de parecer favorável da autoridade marítima no pleito de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão, o Representado deste PP alega que Super Terminais teria peticionado inúmeras vezes nos processos de Chibatão em trâmite na autoridade marítima, com o intento de impedir a emissão desse documento ou para suspender os efeitos daquele já emitido em favor de Chibatão.

Chibatão destaca a criticidade do “nada a opor” da autoridade marítima em relação ao procedimento instituído de ampliação de terminais autorizados, uma vez que, de acordo com a regulação vigente[179], a apresentação da mencionada manifestação representa um requisito a ser apresentado no requerimento do pleito. Não obstante, o pleito de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão em curso, por opção do Representado deste PP, segue o trâmite do marco regulatório anterior[180], de modo que o parecer em tela não é exigido no momento do requerimento[181] (SEI nº 0509916, p. 99 a 103). Por fim, o terceiro tema de demonstrações de má-fé por parte de Super Terminais, segundo Chibatão, localiza-se no parecer da autoridade marítima, em relação ao pedido de expansão do TUP Super Terminais. De acordo com o Representado neste PP, seu concorrente somente apresentou à Antaq parecer favorável da autoridade marítima válido após as manifestações de Chibatão que questionavam a ausência desse documento os autos. Chibatão informou ter alegado à Antaq que Super Terminais não possuía parecer da autoridade marítima válido e eficaz porque essa informação foi prestada pela própria Capitania dos Portos local, por meio de requerimento via Lei de Acesso à Informação (“LAI”). Para o Representado deste PP, Super Terminais omitiu da Antaq o parecer válido da autoridade marítima para impedir qualquer reação de seu concorrente.

Por fim, informou que, em 13/07/2018, a autoridade marítima emitiu autorização de ampliação do TUP Super Terminais, para extensão de seu cais flutuante em até 720 m e seu pátio estaqueado até 160 m, em que pese Chibatão, até o momento de apresentação de sua manifestação, não ter tido acesso à motivação desse parecer (SEI nº 0509916, p. 99 a 103). Registre-se que Super Terminais não apresentou posicionamento específico em relação ao presente fato gerador. O posicionamento da SG/Cade em relação à suposta existência de infração à ordem econômica atrelada a esse fato gerador, assim como os descritos na Seções III.5.2.3 a III.5.2.5, será realizado na Seção III.6.3.2. III.5.2.7.Óbices ao processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão na Antaq Segundo o Representado deste PP, após a aprovação pela agência reguladora do processo de expansão do TUP Super Terminais, por intermédio do Acórdão Antaq nº 59/2019, em 09/08/2019, Super Terminais teria apresentado uma série de petições junto à Antaq para retardar o processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão. De acordo com Chibatão, sua concorrente teria apresentado 5 requerimentos junto à agência no prazo de 2 meses, entre 20/08/2019 e 09/10/2019 (SEI nº 0678305, p. 4 a 13). O teor dos mencionados requerimentos abarca questões que levam à necessidade de análises e trâmites processuais adicionais por parte da agência. Dessas petições de Super Terminais, merecem ser destacados os conteúdos de três pleitos.

Primeiro, o pedido para a realização de nova análise de viabilidade locacional, de modo a se respeitar os limites estabelecidos pela Nota Técnica SPU nº 38/2009, uma vez que, para o Representante deste PP, a ampliação da ETC do rival obstaculizaria futura expansão do píer de seu TUP em 720 m, na primeira petição, de 20/08/2019. Segundo, o questionamento sobre a apresentação por parte de Chibatão da certidão de disponibilidade de águas públicas, emitida pela SPU, na quinta petição, de 09/10/2019. Terceiro, o requerimento para que a Antaq observe os direitos de contraditório e ampla defesa de Super Terminais no processo de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão, em face de um conjunto de petições realizadas pelo Representante deste PP no processo de seu concorrente, na terceira petição, de 17/09/2019 (SEI nº 0678305, p. 4 a 13). Registre-se que Super Terminais não se manifestou especificamente em relação ao fato gerador em tela. De qualquer forma, observa-se que uma das frentes dos pleitos do Representante deste PP dialoga com a deliberação da Antaq sobre a expansão do TUP Super Terminais, em que a agência, por maioria, acolheu a tese da linha divisória dos limites do espelho dágua entre os terminais lindeiros, expressa na Nota Técnica SPU nº 38/2009. Outra frente remete à questão do rito processual válido para o pleito, ante as diversas possibilidades do marco regulatório instituído, a depender do momento do pleito.

Por fim, há uma frente que questiona o contraditório e ampla defesa no projeto do terminal vizinho, prática utilizada recorrentemente por Chibatão no processo de ampliação do TUP Super Terminais. Diante desse quadro, é inegável que esse conjunto de peticionamentos feitos por Super Termininais reduzem o ritmo da instrução do processo de interesse de Chibatão, causando prejuízo ao Representado deste PP. Entretanto, considerando o contexto do caso, em especial, o teor da deliberação da Antaq no processo de expansão do TUP Super Terminais e a legitimidade do interesse de Super Terminais na regularidade da outorga de Chibatão e vice-versa, no entendimento desta SG/Cade, os requerimentos apresentados à agência reguladora pelo Representado deste PP não merecem ser qualificados como infundados. III.5.2.8.Posicionamento da Antaq em relação à denúncia de litigância predatória realizada por Chibatão Conforme relatado na Seção II, a denúncia de prática anticompetitiva em tela também foi apresentada à Antaq, em 19/04/2017, instruída pelo Processo Antaq nº 50300.003961/2017-16, no qual a área técnica da agência emitiu opinião sobre o caso em sua esfera de competência, por intermédio da Nota Técnica n. 31/2017/GRP/SRG, de 28/06/2017 (SEI nº 0474289, p. 76 a 79). O desfecho do processo, com base na legislação vigente[182], foi o encaminhamento da denúncia a este Conselho.

Na mencionada nota técnica, a Antaq reconhece que Super Terminais executou uma série de manobras administrativas no âmbito da agência nos processos de interesse Chibatão, com intuito aparentemente protelatório, de modo que a Antaq observou indícios de práticas anticompetitivas por parte de Super Terminais em desfavor de Chibatão, especificamente nos processos que tratam dos pleitos de ampliação do TUP Porto Chibatão e ETC ATR Logística – Chibatão (SEI nº 0474289, p. 76 a 79). Segundo a agência, em ambos os processos houve atraso considerável em suas instruções, sendo o principal motivo desse atraso o fato de Super Terminais ter apresentado decisões judiciais referentes ao segundo e terceiro grupos de ações populares – tratados nas Seções III.5.2.1.2 e III.5.2.1.3 – que afetaram negativamente o ritmo do andamento dos pedidos de expansão de área de TUP Porto Chibatão e ETC ATR Logística – Chibatão, respectivamente. O atraso da instrução do pleito de ampliação do TUP Porto Chibatão e da ETC ATR Logística – Chibatão por conta dessas decisões judiciais dos grupos de ações populares teria sido aproximadamente de 18 meses – entre setembro de 2011 e março de 2013 e entre junho de 2012 e dezembro de 2013, respectivamente[183].

Além dessa questão, a Antaq também destacou a alegação de Chibatão de que Super Terminais teria sido o autor oculto das mencionadas ações populares, bem como o comportamento do Representante deste PP de reiterar a apresentação de requerimentos à agência com conteúdo praticamente idêntico a petições encaminhadas anteriormente e já indeferidas. Apresentados os sete fatos geradores apontados por Chibatão aos quais se fundamentam a presente denúncia de Chibatão e o posicionamento da Antaq sobre a matéria, o mérito do caso será tratado na Seção III.6.3.2. III.6.Do mérito III.6.1.Consideração Iniciais Uma vez expostos o detalhamento e discussão dos eventos contidos em ambas as denúncias de que trata este processo, a realizada por Super Terminais contra Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira, objeto do presente PP, e a feita por Chibatão contra Super Terminais e o Sr. Franco Di Gregório, na presente seção será avaliado se há indícios de os eventos trazidos por ambos os denunciantes poderem ser enquadrados como práticas anticompetitivas, seja pela hipótese de litigância predatória, seja pela de restrição pura à concorrência. Ambas as denúncias apresentam uma miríade de eventos a serem qualificados pelos denunciantes como litigância predatória, de acordo com os fatos narrados na Seção III.5.

É notório que o comportamento litigante de ambas as rivais, com ou sem fundamento, trazem prejuízos tangíveis a ambos os lados, seja pelo atraso na obtenção das autorizações requeridas junto às autoridades administrativas competentes, seja no custo financeiro para sustentar essas lides no Executivo e no Judiciário. Por se tratar de um duopólio, conforme caracterização feita na Seção III.2.2, esse comportamento afeta negativamente a dinâmica do mercado relevante em questão, o que não necessariamente implica afirmar que um dos rivais, ou ambos, cometeram condutas unilaterais anticompetitivas. Para fins desta análise, a caracterização da ocorrência da hipótese de litigância predatória, com base na jurisprudência do Cade apresentada na Seção III.4.1, terá como referência os seguintes critérios: (i) plausibilidade do direito invocado; (ii) veracidade das informações; (iii) adequação e a razoabilidade dos meios utilizados; e (iv) a probabilidade de sucesso da postulação. Já o enquadramento à hipótese de restrição pura a concorrência terá como balizas, a partir do disposto na Seção III.4.2, a verificação se os eventos qualificados como práticas anticompetitivas pelo denunciante causam restrição à comercialização de bens ou serviços, e se há ausência de razoabilidade ou racionalidade legítima de negócio por parte da empresa praticante.

Para tanto, esta seção inicia com o debate regulatório crítico para a referenciar o fundamento das petições realizadas por Chibatão denunciadas por Super Terminais como práticas anticompetitivas: sobre a validade da linha limítrofe de uso do espelho d’água entre o TUP Super Terminais e a ETC ATR Logística – Chibatão, definida pela Nota Técnica SPU nº 338/2009. A partir disso, serão analisados os fundamentos das petições realizadas por Chibatão e por Super Terminais, a hipótese de restrição pura à concorrência aventada por Super Terminais contra Chibatão, a participação das pessoas físicas na conduta anticompetitiva - Sr. José Ferreira de Oliveira e Sr. Franco Di Gregório, e, por fim, os eventuais efeitos das práticas alegadas. III.6.2.Do debate regulatório quanto à definição de limites em águas públicas dos terminais autorizados Com base nos elementos trazidos nesta manifestação até o momento, é notório que os projeto de ampliação do TUP Super Terminais e da ETC ATR Logística - Chibatão são confessadamente colidentes. Diante dessa constatação e das recorrentes petições de Chibatão nas esferas administrativas e judiciárias que obstaculizam a conclusão do processo de autorização da ampliação do TUP Super Terminais junto ao poder concedente setorial, esta seção busca responder aos seguintes questionamentos:

A regra estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Decisão nº 05/2011-Carf/AM é válida para a definição dos limites do uso do espelho d’agua entre os terminais vizinhos até o momento? O marco regulatório vigente mostra-se suficiente para sanear a controvérsia em tela? Na visão de Super Terminais, os termos e condições da Nota Técnica SPU nº 338/2009 com relação aos limites do espaço em águas públicas dos terminais de contêineres nas margens do Rio Negro estariam pacificados entre as autoridades competentes sobre a matéria desde 2009. Isso porque SPU, Antaq, autoridade marítima e AGU – em suas representações regionais - fizeram-se representados na Decisão nº 05/2011-Carf/AM (SEI nº 0474289, p. 21 a 23). Além disso, para o Representante, os limites definidos na mencionada nota técnica e ratificado pela decisão do Carf/AM teriam sido considerados válidos em decisões subsequentes de diversos órgãos, o que inclui a SPU, a Antaq, o poder concedente setorial, a autoridade marítima e inclusive o Judiciário. Logo, a apresentação por Chibatão de enorme quantidade de pleitos administrativos e judiciais relativos aos processos de interesse da Super Terminais na Antaq e na SPU seria desarrazoada (SEI nº 0493766, p. 3 a 8). Super Terminais alega que a divisa da linha d’água em questão permite alguma expansão de sua área de operação, sem limitar em nada a possibilidade de expansão da Chibatão, que ocupa área muito superior à da sua concorrente (SEI nº 0474289, p. 5).

Chibatão, por sua vez, qualifica a controvérsia como “(...) disputa privada (e legítima) atualmente em curso nos órgãos regulatórios competentes sobre o conteúdo de parte da regulação aplicável a terminais portuários." e, por derradeiro, diverge do posicionamento de seu concorrente de que limites do espaço em águas públicas dos terminais de contêineres nas margens do Rio Negro estariam pacificados (SEI nº 0489254, p. 3). Na perspectiva do Representado, não há definição consolidada em lei ou outra espécie normativa da linha imaginária d'água que faz a divisa entre o seu terminal e o de seu vizinho. Para tanto, recorre a trechos da Nota Técnica SPU nº 338/2009 que denotariam que a regra proposta não é definitiva, a saber: (i) as conclusões da mencionada nota técnica seriam uma proposta; (ii) evoca a necessidade de realização de estudos mais aprofundados para a definição da regra geral; (iii) reconhece que, para as instalações portuárias do Rio Negro, caberia uma análise caso a caso[184]; e (iv) proposição de criação de comissão nacional com as autoridades competentes - SPU, Antaq, poder concedente setorial e autoridade marítima - para definição dos critérios. Quanto ao Carf/AM, o Representado aponta como irregularidade o fato de colegiado não institucionalizado ter emitido decisão que cerceia direitos e cria normas, o que caracterizaria, segundo Chibatão, atividade típica de agências reguladoras.

O autorizatário indica ainda, especificamente em relação a Decisão nº 05/2011-Carf/AM, que a mesma não teria sido motivada, sequer fazendo menção à Nota Técnica SPU nº 338/2009, além do poder concedente setorial – exercido pela então SEP/PR à época – não ter participado da deliberação. Nessa linha, nem a Nota Técnica SPU nº 338/2009 tampouco a Decisão nº 05/2011-Carf/AM regulamentariam a matéria (SEI nº 0489254, p. 5 a 10). Para o Representado, a ideia de cessão do espaço em águas públicas de forma casuística, trazida na Nota Técnica SPU nº 338/2009[185], foi consagrada na atual Lei de Portos e sua regulamentação infralegal (SEI nº 0489254, p. 10 a 11). O autorizatário entende que, para cada novo pedido de ampliação de instalação portuária autorizada, abre-se nova instrução para análise e deliberação da Antaq e do poder concedente setorial. Nesse sentido, destaca que a outorga de área para terminal autorizado pela União, a ser formalizado por contrato de adesão junto ao poder concedente setorial, recai sobre área específica, a ser delimitada por cláusula contratual essencial[186], o que inclui o espaço em águas públicas a ser utilizado por esse terminal. Por conseguinte, defende que, segundo esse marco regulatório, não há qualquer direito prévio à construção de estruturas portuárias dentro de projeções abstratas, como defendido por sua concorrente.

Acrescenta ainda que o arcabouço jurídico vigente exige a análise de viabilidade locacional para verificar a compatibilidade entre projetos em curso em uma mesma região geográfica, podendo ser realizado o ajuste voluntário dos projetos para tanto ou, sendo o ajuste inviável ou não realizado, proceder à seleção pública daquele projeto que deverá prevalecer, conforme debatido na Seção III.3.1 (SEI nº 0489254, p. 10 a 11). O Representado acrescenta que a SPU não possui competência para, isoladamente, selecionar um projeto de ampliação portuária em detrimento de outro em uma determinada região. Coloca que a cessão de uso do espelho d'agua para terminais portuários pela SPU, na vigência da atual Lei dos Portos e nos termos da Portaria SPU nº 404/2012, deve ocorrer somente após a deliberação do poder concedente, materializada pelo contrato de adesão ou seu aditamento, respeitando a definição de forma casuística. Assim, a necessidade de resolução do conflito, nos termos da Portaria SPU nº 404/2012, estaria encadeada ao disposto na legislação portuária vigente (SEI nº 0509916, p. 15 a 22). Com base no marco regulatório instituído com a atual Lei dos Portos, Chibatão considera que a Antaq, responsável pela realização da análise de viabilidade locacional a partir da publicação do Decreto nº 9.048/2017 – que modificou o Decreto nº 8.033/2013, deve proceder a mencionada análise do pleito de Super Terminais concomitantemente ao pleito de expansão de área da ETC ATR Logística – Chibatão.

O Representado pontua que o projeto de ampliação de seu concorrente chegou a ter sua análise de viabilidade locacional iniciada pelo poder concedente setorial em janeiro de 2016, contudo, com a sustação da eficácia do Acórdão n° 120/2015-ANTAQ, pelo Judiciário, tal avaliação não foi concluída (SEI nº 0524122, p. 10 a 12). A SPU, por sua vez, ao se manifestar nos autos, em setembro de 2018, ressaltou ser sua competência privativa a autorização para a utilização do espelho d’agua, conforme Lei nº 9.636/1998, de modo que cabe ao mencionado órgão o controle do uso dos espelhos d'água destinados ao setor portuário fora do perímetro dos portos organizados. A SPU explicou ainda o objeto de sua análise na destinação de áreas em águas públicas para terminais autorizados fora do porto organizado: “analisar e se manifestar quanto a localização do empreendimento, sobre possíveis sobreposições de outras utilizações, considerando vários fatores existentes na área, tais como ambientais, existência de comunidades tradicionais (ribeirinhos), entre outras tantas destinações existentes ou com pleitos em análise, bem como sobre a conveniência e oportunidade administrativa, tendo em vista que os interesses particulares não devem sobrepor aos interesses da União.” (SEI nº 052908, p. 3 a 4).

Registre-se que o órgão central da SPU, ao longo de suas manifestações trazidas para os presentes autos, posicionou-se reiteradamente favorável à validade da mencionada linha limítrofe entre os terminais em tela estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009, a exemplo no disposto na Nota Técnica SPU nº 373/2015, de 28/07/2015 (SEI nº 0474289, p. 215 a 271), em que pese a SPU/AM, ao longo da lide, ter opinado, por intermédio da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM, de forma divergente ao órgão central. A autoridade marítima, no mesmo sentido do posicionamento institucional da SPU, também utilizou como referência em suas análises para o “nada a opor” do caso em tela a linha limítrofe estabelecida na Nota Técnica SPU nº 338/2009, conforme manifestado no Ofício 20-1559/CFAOC/MB, de 11/11/2014, destinado à Chibatão (SEI nº 0474289, p. 152 a 153). Oportuno colocar que a emissão do parecer de "nada a opor" da autoridade marítima para o projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, em abril de 2019, todavia, indica que a MB, pelo menos, flexibilizou seu entendimento quanto à validade da linha limítrofe estabelecida na Nota Técnica SPU nº 338/2009, em relação ao pleito de Chibatão. Segundo o Representado deste PP, tal posicionamento da autoridade marítima calcou-se no estudo de manobrabilidade encaminhado pelo autorizatário que levava em conta os projetos de expansão da infraestrutura de acostagem de ambos os terminais lindeiros objeto da controvérsia.

Cabe rememorar que esse estudo, conforme colocado na Seção III.5.1.1.2, desconsidera a linha estipulada pela SPU como um limite à expansão dos terminais em questão (SEI nº 0658398, p. 12 e SEI n° 0634403 - Doc. 3). Apesar de não ter se posicionado explicitamente sobre a questão, o poder concedente setorial, ao realizar a análise de viabilidade locacional e adequação às diretrizes de planejamento setorial de expansão do TUP Super Terminais, ancorou sua manifestação favorável ao pleito à emissão da Portaria Autorizativa MPOG nº 478/2015, em que a SPU autoriza a cessão de uso das áreas pretendidas para a ampliação do terminal do Representante. Tal ato administrativo, por sua vez, deriva do entendimento da SPU sobre a matéria de validade da linha limítrofe definida pela Nota Técnica SPU nº 338/2009, de modo que, indiretamente, a então SEP/PR corroborou com esse entendimento. A Antaq, ao se manifestar nos autos, em setembro de 2018, pontuou que, com a publicação do Decreto nº 9.048/2017 – que alterou a regulamentação da Lei dos Portos, em maio de 2017, a análise de viabilidade locacional de instalações portuárias autorizadas deixou de ser feita pelo poder concedente, passando a ser executada pela agência reguladora. Destacou ainda que, com a edição da Portaria SPU nº 7.145/2018, em julho de 2018, foi definida a regra geral para a definição de limites em águas públicas entre instalações portuárias autorizadas lindeiras, assim como o procedimental em caso de exceções.

Nesse contexto de alterações regulatórias, a Antaq avaliou da seguinte forma o caso concreto (SEI nº 0519894): "(...) questões envolvendo eventuais conflitos de natureza locacional passarão a ser discutidas previamente à obtenção das outorgas, contudo, particularmente no que se refere aos terminais portuários privados localizados em Manaus, ainda dispomos de um passivo pendente de solução definitiva, em razão de as decisões até então proferidas sobre o tema, seja pela SPU quanto pela ANTAQ, estarem com efeitos suspensos por conta de decisões judiciais." Depreende-se desse posicionamento da Antaq que a agência reguladora acredita que o atual marco regulatório, vigente a partir de julho de 2018[187], mostra-se capaz de resolver o conflito de áreas em águas públicas entre terminais portuários autorizados adjacentes. Entretanto, para o caso concreto de Super Terminais e Chibatão, cujos pleitos de ampliação foram feitos sob regime jurídico anterior ao atual, a solução do caso dependeria dos encaminhamentos já realizados pelas autoridades competentes que, no momento da manifestação da agência, encontravam-se obstados por decisões judiciais.

Além de seu posicionamento específico nos autos, compete trazer à tona que a Antaq deliberou sobre o pleito de expansão do TUP Super Terminais, em três oportunidades - Acórdãos Antaq nº 120/2015, em dezembro de 2015, nº 46/2019, em junho de 2019, e nº 59/2019, de agosto de 2019, por maioria de votos de seus diretores, favorável à tese da Nota Técnica SPU nº 338/2009 para a definição dos limites no espelho d’agua entre os terminais em questão. A síntese da fundamentação do voto do Diretor Mario Povia, relator do caso, expresso na Seção III.5.1.1.2, a manifestação da SRG/Antaq[188] e a tese da GAP/SOG/Antaq[189], trazem elementos da motivação da agência reguladora a deliberar com base na validade da linha imaginária estabelecida pela Nota Técnica SPU nº 338/2009. Não obstante, alguns dos órgãos da Antaq ao longo da instrução processual e até mesmo o voto derrotado do Diretor Francisval Mendes nas deliberações de junho e de agosto de 2019 manifestaram-se no sentido de não considerar a linha limítrofe definida pela SPU no conflito entre os projetos de TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão como uma premissa para a resolução do conflito, conferindo maior relevância à necessidade de aferição da viabilidade locacional de ambos empreendimentos. A PF/Antaq, por exemplo, na Nota n.

00019/2015/NCA/PFANTAQ/PGF/AG, de 09/02/2015, que atestou a regularidade da instrução processual em questão, dentre outras recomendações, propôs à área técnica que se certificasse de que a ampliação pretendida, em especial a expansão no cais, não acarretasse prejuízo aos imóveis lindeiros, o que incluía a área da ETC ATR Logística – Chibatão (Processo Antaq nº 50000.000912/1999, fls. 2103 a 2105-verso). Mais adiante, por intermédio do Parecer nº 00044/2015/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU, de 10/06/2015, que tratou da competência para fixar as diretrizes e praticar os atos de gestão imobiliária dos bens da União, incluindo a definição de uma LROEA, a área jurídica da agência apresentou os seguintes posicionamentos (Processo Antaq nº 50000.000912/1999, fls. 2909 a 2911): "13. E dizer, compete à SPU delimitar a área do bem de uso comum do povo cujo uso poderá ser cedido para o terminal. Respeitadas as descritivas da SPU, caberá à Autoridade Marítima atestar as condições de navegabilidade e segurança do espaço molhado. Respeitados os limites fixados pela SPU e o ateste da Autoridade Marítima, compete à SEP/PR atribuir natureza portuária à área (ou parte dela) e autorizar adensamento ao TUP. A ANTAQ, prévio assessoramento à SEP/PR. (...) 15. De se notar, todavia, que a SEP/PR não está obrigada a qualificar como sendo de natureza portuária a área (total ou parte dela) delimitada pela SPU e tampouco obrigada a autorizar seu adensamento ao TUP.

Submissão à análise de viabilidade locacional e ateste de adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor, de competência da SEP/PR (art. 52, § 22, da Portaria 110-SEP/PR, c/c art. 35, parágrafo único, II, do Decreto 8.033/13, e art. 12, da Lei 12.815/13). (...) 17. É certo que as atividades portuárias pressupõem a existência de acesso ao corpo d'água - in casu, Rio Negro, bem da União, cuja fixação das linhas diretrizes (LROEA) e de cessão de uso (LLOEA) compete à SPU -, de sorte que poderia parecer, prima facie, vinculação da área molhada à projeção da testada seca do TUP. Todavia, a análise de viabilidade locacional e o ateste de adequação às diretrizes do setor podem desautorizar esse modo de projeção/ampliação." (g.n.) O órgão de assessoramento jurídico da Antaq, mais recentemente, quando provocado pelo Diretor Francisval Mendes para se posicionar quanto à análise de viabilidade locacional do pleito de Super Terminais, por meio da Nota n. 00182/2019/NCAJPFANTAQ/PGF/AGU, em maio de 2019, conforme relatado na Seção III.5.1.1.2, ainda alertou as instâncias superiores da agência reguladora sobre a incompletude ou insuficiência da análise de viabilidade locacional feita pelo poder concedente setorial em 2016[190] referente à ampliação do TUP Super Terminais, sugerindo a complementação ou substituição de tal análise, considerando os empreendimentos lindeiros – especialmente a ETC ATR Logística – Chibatão, de modo a cumprir fielmente o comando disposto no art.

30 do Decreto nº 8.033/2013. Para a SOG/ANTAQ, a análise de viabilidade locacional do projeto de ampliação do TUP Super Terminais feita pelo poder concedente setorial, por intermédio da Nota Técnica nº 12/2016/DOUP/SSP/SEP/PR, avaliou a relação do empreendimento do Representante com o TUP Porto Chibatão, sem exame conjunto do projeto de ampliação da ETC ATR Logística - Chibatão, instalação portuária lindeira à instalação de Super Terminais. Nessa toada, conforme relatado na Seção III.5.1.1.2, tal órgão da Antaq requereu estudos de manobrabilidade atualizados contendo ambos os projetos de ampliação, a serem encaminhados pelos dois concorrentes, de modo a subsidiar a análise de viabilidade locacional desses projetos, com vistas a cumprir o disposto no art. 30 da atual redação do Decreto nº 8.033/2013. A seguinte passagem, contida no Despacho SOG/Antaq nº 0622212, de 05/11/2018, sintetiza o posicionamento da SOG/Antaq em relação ao conflito objeto da presente análise (SEI nº 0551315, p. 44 a 47): “15.

Ademais, os estudos solicitados (de manobrabilidade a ambas as empresas) não levaram em conta linhas-limite definidas ou não por quaisquer órgãos, mas tão somente os projetos de ambas as empresas, uma vez que grande parte dos obstáculos encontrados ao longo das instruções dos Processos 50000.007501/1993 (pleito de expansão de área do TUP Super Terminais) e 50300.001630/2007-70 (pleito de expansão de área da ETC ATR Logística – Chibatão) deram-se por conta das indefinições acerca dos critérios utilizados para estabelecer tais linhas.” Apresentados os posicionamentos dos atores envolvidos no debate regulatório em tela, mostra-se oportuno resgatar as conclusões alcançadas na discussão feita na Seção III.3.2, sobre a previsão de regras regulatórias para a definição do critério dos limites do espelho d’agua de um terminal, com vistas a subsidiar as respostas às questões propostas no início desta seção.

Em que pese ser discutível no marco regulatório vigente à época se a Decisão nº 05/2011-Carf/AM, de dezembro de 2011, que definiu os limites para o uso do espelho d’agua para o caso concreto conforme critério elaborado na Nota Técnica SPU nº 338/2009, possuía base legal para criar normas e cercear direitos, observa-se que a totalidade das autoridades envolvidas na matéria – SPU, Antaq, poder concedente e autoridade marítima – deliberaram, em suas esferas de competência, em conformidade com a linha estipulada na mencionada manifestação da SPU, quando apreciaram requerimentos afetos ao pleito de ampliação do TUP Super Terminais. Nessa linha, deve-se reconhecer que a regra estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Decisão nº 05/2011-Carf/AM mostrou-se válida no caso concreto, em virtude da decisão dessas autoridades. Tal validade, por sua vez, atrela-se, no entendimento desta SG/Cade, ao contexto do presente caso, sobretudo ao momento de instrução e de deliberação do pedido de Super Terminais a cada uma das autoridades, de acordo com o registrado nas Seção III.5.1.1, a saber: (i) obtenção da certidão de disponibilidade de águas públicas no espaço físico contínuo pela SPU em outubro de 2014; (ii) obtenção do “nada a opor” emitido pela autoridade marítima para as intervenções pretendidas na ampliação em janeiro e setembro de 2014; (iii) pedido de expansão de área do terminal junto à Antaq em novembro de 2014;

(iv) autorização para a formalização do contrato de cessão do espaço físico em águas públicas e respectiva celebração do instrumento respectivamente em novembro e dezembro de 2015; (v) primeira deliberação da Antaq sobre o pleito - Acórdão Antaq nº 120/2015, em dezembro de 2015[191]; e (vi) realização de análise de viabilidade locacional da ampliação da Super Terminais pelo poder concedente setorial em janeiro de 2016. Note-se que tal sequencia de eventos se dá na vigência da atual Lei dos Portos, contudo antes da publicação dos normativos que definiram regras gerais para estabelecer os critérios de limites de área em águas públicas - Portaria SEP/PR nº 127/2016 entre março e setembro de 2016 e Portaria SPU nº 7.145/2018 a partir de julho de 2018. Como apresentado na Seção III.3.2, embora a atual Lei dos Portos e sua regulamentação correspondente tenha abarcado a questão da ampliação de terminais portuários autorizados e a obtenção do correspondente espelho d’agua para a operacionalização do terminal, não havia, até março de 2016, qualquer norma geral para a definição de limites do espaço em águas públicas para instalações portuárias fora do porto organizado.

Nesse contexto, sem entrar no mérito sobre o papel institucional do Carf/AM - conforme arguição de Chibatão - parece plausível que as autoridades envolvidas na decisão sobre o pleito de ampliação do TUP Super Terminais buscassem referência no precedente do critério estipulado na Nota Técnica SPU nº 338/2009 para embasar suas manifestações. Sob outro enfoque, como colocado na Seção III.3.2, a atual Lei dos Portos e regulamentação infralegal, desde o início dos eventos listados acima em relação ao pleito de ampliação do TUP Super Terminais junto às diversas autoridades, possuem condições de sanear eventuais conflitos entre interessados em implantar terminais autorizados - ou as correspondentes ampliações - na mesma localidade. A realização das avaliações de viabilidade locacional e adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, associado à possibilidade de aplicação do instituto do processo seletivo público aos projetos participantes do anúncio público, quando for o caso, tornam o atual arcabouço legal do setor apto a resolver esses conflitos.

Por essa linha, a resolução do conflito objeto da presente análise prescindiria da definição de regras gerais para os limites de área de terminais portuários autorizados em águas públicas e, dessa forma, poderia ser resolvido, pelo menos, com o uso dos institutos de viabilidade locacional e adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário – uma vez que o pleito de ampliação do TUP Super Terminais dispensou o uso do instituto do anúncio público - de acordo com o marco regulatório vigente à época do pleito. Isso posto, outro elemento debatido na Seção III.3 que merece ser abordado na presente discussão é a sequência dos eventos: (i) ato de outorga da instalação portuária autorizada – novo contrato de adesão ou aditamento ao existente, de competência do poder concedente setorial; e (ii) celebração do contrato de cessão do espaço físico em águas públicas, da alçada da SPU. No presente caso, o contrato junto a SPU, firmado em dezembro de 2015, antecede o aditamento do Contrato de Adesão nº 51/2014, ainda em instrução por Antaq e poder concedente setorial e objeto de diversas ações judiciais, conforme relatado na Seção III.5.1.1.

De acordo com o exposto na Seção III.3.2, no início da vigência da atual Lei dos Portos, a Portaria SPU nº 404/2012, pela literalidade da norma, não deixou claro se a deliberação do poder concedente sobre a autorização da instalação portuária, necessariamente precede a decisão da SPU em relação à celebração do instrumento de cessão de uso onerosa a ser firmado com o mesmo interessado. Somente em abril de 2017, com a publicação da Portaria Interministerial MTPA-MP nº 1/2017, foi estabelecida a condição para que a materialização do contrato de cessão de espaços físicos em águas públicas pela SPU junto ao interessado ocorra somente após a celebração do contrato de adesão ou de seu aditivo, racional mantido pelo normativo subsequente, a Portaria SPU nº 7.145/2018. A mencionada portaria interministerial, por sua vez, deixou expresso que os atos e os contratos de cessão de áreas públicas para a instalação ou a ampliação de terminais portuários expedidos até sua publicação seriam preservados e permaneceriam produzindo seus regulares efeitos.

Por fim, cabe colocar que o critério ao estabelecido na Decisão nº 05/2011-Carf/AM e na Nota Técnica SPU nº 338/2009 para o caso concreto dos terminais de contêineres vizinhos às margens do Rio Negro, além de ter sido considerado válido pelas autoridades competentes na avaliação do pleito do TUP Super Terminais, teve seu racional recepcionado na norma de alcance geral, atualmente vigente, para definição dos limites de área em águas públicas para terminais autorizados, a Portaria SPU nº 7.145/2018, a partir de julho de 2018. Contudo, tal normativo admite exceções a essa regra geral, mediante justificativa, cujas eventuais controvérsias seriam deliberadas, no limite, por autoridade competente – no presente caso, pelo poder concedente setorial. Diante desse quadro, entende-se ser possível considerar a regra estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Decisão nº 05/2011-Carf/AM como uma deliberação válida para os limites do uso do espelho d’agua entre os terminais vizinhos em questão, em virtude das decisões proferidas pelas autoridades competentes favoráveis ao pleito de Super Terminais. As motivações dessas decisões por essas autoridades podem ter variado desde o contexto do caso no momento das deliberações, conforme exposto acima, até ao entendimento da legalidade e legitimidade da Decisão nº 05/2011-Carf/AM.

Contudo a mencionada validade não é inconteste, nos termos do debate interno feito na Antaq antes da deliberação da agência, expresso no posicionamento da PF/Antaq, SOG/Antaq e no voto vencido do Diretor Francisval Mendes. Além disso, a discussão feita sobre a regulação do caso concreto feita na Seção III.3, no entendimento desta SG/Cade, apontou que o marco regulatório vigente mostra-se suficiente para sanear a controvérsia, mesmo antes da edição das regras específicas de alcance geral para a definição dos limites de área em águas públicas para terminais autorizados. Não obstante, nos termos da Portaria Interministerial MTPA-MP nº 1/2017, os atos e os contratos de cessão de áreas públicas para a instalação ou a ampliação de terminais portuários expedidos até sua publicação, em abril de 2017, seriam preservados e permaneceriam produzindo seus regulares efeitos, o que reforça a validade das decisões mencionadas das autoridades competentes afetas ao processo de expansão do TUP Super Terminais, sem reduzir, contudo, a plausibilidade de entendimentos divergentes dessas deliberações.

Portanto, com base na discussão feita nesta seção, as respostas a ambas as perguntas propostas no início desta sessão, isto é, (i) quanto à validade da regra estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Decisão nº 05/2011-Carf/AM para a definição dos limites do uso do espelho d’agua entre os terminais vizinhos até o momento e (ii) em relação à suficiência do marco regulatório vigente para sanear a controvérsia entre os concorrentes, são afirmativas. Tal constatação evidencia, no entendimento desta SG/Cade, a legitimidade do debate regulatório em tela junto às autoridades do Executivo e do Judiciário. III.6.3.Dos fundamentos das petições realizadas por Chibatão e por Super Terminais A finalidade da presente seção reside na averiguação se há indícios de os eventos apresentados em ambas as denúncias poderem ser enquadrados na hipótese de litigância predatória. Com vistas a se averiguar a plausibilidade do direito invocado, bem como os demais critérios previstos na jurisprudência do Cade, opta-se por abordar a validade das teses de pano de fundo dos fatos geradores das petições, que, se confirmadas, asseguram, pelo menos, a razoabilidade desses fatos geradores. Para tanto, cada uma das denúncias será tratada em separado. III.6.3.1.Denúncia realizada por Super Terminais:

fundamento das petições realizadas por Chibatão Conforme exposto na Seção III.5.1 e correspondentes subseções, Super Terminais elencou oito fatos geradores de supostas práticas anticompetitivas realizadas por Chibatão e pelo Sr. José Ferreira de Oliveira no mercado de terminal de contêineres às margens do Rio Negro, que foram agrupados em quatro eventos, incluindo o pleito de ampliação do TUP Super Terminais - elemento central dessa denúncia, além da queixa feita junto à Antaq de sham litigation. Para se averiguar a ocorrência de litigância predatória nos fatos geradores desta denúncia, com base na discussão feita na Seção III.4.1, faz-se necessário avaliar se os expedientes ajuizados: (i) mostram-se sem fundamento, calcados em fatos enganosos, nas condições do Teste Pre; (ii) baseiam-se em argumentações reconhecidamente falsas, o que caracterizaria a hipótese dos Litígios Fraudulentos; ou (iii) são feitos em série, de maneira sistemática e reiterada e, necessariamente, tem como único objetivo criar obstáculos ao funcionamento dos concorrentes, nos termos do Teste Posco. Para tanto julgou-se apropriado avaliar as teses de pano de fundo desses fatos geradores. Isso porque, se as petições junto ao Judiciário e à Adminsitração possuírem fundamento razoável no contexto do caso, pelos testes de caracterização da mencionada conduta anticompetitiva vistos na Seção III.4.1, afasta-se hipótese de ocorrência de litigância predatória.

Nesse cenário, para analisar a validade das teses de pano de fundo dos oito fatos geradores da denúncia feita por Super Terminais, em especial o evento que trata do processo de ampliação do TUP Super Terminais – detalhado e debatido na Seção III.5.1.1 e subseções, optou-se pela atribuição de três perguntas norteadoras, conforme segue: O debate regulatório quanto à definição de limites em águas públicas dos terminais é legítimo? O uso da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM por Chibatão representou mero artifício para confundir as autoridades competentes sobre o pleito de ampliação de área do TUP Super Terminais? A adequação ao projeto de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão, feita em novembro de 2015, possui racionalidade econômica ou teve apenas a intencionalidade de obstar o projeto de ampliação do TUP Super Terminais? Com relação à primeira pergunta norteadora, a discussão feita na Seção III.6.2 mostra-se assertiva em constatar a legitimidade do debate regulatório quanto à definição de limites em águas públicas para terminais portuários autorizados fora do porto organizado.

A respeito da segundo pergunta norteadora, o uso da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM por Chibatão para supostamente ludibriar as autoridades competentes em seus juízos sobre o pedido de expansão de área do TUP Super Terminais, conforme relatado nas Seções III.5.1.1.1 a III.5.1.1.3, o Representante entende que, considerando o critério estipulado na Nota Técnica SPU nº 338/2009 e Decisão nº 05/2011-Carf/AM, a provocação feita pelo Representado à SPU/AM para opinar sobre a matéria representou um método para obstar pleitos de Super Terminais junto às autoridades. Frise-se que o posicionamento do órgão regional da SPU foi divergente da mencionada decisão do Carf/AM e aderente ao argumento defendido por Chibatão sobre a controvérsia. O Representado alega em sua defesa que seu pedido para SPU/AM opinar sobre a matéria seria legítimo, sendo a manifestação desse órgão regional da SPU meramente sugestiva. Segundo Super Terminais, Chibatão valeu-se da tese da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM para peticionamento em autoridades envolvidas no processo de expansão do TUP Super Terminais em diversas oportunidades, a saber: (i) em petição junto à autoridade marítima, em outubro de 2014; (ii) em requerimento dirigido à Antaq, também em outubro de 2014;

e (iii) na argumentação utilizada perante o Judiciário no Agravo de Instrumento nº 0025095-42.2015.4.01.0000, cuja decisão, proferida em 11/06/2015, suspendeu os efeitos da certidão de disponibilidade de águas públicas no espaço físico contínuo emitida pela SPU, prejudicando o andamento do pleito do Representante no âmbito da Antaq. Sobre esses requerimentos, aqueles direcionados à autoridade marítima e à Antaq – que são idênticos - informam sobre a existência de tese na Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM que, por sua vez, rivaliza com a da decisão do Carf/AM. Ressalte-se que, em ambos os casos, os pleitos foram indeferidos. Já em relação à decisão do agravo de instrumento supramencionado, ao se observar o teor das decisões apensadas aos autos, não se verificou, em princípio, que a decisão dessa demanda judicial calcou-se nos argumentos referida manifestação da SPU/AM. Além disso, Chibatão alega que tomou conhecimento da suspensão dos efeitos da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM por intermédio do Ofício n° 809/2014-SPU/AM, em 29/10/2014, somente no final do dia da emissão das petições à autoridade marítima e à Antaq, de 29/10/2014, o que afastaria, em princípio, a tentativa do Representado de levar a autoridade ao erro.

Assim, com base nos elementos trazidos aos autos sobre o uso da Nota Técnica n° 089/2014/COCAP/SPU-AM por Chibatão e da legitimidade do debate regulatório sobre a definição de limites em águas públicas para terminais portuários autorizados fora do porto organizado feita na Seção III.6.2, entende-se que a mencionada manifestação da SPU/AM não teve a função de representar mero artifício para confundir as autoridades competentes sobre o pleito de ampliação de área do TUP Super Terminais. Não há indícios, portanto, de que a menção por Chibatão desse documento em seus pleitos tenha sido feita de má-fé. Consequentemente, não há indícios de litigância predatória anticoncorrencial, especialmente em relação ao Teste Pre, descrito na Seção III.4.1, Com relação à terceira pergunta norteadora que indaga se a adequação ao projeto de expansão da ETC ATR Logística – Chibatão, feita em novembro de 2015, possuía racionalidade econômica ou buscava apenas colidir intencionalmente com o projeto de ampliação do TUP Super Terminais, a discussão feita na Seção III.5.1.1.5 evidencia que não parece plausível a tese do Representante de que o projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão de novembro de 2015 teve por finalidade obstar a expansão do TUP Super Terminais.

Embora se reconheça o prejuízo do peticionamento intensivo por parte de Chibatão contra o processo de expansão do TUP do seu rival, conforme colocado na Seção III.6.1, a constatação da plausibilidade das questões de fundo do processo de ampliação de Super Terminais, discutidas na Seção III.5.1.1 e subseções, no entendimento desta SG/Cade, afasta o argumento da existência de estratégia com o objetivo único de criar obstáculos à concorrência a partir dessas petições, nos termos do Teste Posco. Posto isso, cabe averiguar os demais eventos listados na denúncia realizada pelo Representante. Nesse sentido, no evento retratado na Seção III.5.1.2, que trata das obras emergenciais em Super Terminais, cabe retomar a existência de nexo causal entre o processo de cessão de espelho d’agua para o projeto de expansão do TUP Super Terminais e as obras emergenciais em questão. A partir desse nexo, a razoabilidade do fato gerador em questão se relaciona com a legitimidade das petições feitas por Chibatão relativas ao processo de ampliação do TUP Super Terminais. Com base no debate sobre as questões de fundo dos fatos geradores do processo de expansão do mencionado TUP, feita na presente seção, entendeu-se que as petições para interdição das referidas obras realizadas por Chibatão, em que pese terem trazido prejuízos tangíveis ao Representante, possuem racionalidade de defesa de direitos legítimos do Representado.

Já no evento caracterizado na Seção III.5.1.3, referente ao pleito de aumento de capacidade operacional do Representante, embora seja questionável os fundamentos das petições por parte de Chibatão nessa controvérsia, reconheceu-se que o Judiciário não acolheu o requerimento do Representado, não interferindo na obtenção da autorização requerida por Super Terminais à época, que resultou no aditamento ao Contrato de Adesão nº 51/2014. Ademais, o Representante não apresentou quaisquer elementos que indicassem efeitos negativos tangíveis quanto ao prazo ou custo de implementação desse projeto. No evento de obstrução do berço de atracação de Super Terminais em virtude de balsa fundeada por Chibatão em 2009, exposto na Seção III.5.1.4, considerou-se prescrito o prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do processo administrativo em tela, por ter ultrapassado cinco anos, de modo que, independentemente se houve ou não infração concorrencial nesse fato gerador, este Conselho não teria base legal para aplicar sanções ao suposto ilícito concorrencial cometido por Chibatão.

Importa colocar ainda que a Antaq, ao se posicionar sobre a presente denúncia - Seção III.5.1.5, considerou que Chibatão estaria tumultuando o processo e impedindo o aumento da oferta de serviços portuários, em virtude do grande número de expedientes do mencionado autorizatário no processo de interesse de seu concorrente, com base em alegações sem respaldo jurídico em relação aos limites do espaço físico sobre águas públicas, motivo que levou ao encaminhamento denúncia ao Cade, por indícios de prática anticompetitiva. Registre-se que a Antaq nesse encaminhamento parte da premissa da validade da linha de divisa do espelho d’agua entre o TUP Super Terminais e a ETC ATR Logística – Chibatão estipulada na Nota Técnica SPU nº 338/2009 para fundamentar esse entendimento. Para a SG/Cade, contudo, apesar de a linha divisória em questão ter sido válida nas deliberações do caso concreto, o seu questionamento mostra-se legítimo, pelos argumentos apresentados na Seção III.6.2.

Diante do exposto, considerando (i) as respostas às perguntas norteadoras referentes à validade das teses de pano de fundo presentes nos fatos geradores da denúncia em tela, especialmente do evento que trata do processo de ampliação do TUP Super Terminais, (ii) a discussão e entendimento sobre os outros três eventos relacionados à denúncia e (iii) a improcedência do argumento de litigância predatória para o caso sugerido pela Antaq ante a presente análise, entende-se que não há indícios suficientes de que as petições apresentadas por Chibatão junto ao Executivo Federal e ao Judiciário sejam qualificadas como condutas anticompetitivas na hipótese de litigância predatória. III.6.3.2.Denúncia realizada por Chibatão: fundamento das petições realizadas por Super Terminais Os requerimentos junto à Administração e ao Judiciário feitos por Super Terminais que Chibatão qualificou como prática de litigância predatória, nos termos da denúncia do Representado deste PP, foram agrupados nos seis fatos geradores discutidos na Seção III.5.2. Chibatão defende que: "(...) transtornos causados por Super Terminais em relação ao projeto de ampliação de Chibatão que não possui qualquer relação com as estruturas contíguas ao TUP de Super Terminais, isto é, localizado na área não conflituosa, são a mais clara evidência de danos causado por abuso de direito de petição de Super Terminais." (SEI nº 0509916, p. 104 a 107). Na mesma linha, o Representado deste PP acrescenta que:

“(...) a intenção da empresa (Super Terminais) é prejudicar as atividades de seu concorrente, elevando seus custos de produção. Isso porque, em resposta às intervenções de Super Terminais, Chibatão tem sofrido danos e sido levada a buscar proteção por vias judiciais altamente custosas.” (SEI nº 0509916, p. 104 a 107). Nota-se que, para Chibatão, a legitimidade das petições atrela-se à questão da área de litígio dos limites de espaço em águas públicas entre ETC ATR Logística – Chibatão e TUP Super Terminais. Dessa forma, os demais requerimentos de seu concorrente junto ao Executivo Federal e ao Judiciário que afetam Chibatão fora da área em litígio integraria a estratégia de Super Terminais de prática anticompetitiva. Chibatão aponta também que o gasto de energia para se defender dessas petições de seu concorrente em foros administrativo e judiciário eleva os seus custos de produção, o que é compreensível, além de causar-lhe danos. Considerando como danos, para a finalidade desta análise, os eventuais efeitos quantificáveis da suposta conduta para a competitividade de Chibatão, oportuno registrar que o Representado deste PP, ao longo de sua denúncia, não precisou adequadamente os eventos e os períodos de ocorrência desses supostos efeitos - especialmente no primeiro fato gerador, uso de pessoas interpostas para ajuizamento de ações populares com o fim de ocultar os reais interesses anticompetitivos das demandas, e no segundo, forum shopping.

Por conseguinte, não restou demonstrado indícios de danos causados por Super Terminais por meio desse peticionamento recorrente. A Antaq, ao se posicionar sobre a presente denúncia - Seção III.5.2.8, quantificou atraso na instrução processual nos pedidos de ampliação de TUP Porto Chibatão e ETC ATR Logística – Chibatão, em virtude das decisões judiciais referentes ao segundo e do terceiro grupo de ações populares – apresentados nas Seções III.5.2.1.2 e III.5.2.1.3, trazidas aos autos por Super Terminais, em aproximadamente 18 meses. Inclusive, para a agência reguladora, os transtornos causados por Super Terminais aos pleitos de Chibatão no âmbito da Antaq, materializados por esses atrasos, levaram a entidade encaminhar a denúncia ao Cade, por indícios de prática anticompetitiva. Entende-se que essa mensuração de atraso na instrução processual feita pela Antaq representa um dado tangível localizado nos autos referentes aos efeitos de supostas práticas anticompetitivas cometidas em desfavor de Chibatão. Retomando a discussão do dispêndio de energia para a defesa de cada uma das partes frente aos órgão e entidades da Administração e do Judiciário por conta de sucessivos requerimentos de seu concorrente, que levaria ao aumento do custo de produção desses autorizatários, observa-se que esse esforço adicional mostra-se presente para ambos os lados, seja na denúncia em tela, seja na denúncia objeto deste PP, não sendo, assim, um prejuízo exclusivo por parte de Chibatão.

O próprio fato gerador apresentado por Chibatão de “venire contra factum proprium” indica essa via de mão dupla de requerimentos corriqueiros de um dos rivais em desfavor do outro, a partir de teses legítimas na perspectiva do peticionário, endereçadas a diferentes autoridades. Isso posto, do outro lado, Super Terminais, embora reconheça a existência dos litígios apontados por seu concorrente na denúncia em tela, enxerga que: (i) qualquer prática de sua parte não teria condições de impactar a concorrência ou a dinâmica competitiva do mercado de terminais portuários dedicados à contêineres nas margens do Rio Negro, em Manaus/AM; (ii) as denúncias apresentam pouca pertinência antitruste, partindo-se da perspectiva de que práticas anticompetitivas devem ser delimitadas pelo efeito concreto que as condutas causam na concorrência; e (iii) de uma maneira geral, a finalidade das petições residem em informar ilicitudes presentes na instalação vizinha, baseada em documentos públicos (SEI nº 0579499, p. 7 a 9). Com relação à alegada área de conflito legítimo entre as rivais apontado por Chibatão, nos limites de espelho d’agua entre ETC ATR Logística – Chibatão e TUP Super Terminais, na perspectiva do Representante deste PP, ambas as empresas são concorrentes lindeiros, sendo que Chibatão possui área substancialmente maior do que a sua, conforme indicado na Seção I.2 (SEI nº 0579499, p. 27 a 33) – sem entrar no mérito de que Chibatão possui três instrumentos de outorga distintos.

Tal enfoque de terminais vizinhos, independentemente do contrato de adesão a ser considerado, é verificado no argumento de Super Terminais, exposto na Seção III.5.1.1.5, de que Chibatão poderia projetar sua expansão de infraestrutura de acostagem para áreas que não conflitassem com Super Terminais. Para Super Terminais inclusive, conforme apresentado na Seção III.5.1, não caberia discussão em relação aos limites entre as mencionadas instalações portuárias, haja vista, em seu entendimento, a validade da regra estipulada pela Nota Técnica SPU nº 338/2009 da SPU e decisões subsequentes da SPU, da Antaq e do poder concedente setorial, de acordo com o exposto na Seção III.5.1.1.2. Conforme debatido na Seção III.5.2.3, esta SG/Cade considera a área de conflito legítimo definida por Chibatão, nos limites de espelho d’agua entre ETC ATR Logística – Chibatão e TUP Super Terminais, como restrita, parecendo ser mais razoável ampliar espectro para as áreas outorgadas aos terminais dedicados a contêineres nas margens do Rio Negro em Manaus/AM, o que incluiria as áreas dos dois terminais mencionados mais a do TUP Porto Chibatão.

Tal posição fundamenta-se na dinâmica de conflito de interesses estabelecidas entre terminais que competem em uma mesma localidade geográfica que, no caso concreto, por não estarem localizados em um porto organizado, as lides, pelos mais variados assuntos, acabam sendo levadas a diferentes autoridades competentes, muitas vezes, com os mesmos argumentos e fatos geradores. Isso porque não há um gestor único capaz de conciliar e harmonizar interesses dos diversos operadores, promover o desenvolvimento do porto e planejar e executar intervenções de infraestrutura comum do porto de forma isenta, como a autoridade portuária em portos organizados. Isso posto, em se tratando da denúncia de litigância predatória supostamente cometida por Super Terminais em desfavor de Chibatão, mostra-se oportuno trazer argumento do Representado deste PP sobre a ocorrência da hipótese de prática competitiva em questão: “99. Com base nesses três precedentes do Cade, inevitável concluir que o ilícito concorrencial de sham litigation não tem a ver com o quanto é "razoável" defender um direito - não se poderia defendê-lo nem muito, nem pouco, mas numa suposta medida equilibrada a ser arbitrada pela autoridade antitruste. Na verdade, a questão gira em torno de saber se a pessoa possui o direito que pleiteia: se claramente possui, não pode o Cade restringir sua defesa (como mostra o caso Anfape);

se evidentemente não possui, deve o Cade sancionar a empresa que gere danos aos seus concorrentes deduzindo pleitos contrários ao direito (como mostra o caso Eli Lilly). Se, no entanto, a questão é controversa, e há argumentos razoáveis para se defender a existência e a inexistência do direito (como no caso Seva-Siemens), não cabe ao Cade decidir o problema criado pela lei, que será resolvido nas esferas competentes (Judiciário, agências reguladoras etc.). A controvérsia legítima é precisamente o que se está a discutir neste caso ora em análise.” (g.n.) (SEI nº 0509916, p. 40) A partir dos seis fatos geradores narrados por Chibatão em sua denúncia em desfavor de Super Terminais, apesar do presente processo encontrar-se em sede de PP, verifica-se: que a área de conflito legítimo defendido por Chibatão, no entendimento da SG/Cade, pode ser enquadrada em termos mais amplos, isto é, além da relação entre terminais adjacentes – TUP Super Terminais e ETC ATR Logística – Chibatão, englobando, assim, a totalidade das áreas outorgadas aos terminais dedicados a contêineres nas margens do Rio Negro em Manaus/AM;

a existência de dinâmica inerente de conflito de interesses entre terminais que competem em uma mesma localidade geográfica em relação aos mais diversos assuntos, que, por não estarem localizados em um porto organizado, prescindem de aparato institucional apropriado para a resolução desses conflitos, como a existência de uma autoridade portuária local e de contratos de arrendamento portuário, balizados por PDZs ; que o aumento de custos apontados pelo denunciante, “venire contra factum proprium”, tratado na Seção III.5.2.4, no contexto do caso, dá-se para ambas as partes; que não foram especificados nos autos a ocorrência de danos a Chibatão, tanto nos grupos de ações populares – demonstrados na Seção III.5.2.1, pela ausência de nexo evidente do envolvimento de Super Terminais ou pela provável prescrição do ilícito anticoncorrencial, quanto na alegação de fórum shopping, tratado na Seção III.5.2.2; que os atrasos quantificados em aproximadamente 18 meses na instrução processual dos pedidos de ampliação de TUP Porto Chibatão e ETC ATR Logística – Chibatão, segundo a Antaq, têm como causa principal os segundos e terceiros grupos de ações populares que, por sua vez, não possuem nexo evidente do envolvimento de Super Terminais;

que os eventos relacionados aos fatos geradores veiculação de informações falsas para indução do julgador ao erro, litigância desprovida de legítimo interesse de agir e reiteradas demonstrações de má-fé em diversas oportunidades, debatidos nas Seções III.5.2.3, III.5.2.5 e III.5.2.6, respectivamente, ao se considerar a validade dos argumentos apresentados nas alíneas ‘a” e “b” deste parágrafo, não parecem, em princípio, descabidos; e com base no argumento transcrito no parágrafo 434, trazido por Chibatão sobre a ocorrência da hipótese de litigância predatória, que a tese de pano de fundo das petições de Super Terminais frente às autoridades competentes mostram-se, em princípio, controversas, dada a dinâmica de relação e a intrincada regulação – conforme visto na Seção III.3 - a qual os terminais em tela se submetem. Diante do exposto, entende-se que não há indícios suficientes de que as petições apresentadas por Super Terminais junto ao Executivo Federal e ao Judiciário sejam qualificadas como condutas anticompetitivas na hipótese de litigância predatória. III.6.4.Da restrição pura à concorrência Conforme colocado na Seção III.5.1, Super Terminais não indicou um fato gerador ou evento específico que caracterize restrição pura à concorrência por parte de Chibatão.

Super Terminais defende que seu concorrente, por meio do conjunto de práticas listadas na Seção III.5.1 e correspondentes subseções, busca alcançar o monopólio do mercado relevante objeto desta análise, o que caracterizaria, no ponto de vista do Representante, prática de restrição pura à concorrência. Chibatão qualifica essa acusação de sua concorrente como infundada, argumentando que o conceito de restrição pura à concorrência não é aplicável ao presente caso. O Representado, tendo como referência o caso da ECT[192] - cujo trecho da manifestação da SG/Cade sobre descrição da prática anticompetitiva em tela foi reproduzido na Seção III.4.2, apresentou definição dessa hipótese. Segundo essa definição a restrição pura à concorrência caracterizar-se-ia como o estabelecimento de uma restrição à comercialização de bens ou serviços sem qualquer racionalidade legítima de negócio por parte da empresa praticante, não trazendo ao agente econômico que a implementou qualquer vantagem razoável, tendo por finalidade apenas macular uma concorrente ou restringir a concorrência, em prejuízo à coletividade e à base consumidora, sem contrapartida de uma justificativa legítima de proteção ou projeção do negócio da empresa.

A partir dessa definição, Chibatão conjetura que, apenas se poderia falar em restrição pura à concorrência se o Representado forjasse um projeto de ampliação com o único intuito de impedir a ampliação de sua concorrente, não tendo real interesse em desenvolver atividades empresariais na área, o que não seria o caso (SEI nº 0509916, p. 43 a 44). Com relação à denúncia de restrição pura à concorrência supostamente cometida por seu rival, é notório que Super Terminais apresentou elementos insuficientes para a sua devida caracterização. De toda sorte, dado o extenso rol de fatos geradores e eventos apresentados pelo Representante, debatidos na Seção III.5.1, pareceu oportuno averiguar se algum deles poderia se enquadrar na hipótese em tela. Como bem observou Chibatão em sua manifestação, uma possível hipótese de restrição pura à concorrência poderia ser a intenção do projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão ter sido concebido com a finalidade precípua de obstar o processo de expansão do TUP Super Terminais, sem que o Representado almejasse obter qualquer ganho econômico com a ampliação de seu ativo.

Sobre essa questão, que representou uma das três perguntas norteadoras sobre a validade da tese de pano de fundo do evento que tratou do processo de ampliação de Super Terminais na Seção III.6.3.1, a discussão feita na Seção III.5.1.1.5 evidenciou a não razoabilidade do argumento de que o projeto de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão de novembro de 2015 teve por finalidade criar dificuldades a expansão do TUP Super Terminais. Outro fato gerador apresentado na denúncia feita pelo Representante que poderia ser associado à prática de restrição pura à concorrência, na avaliação da SG/Cade, é a obstrução do berço de atracação da Super Terminais em virtude de balsa fundeada por Chibatão. Isso porque, a depender das circunstâncias, é possível que tal obstrução por parte do Representado tenha prejudicado seu único concorrente e, consequentemente, a concorrência no mercado em questão. Entretanto, de acordo com o debate colocado na Seção III.5.1.4, o fato gerador em tela encerrou-se em junho de 2010, observando-se a prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública no âmbito do processo administrativo em questão[193]. Dessa forma, independentemente se houve ou não infração concorrencial nesse fato gerador, este Conselho não teria base legal para aplicar sanções ao suposto ilícito concorrencial cometido por Chibatão.

Diante do exposto, entende-se que não há qualquer indício de que as petições apresentadas por Super Terminais junto ao Executivo Federal e ao Judiciário sejam qualificadas como condutas anticompetitivas na hipótese de restrição pura à concorrência. III.6.5.Da participação das pessoas físicas na conduta anticompetitiva: Sr. José Ferreira de Oliveira e Sr. Franco Di Gregório Ambas as denúncias de práticas anticompetitivas tratadas neste PP foram direcionadas também a pessoas físicas: a feita por Super Terminais foi dirigida à Chibatão e ao Sr. José Ferreira de Oliveira, enquanto a realizada por Chibatão, a Super Terminais e ao Sr. Franco Di Gregório. Conforme relatado na Seção III.5.1, a participação do Sr. José Ferreira de Oliveira nos supostos ilícitos concorrenciais denunciados por Super Terminais decorreria do fato de a mencionada pessoa física ter sido o representante legal nas inúmeras petições realizadas pelo Representado junto ao Judiciário, à Antaq e à SPU, o que denotaria participação desse senhor na alegada prática de litigância predatória. Por outro lado, de acordo com a Seção III.5.2, a participação do Sr.

Franco Di Gregório nas supostas práticas anticompetitivas alegadas por Chibatão associam-se ao protagonismo desse senhor no fato gerador referente ao uso de pessoas interpostas para ajuizamento de ações populares com o fim de ocultar os reais interesses anticompetitivos das demandas, especificamente ao primeiro grupo de ações populares – licitação da área da Enasa, nos termos do apresentado na Seção III.5.2.1.1. Isso posto, com relação à denúncia feita por Super Terminais, Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira argumentam que o mencionado senhor apenas exerceu o papel de representante legal dessa autorizatária nas petições dirigidas às autoridades competentes, não havendo menção a qualquer ação do Sr. José Ferreira de Oliveira que pudesse caracterizar prática anticompetitiva. Os Representados acrescentam que a jurisprudência para envolver pessoa física em conduta unilateral anticompetitiva indica, pelo menos, indícios de envolvimento ativo das pessoas físicas nas condutas analisadas[194], o que se mostra, para Chibatão e o Sr. José Ferreira de Oliveira, bem diferente do presente caso (SEI nº 0489254, p. 51 a 52). Já sobre a denúncia feita por Chibatão, de acordo com o que consta dos autos, Super Terminais e o Sr. Franco Di Gregório não tecem qualquer consideração específica sobre o envolvimento do mencionado senhor em relação à alegação de sua rival.

Conforme relatado na Seção III.5.2.1.1, Super Terminais considera que nos três grupos de ações populares associados ao primeiro fato gerador da denúncia realizada por Chibatão, o que inclui a licitação da área da Enasa, houve nítido interesse público a ser protegido e, além disso, para o Representante, não haveria nos autos dessas ações populares evidências concretas ou reconhecimento judicial de participação de Super Terminais, embora haja sentença da ação popular emitida pela Justiça Federal do Estado do Amazonas, em agosto 2007, contrária ao objetivo da ação popular, e que indicava participação do Sr. Franco di Gregório em suposta prática ilícita, bem como decisão do STF, de abril de 2019, que, segundo Chibatão, mantém a condenação judicial em questão . De qualquer forma, considerando a análise realizada , a denúncia feita por Super Terminais sobre o peticionamento supostamente desarrazoado de seu concorrente, incluindo o Sr. José Ferreira de Oliveira, ante as autoridades para prejudicar o projeto de expansão do TUP Super Terminais, nos termos do debate realizado nas Seções III.6.3.1 e III.6.4, não merece ser enquadrado como prática anticompetitiva, seja de litigância predatória, seja de restrição pura à concorrência. Por conseguinte, não há qualquer indício de prática de conduta unilateral anticompetitiva por parte do Sr. José Ferreira de Oliveira. Na mesma linha, a denúncia apresentada por Chibatão de envolvimento do Sr.

Franco Di Gregório na alegada prática anticompetitiva cometida no primeiro grupo de ações populares do fato gerador que trata do uso de pessoas interpostas para ajuizamento de ações populares com o fim de ocultar os reais interesses anticompetitivos das demandas, também não procede. Isso porque, de acordo com o entendimento expresso na Seções III.5.2.1.1 e III.6.3.2, os eventos desse grupo de ações populares, segundo os autos, ocorreram há mais de dez anos da instauração deste PP, observando-se, assim, a prescrição do prazo da pretensão punitiva da Administração Pública em caso de abertura de processo administrativo e condenação da denunciada, por ter ultrapassado o prazo de cinco anos da ocorrência dos eventos, conforme disposto no em legislação. Dessa forma, não há qualquer indício de prática de conduta unilateral anticompetitiva por parte do Sr. Franco Di Gregório. III.6.6.Dos eventuais efeitos das práticas alegadas O Representante, ao longo de suas manifestações, elenca alguns efeitos da suposta prática anticoncorrencial em questão aos seus negócios e, por conseguinte, ao mercado de terminais portuários dedicados a contêineres no complexo portuário de Manaus/AM. Super Terminais indica a queda de sua participação de mercado no período compreendido entre 2011 e 2016, de 67% para 14%, atribuindo tal trajetória de declínio à inviabilização da ampliação de sua capacidade produtiva, motivada pela estratégia anticompetitiva de seu concorrente.

Esclarece o Representante que em 2017, sua participação subiu para 48%, em virtude de um dos armadores ter celebrado contratação com Super Terminais nesse ano para operar no píer flutuante (SEI nº 0474289, p. 5 a 12). Chibatão, ao tratar desse aspecto das alegações de Super Terminais, ressalta que seu rival não apresentou qualquer documento comprovando o nexo de casualidade entre a representativa queda de participação de mercado e a alegada conduta ilícita do Representado. Chibatão acrescenta que ambas as empresas disputam acirradamente os poucos clientes do mercado que, por sua vez, representam, individualmente, parte relevante da demanda de cada autorizatário, logo as participações de cada empresa, a depender do momento e do período de coleta dos dados, podem variar substancialmente. Chibatão destaca que, em virtude desse cenário, os terminais recorrem à compressão de margens para manter seus contratos com os armadores que atuam na região (SEI nº 0509916, p. 46 a 48). Outro efeito da alegada prática competitiva cometida por Chibatão no mercado em tela, segundo o Representante, conforme abordado na Seção III.5.1.1.4, consiste na criação de incertezas aos armadores clientes do mercado relevante em tela, em virtude das dificuldades encontradas por Super Terminais para obter as autorizações para expandir seu terminal junto às autoridades competentes.

Em sua manifestação inicial, de 08/05/2018, o Representante narrou evento em que seu rival teria agido junto a armador atuante na região, com o fito de desencorajá-lo a contratar Super Terminais, sob o argumento do risco de insucesso no processo de ampliação do TUP desse autorizatário. Como colocado na Seção III.5.1.1.4, não consta nos autos qualquer indício ou prova de que Chibatão teria agido nesse sentido. Além da criação de incertezas aos armadores, Super Terminais percebeu como um efeito da suposta pratica anticoncorrencial de Chibatão, apresentado em sua manifestação de 01/10/2018, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SUPER TERMINAIS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SUPER TERMINAIS]. Na visão do Representante, o próprio tempo excessivamente longo de instrução do pleito de expansão de seu TUP, em curso desde novembro de 2014 e, com base nas informações trazidas aos autos e relatadas na Seção III.5.1, ainda não concluído, representa um efeito anticoncorrencial sofrido por Super Terminais por conta da litigância predatória de seu rival. Assim como discutido na Seção III.5.1.1.4, a associação entre a incerteza quanto ao projeto de ampliação do TUP Super Terminais e a redução da capacidade desse autorizatário de atração de novos ou renovação de contratos de clientes é plausível, resultando em desvantagem comercial em relação à concorrência.

Não obstante, para fins desta análise, cabe averiguar a existência de nexo entre as dificuldades na instrução do processo de expansão do TUP Super Terminais e a realização de práticas anticompetitivas por parte de Chibatão. Pelo lado de Chibatão, conforme consignado na Seção III.6.3.2, o Representado, ao longo de sua denúncia, não precisou adequadamente os eventos e os períodos de ocorrência dos efeitos das supostas condutas anticoncorrenciais realizadas por Super Terminais, sendo a mensuração de atraso na instrução processual dos pedidos de ampliação de TUP Porto Chibatão e ETC ATR Logística – Chibatão feita pela Antaq, de aproximadamente 18 meses, o indicativo tangível verificado pela SG/Cade mais preciso localizado nos autos. Colocados os argumentos e contra-argumentos trazidos pelas partes em relação aos efeitos das supostas práticas anticompetitivas cometidas por seu rival, cabe retomar a caracterização do mercado, feita na Seção III.2.2, ao longo dos períodos das alegadas condutas[195]. Nesse período, o mercado permaneceu um duopólio, com os mesmos agentes econômicos, sugerindo a existência de altas barreiras à entrada. Verificaram-se, entre 2010 e 2018, tendências e oscilações de participação de mercado entre os rivais, indicando um grau significativo de rivalidade no mercado, com os armadores alternando de prestador de serviços portuários conforme melhores condições de negociação, o que permite inferir, em princípio, um baixo custo de troca de fornecedor.

Essas tendências e oscilações, por um lado, seguiram a estratégia empresarial de cada autorizatário quanto aos segmentos de clientes atendidos - mercado nacional de cabotagem ou navegação de longo curso - no início desse período, e, por outro, refletiram a mudança da tendência de navegação predominante para navios de contêineres no complexo portuário de Manaus/AM – de longo curso para cabotagem – no período em análise. Considerando essas características do mercado relevante, há fortes indícios de os efeitos apontados por Super Terminais das supostas práticas anticompetitivas cometidas por Chibatão associam-se à dinâmica de funcionamento do mercado no período, independentemente dos atrasos incorridos para as autorizações requeridas de ampliação de seu terminal. Dessa forma, entende-se não ser cabível qualificar esses efeitos como decorrentes de práticas anticompetitivas.

Com relação ao atraso na instrução dos pedidos de expansão dos terminais de Super Terminais e Chibatão em virtude da intensa litigância do seu rival, embora se reconheça os prejuízos a ambos os autorizatários por conta da morosidade na instrução dos seus pedidos de expansão, que necessariamente acarreta atrasos no aumento da oferta de serviços portuários no complexo portuário de Manaus/AM, impactando negativamente o mercado, uma vez que não se possa descartar, de forma inequívoca, a legitimidade das teses defendidas que compõe o contexto da disputa, , não há de se falar, com grau razoável de certeza, em práticas anticompetitivas. Nessa linha, com base nas conclusões das Seções III.6.3.1, III.6.3.2, III.6.4 e III.6.5, entende-se que esses atrasos não representam indícios robustos de efeitos derivados de práticas anticompetitivas. III.7.Das considerações finais Ao longo do detalhamento e discussão dos eventos contidos nas denúncias – Seção III.5, é nítido o elevado grau de litigância entre as partes. Os eventos narrados na presente manifestação indicam o caráter predominantemente privado da lide entre Super Terminais e Chibatão, uma vez que cada uma das empresas recorre às autoridades competentes no Executivo e ao Judiciário para discutir a legalidade de outorgas e autorizações de seu concorrente.

O objetivo central desses requerimentos na atualidade consiste em assegurar as condições de ampliação das infraestruturas portuárias desses agentes econômicos – seja a ETC ATR Logística – Chibatão, seja o TUP Super Terminais, ante as intrincadas condições da regulação setorial ao longo do tempo, como visto na Seção III.3. Antes, no decorrer do processo de ampliação do TUP Porto Chibatão, Super Terminais realizou peticiomentos no sentido de questionar a regularidade e as condições de outorga desse terminal, vizinho de complexo portuário do seu TUP. Essa dinâmica de conflito entre os vizinhos, disputando espaços escassos tanto em águas públicas para ampliação de infraestrutura portuária, quanto pela regularidade das autorizações e outorgas do rival, caracteriza, em princípio, o interesse privado dessa contenda. Não obstante, conforme debatido na Seção III.2.2, o mercado de terminais portuários dedicados a contêineres no complexo portuário de Manaus/AM caracteriza-se como um duopólio. Por conseguinte, a controvérsia entre ambos os agentes econômicos, inicialmente de cunho privado, acaba por afetar a totalidade da concorrência no referido mercado relevante.

Nesse cenário, considerando o disposto na mesma Seção III.2.2, cabe ainda reconhecer que ambas as autorizatárias possuem poder de mercado, não somente pelo fato de Super Terminais ter alcançado participações de mercado superiores a 20% na maior parte da série histórica entre 2010 e 2018[196], mas também por encontrar-se operando com capacidade ociosa representativa, o que pode indicar capacidade de alterar unilateralmente as condições de mercado, perfazendo, dessa forma, ambos os questitos do § 2º, do art. 36 da Lei n 12.529/2011[197]. Isso posto, a despeito de não ter sido comprovado eventuais efeitos de práticas anticompetitivas na Seção III.6.6, o padrão de comportamento beligerante de cada empresa em relação ao seu rival trouxe e ainda traz prejuízos tangíveis a ambos os lados, afetando negativamente o mercado relevante em questão. O atraso na entrada em operação dos projetos de ampliação do TUP Porto Chibatão - atualmente implementado, do TUP Super Terminais e da ETC ATR Logística – Chibatão – ambos ainda em curso, mantem, em princípio, estagnada capacidade instalada de oferta de serviços portuários por parte de Super Terminais e Chibatão. Importa ressaltar que tal atraso se dá enquanto ambas as empresas possuem projetos críveis de ampliação dessas capacidades, não implementados, até o momento, como consequência desse processo de intensa litigância entre as partes.

Com a implementação desses projetos, acredita-se que haverá o deslocamento da curva de oferta desse mercado de modo que haja, pelo menos, redução de preço aos consumidores pela mesma quantidade de serviços portuários contratada[198], haja vista que se trata de uma indústria com retornos crescentes de escala. A arena de disputa dessa intensa litigância é a regulação referente à outorga de áreas para instalações portuárias fora do porto organizado, terrestres ou aquaviárias, tema que envolve um conjunto de autoridades competentes, como o poder concedente do setor portuário[199], a Antaq, a SPU e a autoridade marítima. Ao longo das denúncias avaliadas nesta manifestação – em desfavor de Chibatão desde 2009 e contra Super Terminais desde 2005, o marco regulatório que, de antemão, já se mostra complexo dado o número de autoridades competentes, sofreu uma série de alterações, conforme relatado na Seção III.3[200]. Entende-se que essas modificações legais e regulamentares somadas a decisões pontuais das autoridades ao longo do processo tornaram a regulação em tela, na maior parte do período da disputa, pouco inteligíveis aos agentes econômicos, dando margem a diversas interpretações, em princípio, legítimas das normas.

Diante desse quadro e considerando a miríade de eventos a serem avaliados no presente PP, optou-se por investigar a validade das teses de pano de fundo que motivam os fatos geradores dos peticionamentos elencados nas denúncias para a verificação da hipótese de litigância predatória. Por essa linha, buscou-se aferir a razoabilidade dos argumentos centrais dessas teses e, a partir disso, compreender se os fatos geradores trazidos nas denúncias possuíam finalidade anticompetitiva espúria, com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte ou se havia plausibilidade do direito invocado pelo requerente. Cabe reconhecer, todavia, que a análise da SG/Cade poderia ter como enfoque a realização de detalhada diligência de cada um dos eventos trazidos pelos denunciantes, de modo a buscar a testar a hipótese de litigância predatória. Tal caminho, de certo, incorreria em maior dispêndio de recursos na instrução do processo, além de não dispensar a necessidade de uma análise semelhante a feita nesta manifestação, quanto à razoabilidade, ou não, das motivações por trás dos peticionamentos realizados pelos denunciados. De qualquer forma, esta SG/Cade entende que, caso se adotasse como enfoque da análise os detalhes dos eventos dos fatos geradores debatidos, restariam dúvidas em relação à ocorrência de práticas anticompetitivas em ambas as denúncias objeto deste processo.

Isso porque, por um lado, as teses centrais de pano de fundo das petições de Super Terminais e de Chibatão não se mostram improcedentes. Por outro, o comportamento desses atores em parte dos eventos narrados, apesar de possuir motivação meritória a depender da interpretação do observador, pode ter passado do limite do razoável. O resultado desse comportamento, repisa-se, é a redução da oferta de serviços portuários na localidade, se comparada ao potencial de atendimento, haja vista os projetos de expansão de terminais atrasados por conta desse conflito entre vizinhos. Nesse ambiente, perdem ambos os rivais, não sendo evidente, com base na discussão feita ao longo desta manifestação, a ocorrência de desequilíbrio no ambiente concorrencial do mercado em tela, pendendo para Super Terminais ou para Chibatão. Nesse contexto, pautado nos elementos dos autos, case se enfatize a vertente da não razoabilidade do comportamento das empresas em parte dos eventos debatidos nos autos, mostra-se possível instaurar Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica tendo ambas as empresas no polo passivo. Entretanto, para fins da presente análise, esta SG/Cade considera conveniente e oportuno enfatizar a plausibilidade das teses de pano de fundo das petições de Chibatão e Super Terminais, objeto da presente denúncia.

No que se refere à Chibatão, retoma-se a legitimidade do debate regulatório, defendido pelo Representado, para a definição de limites em águas públicas dos terminais autorizados, o que inclui o caso concreto, na Seção III.6.2, bem como a ausência de indícios suficientes de que as petições apresentadas por Chibatão junto ao Executivo Federal e ao Judiciário sejam qualificadas como condutas anticompetitivas na hipótese de litigância predatória, na Seção III.6.3.1. Por parte de Super Terminais, rememora-se a a ausência de indícios suficientes de que as petições apresentadas por Super Terminais junto ao Executivo Federal e ao Judiciário sejam qualificadas como condutas anticompetitivas na hipótese de litigância predatória, na Seção III.6.3.2. Isso posto, a instrução processual em tela ainda revelou: a ausência de indícios suficientes de que as petições apresentadas por Super Terminais junto ao Executivo Federal e ao Judiciário sejam qualificadas como condutas anticompetitivas na hipótese de restrição pura à concorrência, na Seção III.6.4; a ausência de indícios suficientes de realização de práticas de conduta unilateral anticompetitiva por parte do Sr. José Ferreira de Oliveira e do Sr. Franco Di Gregório, na Seção III.6.5; e o não cabimento da alegação de ocorrência de efeitos decorrentes de práticas anticompetitivas realizadas por Super Terminais e Chibatão à concorrência, na Seção III.6.6.

Diante do exposto, para esta SG/Cade, com base na presente análise, afastou-se a possibilidade de ter havido prática de litigância predatória cometida por Chibatão e pelo Sr. José Ferreira de Oliveira e por Super Terminais e pelo Sr. Franco Di Gregório ou de restrição pura à concorrência por parte de Chibatão e pelo Sr. José Ferreira de Oliveira, de modo que o caso não merece prosperar. IV.DOS PEDIDOS DE MEDIDA PREVENTIVA Ao longo da instrução processual, tanto o Representante quanto o Representado realizaram pedidos de medida preventiva nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011[201], no conjunto de petições de que trata a tabela abaixo: Quadro 4 - Pedidos de medida preventiva por parte de Super Terminais e Chibatão Nº Super Terminais Chibatão 1 SEI nº 0474289, de 08/05/2018 SEI nº 0678305, de 29/10/2019 2 SEI nº 0479456, de 18/05/2018 3 SEI nº 0483647, de 30/05/2018 4 SEI nº 0489756, de 15/06/2018 5 SEI nº 0493766, de 27/06/2018 6 SEI nº 0508131, de 03/08/2018 7 SEI nº 0511154, de 10/08/2018 8 SEI nº 0531735, de 01/10/2018 9 SEI nº 0579499, de 11/02/2019 10 SEI nº 0632720, de 02/07/2019 11 SEI nº 0654172, de 27/08/2019 Fonte: Elaboração interna.

Desses pedidos, até o momento de elaboração desta manifestação, apenas o pedido realizado por Super Terminais em 08/05/2018 - SEI nº 0474289 - foi formalmente negado por esta SG/Cade, nos termos do Despacho SG nº 875/2018, de 16/07/2018, motivado pela Nota Técnica nº 10/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, da mesma data, conforme relatado na Seção II. Naquela oportunidade, as justificativas para o indeferimento foram: (i) a existência de contradições entre os fatos relatados pelo Representante e os argumentos aduzidos por Super Terminais e Chibatão; e (ii) a existência de razoável dúvida quanto aos aspectos jurídicos e regulatórios da controvérsia entre as empresas. Considerando que os 10 pedidos de medida preventiva subsequentes de Super Terminais tinham, de uma maneira geral, argumentos centrais semelhantes ao do pleito original, por economia processual, julgou-se razoável prosseguir com a instrução deste PP para que, em sua conclusão, a SG/Cade se posicionasse em relação aos mencionados pedidos. Com relação ao pedido de medida preventiva realizado por Chibatão em 29/10/2019 - SEI nº 0678305, este é motivado pelos reiterados peticionamentos de Super Terminais no processo de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão no âmbito da Antaq, em um espaço de tempo de dois meses, que acarretam atraso na deliberação do pleito de interesse do Representado, o que colocaria em risco a implementação do mencionado projeto de Chibatão.

Nesse contexto, o Representado solicita a aplicação de medida preventiva por parte desta SG/Cade para que seu rival se abstenha de distribuir novas ações judiciais, de apresentar denúncias administrativas ou de protocolar petições abusivas que visem a dificultar a aprovação da expansão de Chibatão ou que versem sobre assuntos que não são de interesse jurídico direto de Super Terminais. Apresentados os pedidos de medida preventiva ainda não apreciados nesta instrução processual, com base na discussão feita na Seção III.7, de que as condutas objeto deste PP não se caracterizam como infrações à ordem econômica, os pedidos de medida preventiva nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 perdem o objeto. V.DA CONCLUSÃO Portanto, conclui-se e se decide pelo arquivamento do presente PP objeto desta nota técnica, nos termos do inciso IV do art. 13 e do §4º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 e art. 138 do RI Cade[202], devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica ou de Processo Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.

Encaminhe-se cópia da presente nota técnica à Antaq, para ciência desta decisão, em atenção ao encaminhamento das duas denúncias de litigância predatória, feitas tanto por Super Terminais quanto por Chibatão, no âmbito daquela agência reguladora. [1] “Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.” [2] Processos Antaq nº 50000.007501/1993; nº 50000.000912/1999, 50300.001630/2007-70, dentre outros. [3] Lei n° 12.815/2013 e Lei nº 10.233/ 2001 e demais dispositivos infralegais. [4] Fonte: Antaq. Disponível em http://portal.antaq.gov.br/index.php/instalacoes-portuarias-2/instalacoes-portuarias/contratos-de-adesao/contratos-de-adesao-tup/ - acesso em 29/04/2019. [5] Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70. [6] Processo Antaq nº 50300.001234/2013-91. [7] Processo Antaq nº 50000.000912/1999. [8] Sucede o Contrato de Adesão nº 30/2014, após o deferimento pelo poder concedente setorial e pela Antaq do processo de ampliação do cais do terminal em 400 m, com correspondente acréscimo de área, e alteração do perfil de carga para granel líquido, gasoso, sólido, carga geral e conteinerizada. [9] Denominado na ferramenta Estatísco Aquaviário da Antaq como Porto Chibatão.

[10] Nos requerimentos subsequentes de Super Terminais, a autorizatária reitera sua solicitação de instauração de PA contra Chibatão e a concessão de medida preventiva para determinar a cessação imediata da conduta da Chibatão. [11] Na atual versão do RI Cade, publicado pela Resolução Cade nº 22/2019, o mencionado dispositivo consta em seu art. 134. [12] Órgão do Governo Federal, atualmente vinculado ao Ministério da Economia. [13] Nos requerimentos subsequentes de Chibatão, a autorizatária reitera sua solicitação de arquivamento do presente PP. [14] Hinterlândia – área de influência do porto organizado: “É a região servida por meios ou vias de transporte terrestres, fluviais ou lacustres para onde se destinam os fluxos de cargas decorrentes das operações de descarga de navios e embarcações, no sentido da importação, ou de onde se originam os fluxos de carga para o carregamento de navios e embarcações, destinados ao comércio exterior, exportações, ou a portos nacionais, quando se utiliza da navegação de cabotagem”. Fonte: Antaq – disponível em: http://infraestrutura.gov.br/images/GLOSSARIO/Glossario_ANTAQ_marco_2011.pdf - acesso em 03/07/2019. [15] Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários” - DEE/Cade, p. 6 a 7. [16] Nos termos da alínea f, do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal de 1988 (“CF/1988”). [17] Inclui a regulamentação da Lei dos Portos, o Decreto nº 8.033/2013, e correspondente legislação infralegal.

[18] O poder concedente setorial foi exercido por: (i) Secretaria de Portos da presidência da República (“SEP/PR”), entre dezembro de 2012 e maio de 2016 – entre a MP nº 595/2012, posteriormente convertida na Lei nº 12.815/2013, e a MP nº 726/2016, posteriormente convertida na Lei nº 13.341/2016; (ii) pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (“MTPA”), entre maio de 2016 e janeiro de 2019 - entre a MP nº 726/2016 e a MP nº 870/2017 - posteriormente convertida na Lei nº 13.884/2019; e (iii) pelo Ministério da Infraestrutura, a partir de janeiro de 2019 – a partir da publicação da MP nº 870/2017. [19] Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários- DEE/Cade, p. 7 a 8. [20] Nos termos do inciso I do art. 2º da Lei dos Portos: “Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...)I - porto organizado: bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária;” [21] Nos termos do inciso II do art. 2º da Lei nº 12.815/2013: “Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se (...) II - área do porto organizado: área delimitada por ato do Poder Executivo que compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao porto organizado;” [22] Nos termos do art. 15 da Lei nº 12.815/2013 “Art. 15.

Ato do Presidente da República disporá sobre a definição da área dos portos organizados, a partir de proposta da Secretaria de Portos da Presidência da República. Parágrafo único. A delimitação da área deverá considerar a adequação dos acessos marítimos e terrestres, os ganhos de eficiência e competitividade decorrente da escala das operações e as instalações portuárias já existentes.” [23] Nos termos dos seguintes dispositivos da Lei nº 12.815/2013: “Art. 1º Esta Lei regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. § 1º A exploração indireta do porto organizado e das instalações portuárias nele localizadas ocorrerá mediante concessão e arrendamento de bem público. (...)Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...)XI - arrendamento: cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado; (...) Art. 4º A concessão e o arrendamento de bem público destinado à atividade portuária serão realizados mediante a celebração de contrato, sempre precedida de licitação, em conformidade com o disposto nesta Lei e no seu regulamento. [24] Conforme inciso III do art. 16 da Lei nº 12.815/2013: “Art. 16. Ao poder concedente compete:

(...)III - celebrar os contratos de concessão e arrendamento e expedir as autorizações de instalação portuária, devendo a Antaq fiscalizá-los em conformidade com o disposto na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001; e”. [25] De acordo com o inciso I do caput do art. 5º da Lei nº 12.815/2013: “Art. 5º São essenciais aos contratos de concessão e arrendamento as cláusulas relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo;” [26] Conforme inciso III do art. 1º da Portaria SEP/PR nº 3/2014: “Art. 1º - São instrumentos de planejamento do setor portuário nacional, de caráter contínuo: (...) III- O Plano de Desenvolvimento e Zoneamento - PDZ - instrumento de planejamento operacional da Administração Portuária, que compatibiliza as políticas de desenvolvimento urbano dos municípios, do estado e da região onde se localiza o porto, visando, no horizonte temporal, o estabelecimento de ações e de metas para a expansão racional e a otimização do uso de áreas e instalações do porto, com aderência ao Plano Nacional de Logística Portuária - PNLP e respectivo Plano Mestre.” [27] Até a vigência do atual marco regulatório setorial, foi permitida a existência de instalações portuárias autorizadas nos limites do porto organizado, conforme pode ser observado na regra de transição estipulada no art. 59 da Lei nº 12.815/2013: “Art. 59. As instalações portuárias enumeradas nos incisos I a IV do caput do art.

8º , localizadas dentro da área do porto organizado, terão assegurada a continuidade das suas atividades, desde que realizada a adaptação nos termos do art. 58. Parágrafo único. Os pedidos de autorização para exploração de instalações portuárias enumeradas nos incisos I a IV do art. 8º , localizadas dentro da área do porto organizado, protocolados na Antaq até dezembro de 2012, poderão ser deferidos pelo poder concedente, desde que tenha sido comprovado até a referida data o domínio útil da área.” [28] Navegação de longo curso: navegação realizada entre portos brasileiros e estrangeiros. Fonte: Antaq. Disponívem em: http://portal.antaq.gov.br/index.php/navegacao/maritima-e-de-apoio/perguntas-frequentes-navegacao-maritima/ - acesso em 05/07/2019. [29] Navegação interior refere-se ao transporte feito em hidrovias interiores, em percurso nacional ou internacional. Fonte: Portogente. Disponívem em: https://portogente.com.br/portopedia/74219-navegacao-interior - acesso em 05/07/2019. [30] Navegação de cabotagem: é aquela realizada entre os portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou estas e as vias navegáveis interiores. Fonte: Antaq. Disponívem em: http://portal.antaq.gov.br/index.php/navegacao/maritima-e-de-apoio/perguntas-frequentes-navegacao-maritima/ - acesso em 05/07/2019. [31] Disponível em: http://bibspi.planejamento.gov.br/handle/123456789/920 - acesso em 03/07/2019.

[32] Granéis sólidos – cargas a granel são aquelas transportadas sem nenhum tipo de embalagem. Nessa categoria estão minério de ferro, carvão, bauxita, soja, trigo e fertilizantes. Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários” - DEE/Cade, p. 8. [33] Granéis líquidos e gasosos – petróleo e seus subprodutos, etanol, óleos vegetais, suco de laranja, etc. Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários” - DEE/Cade, p. 8. [34] Carga conteinerizada – produtos diversos acondicionados em embalagens padronizadas (contêineres) que facilitam a movimentação e a armazenagem. Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários” - DEE/Cade, p. 8. [35] Carga geral – produtos acondicionados em sacos, fardos, caixas, etc., ou, ainda sem embalagens, como veículos e maquinários industriais. Neste caderno, a expressão carga geral refere-se aos produtos diversos (não classificados como granéis) não transportados em contêineres. Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários- DEE/Cade, p. 8. [36] Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários- DEE/Cade, p. 35 a 37. [37] Fonte: publicação “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários- DEE/Cade, p. 35 a 37. [38] Free On Board (FOB): o exportador é responsável pela mercadoria até ela estar dentro do navio, para transporte, no porto indicado pelo comprador. Assim, a mercadoria já deve ter sido desembaraçada na alfândega de partida e estar livre para ser levada.

Essa expressão faz parte dos chamados Incoterms, ou seja, International Commercial Terms, compilados e normatizados pela Câmara de Comércio Internacional (CCI). Fonte: Ipea. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/desafios/index.php?option=com_content&view=article&id=2115:catid=28&Itemid=23 – acesso em 05/07/2019. [39] Fonte: Comexblog.com.br. Disponível em: https://www.comexblog.com.br/logistica/condicoes-de-frete-maritimo/ - acesso em 05/07/2019. [40] Recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária, segundo o Decreto nº 6.759/2009. [41] Nesse sentido, vide Atos de Concentração nº. 08700.006488/2017-50 (China Merchants Port Holdings Company Limited e Tcp Participações S.A), 08700.003956/2017-34 (Terminal Investment Limited Sarl e Portonave S.A Terminais Portuários de Navegantes), 08700.003025/2017-36 (DP World Brasil B.V. e Embraport - Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A.), 08700.000164/2017-16 (GranEnergia Navegação Ltda. e Porto do Açu Operações S.A.), 08700.002117/2016-18 (Archer-Daniels-Midland Company e Wilmar International Limited.), 08700.001596/2015-74 (BNDES Participações SA/Rocha Terminais Portuários e Logística SA), 08700.000519/2014-16 (TPI-LOG S.A.

e Logz Logística Brasil S.A.), 08700.006303/2015-45 (Fortesolo Serviços Integrados Ltda., Lasa Participações SA, Vanzin Serviços Aduaneiros SA, Harbor Norte Participações Ltda. e Companhia Operadora Portuária do Itaqui - COPI), 08700.003468/2014-84 (Copersucar S.A e Cargill Agrícola S.A.), 08700.000419/2015-71 (Andorsi Participações Ltda./ADM Portos do Pará SA), 08700.008532/2013-32 (Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço/VLI SA), 08012.002514/2012-14 (Guarani S.A. e Terminal Portuário de Paranaguá S.A.), 08012.000043/2012-18 (Rocha Terminais Portuários e Logística SA/Catallini Terminais Marítimos Ltda.), 08012.000078/2011-68 (Standard Logística e Distribuição SA/ALL - América Latina Logística SA/Brado Logística e Participações SA), 08012.000477/2011-29 (Cooperativa dos Cafeicultores e Citricultores do Estado de São Paulo/Rumo Logística SA), 08012.000777/2011-16 (Paranaguá Movimentação de Contêineres Participações SA/Porto e Serviços Logísticos Adjacentes Participações SA e outros), 08012.000746/2010-76 (Cargill Agro Ltda. e Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial S/A), 08012.003911/2008- 27 (Cosan S.A. Indústria e Comércio e Rezende Barbosa S.A. Administração e Participações), 08012.010584/2008- 60 (Libra Terminais S.

A e Terminal de Exportação de Açúcar do Guarujá Ltda.), 08012.005610/2010-52 (Elog SA/Esteve Irmãos SA), 08012.011114/2007-32 (Andorsi Participações Ltda./ADM Portos do Pará SA), 08012.008685/2007-90 (Itajaí Investimentos Ltda./Teconvi SA Terminal de Contêineres do Vale do Itajaí), 08012.004782/2005-41 (Technical Investimentos e Participações Ltda./Teconvi SA Terminal de Contêineres do Vale do Itajaí), 08012.002245/2005-67 (Cosan S.A. Indústria e Comércio, Rezende Barbosa S.A. Administração e Participações e Teas Terminal Exportador de Álcool de Santos S.A.). [42] “Essas atividades (movimentação de cargas e armazenagem) são analisadas pelo Cade, ora como mercados distintos, ora como um único mercado.”. “Cadernos Cade Mercado de serviços portuários”, elaborado pelo DEE/Cade (p. 34 a 35). [43] Há previsão do porto organizado de Manaus para a movimentação e armazenagem de contêineres, porém no momento, não possui infraestrutura e superestrutura necessárias para a realização dessas atividades (SEI nº 0474289, p. 8). [44] Metodologia para aferição da participação de mercado: proporção da movimentação anual de cada ano por cada um dos terminais, em em Twenty Foot Equivalent Unit (“TEUs”) - unidade equivalente a 20 pés, aferida nos dados do Estatístico Aquaviário da Antaq. [45] No Estatístico Aquaviário da Antaq, os dados disponíveis são a partir de 2010. [46] Fonte: CMA CGM. Disponível em:

https://www.cma-cgm.com/local/brasil/news/123/o-grupo-cma-cgm-completa-a-aquisicao-da-mercosul-line-e-fortalece-sua-oferta-de-servicos-na-america-do-sul - acesso em 05/07/2019. [47] Fonte: “Cabotagem: caminho mais barato da carga bloqueado por burocracia, cartel e falta de planejamento”, Revista Portos e Navios – Navegação, de 19/05/2019 – disponível em: https://www.portosenavios.com.br/noticias/navegacao-e-marinha/cabotagem-caminho-mais-barato-da-carga-bloqueado-por-burocracia-cartel-e-falta-de-planejamento - acesso em 21/05/2019. [48] Contrato de Adesão nº 19/2014 - ATR Logística – Chibatão, Contrato de Adesão nº 020/2014 e Contrato de Adesão nº 03/2018. [49] Contrato de Adesão nº 51/2014. [50] Registre-se que essas instalações portuárias autorizadas já se encontravam constituídas antes da publicação da atual Lei dos Portos, de modo que seus instrumentos de outorga foram devidamente adaptados, nos termos do art. 58 da Lei nº 12.815/2013, alcançando os contratos de adesão mencionados nesta manifestação. [51] Disponível em: http://infraestrutura.gov.br/images/planos-mestres-versao-completa/pm19.pdf - acesso em 03/07/2019. [52] Publicada em fevereiro de 2014, contudo, para fins da presenta análise, não altera racional instituído pela Portaria SEP/PR nº 110/2013 para a questão de ampliação de áreas de instalações portuárias autorizadas. [53] Revogada pela Resolução Normativa Antaq nº 20/2018, de 15/05/2018.

[54] Em maio de 2016, foi publicada a Portaria SEP/PR nº 292/2016, em 16/05/2016, que revogou a Portaria SEP/PR nº 127/2016, determinando à área técnica do poder concedente setorial que promovesse as tratativas necessárias junto à SPU para o atendimento do Decreto nº 8.033/2013 quanto ao estabelecimento de ato conjunto para disciplinar procedimentos para cessão de áreas públicas da União, com vistas à implantação de instalações portuárias. Em 19/05/2016, a Portaria SEP/PR nº 294/2016 tornou sem efeito a Portaria SEP/PR nº 292/2016, o que pode ser interpretado como o retorno da vigência da Portaria SEP/PR nº 127/2016. [55] Publicada em maio de 2018, contudo, para fins da presenta análise, não altera racional instituído pela redação do Decreto nº 8.033/2013 alterado pelo Decreto nº 9.048/2017 para a questão de ampliação de áreas de instalações portuárias autorizadas. [56] Segundo o art. 14 da Lei nº 12.815/2013, devem ser consultados no processo ainda a autoridade aduaneira e o respectivo poder público municipal, além de ser obrigatória manifestação do órgão licenciador ambiental. [57] Decreto nº 8.033/2013, Portaria SEP/PR nº 110/2013, Resolução Antaq nº 3.290/2014 e normativos da SPU. [58] Conforme parágrafo único do seu art. 11 da Lei nº 12.815/2013: “Parágrafo único.

O interessado em autorização de instalação portuária deverá apresentar título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento, cessão de direito real ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do respectivo terreno, além de outros documentos previstos no instrumento de abertura”. [59] Disciplinou o disposto no parágrafo único do inciso II do art, 35 da redação original do Decreto nº 8.033/2013, a saber: “Art. 35. Não dependerão da celebração de novo contrato de adesão, bastando a aprovação pelo poder concedente: (...) Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no caput, o poder concedente poderá, conforme disciplinado em ato do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Portos da Presidência da República, dispensar a emissão de nova autorização nas hipóteses de: I - a alteração do tipo de carga movimentada; ou II - a ampliação da área da instalação portuária, localizada fora do porto organizado, que não exceda a vinte e cinco por cento da área original, desde que haja viabilidade locacional.” (g.n.) [60] Nos termos do inciso II, do parágrafo único do art. 27 e do art. 29 da redação original do Decreto nº 8.033/2013. A redação do inciso II do parágrafo único do art. 27 - passando a constar no inciso II, do § 1º, do art. 27, do Decreto nº 8.033/2013 - e do art. 29 foram preservadas nas alterações promovidas pelo Decreto nº 9.048/2017, a saber: “Art. 27.

Os interessados em obter a autorização de instalação portuária poderão requerê-la à Antaq, a qualquer tempo, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela Antaq: (...)§ 1º Recebido o requerimento de autorização, a Antaq deverá: (...) II - desde que a documentação esteja em conformidade com o disposto no caput, promover, em até dez dias, a abertura de processo de anúncio público, com prazo de trinta dias, a fim de identificar a existência de outros interessados em autorização de instalação portuária na mesma região e com características semelhantes. (...) Art. 29. O instrumento da abertura de chamada ou de anúncio públicos, cujos extratos serão publicados no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico da Antaq, indicará obrigatoriamente os seguintes parâmetros: I - a região geográfica na qual será implantada a instalação portuária; II - o perfil das cargas a serem movimentadas; e III - a estimativa do volume de cargas ou de passageiros a ser movimentado nas instalações portuárias. § 1º O perfil de cargas a serem movimentadas será classificado conforme uma ou mais das seguintes modalidades: I - granel sólido; II - granel líquido e gasoso; III - carga geral; ou IV - carga conteinerizada. § 2º Todas as propostas apresentadas durante o prazo de chamada ou de anúncio públicos, que se encontrem na mesma região geográfica, deverão ser reunidas em um mesmo procedimento e analisadas conjuntamente, independentemente do tipo de carga.

§ 3º Para participar de chamada ou de anúncio públicos, os demais interessados deverão apresentar a documentação exigida no caput do art. 27.” [61] Nos termos do caput do art. 12 da Lei nº 12.815/2013: “Art. 12. Encerrado o processo de chamada ou anúncio público, o poder concedente deverá analisar a viabilidade locacional das propostas e sua adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário.”. [62] Para o fluxo simplificado, em virtude do § 2º do art. 5º da Portaria SEP/PR nº 110/2013. Para o fluxo completo, por entendimento da então SEP/PR, com base no disposto na redação original do Decreto nº 8.033/2013. [63] Nos termos do inciso II do art. 31 do Decreto nº 8.033/2013 “Art. 31. Poderão ser expedidas diretamente, independente da realização de processo seletivo público, as autorizações de instalação portuária quando: (...) II - não existir impedimento locacional à implantação concomitante de todas as instalações portuárias solicitadas.” [64] Segundo caput do art. 32 do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 32. Nos casos de inviabilidade locacional à implantação concomitante das instalações portuárias solicitadas, a Antaq deverá: I - definir os critérios de julgamento a serem utilizados no processo seletivo público; e II - conferir prazo de trinta dias para que os interessados reformulem suas propostas, adaptando-as à participação no processo seletivo público. [65] Conforme § 1º do art. 32 do Decreto nº 8.033/2013:

“§ 1º Eliminado o impedimento locacional após a reformulação prevista no inciso II do caput, as propostas deverão ser novamente submetidas à aprovação do poder concedente, que poderá autorizar as instalações portuárias na forma do art. 31.”. [66] Segundo § 2º do art. 32 do Decreto nº 8.033/2013: “§ 2º Mantido o impedimento locacional após a reformulação prevista no inciso II do caput, caberá à Antaq promover processo seletivo público para seleção da melhor proposta.” [67] Conforme Parágrafo único do art. 31: “Parágrafo único. Em qualquer caso, somente poderão ser autorizadas as instalações portuárias compatíveis com as diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário.”. [68] Nos termos do inciso II do art. 27 da redação original do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 27. Os interessados em obter a autorização de instalação portuária poderão requerê-la à Antaq, a qualquer tempo, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela Antaq: (...) II - título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do da área.”. [69] Conforme inciso IV do art. 33 da redação original do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 33. Encerrada a chamada ou anúncio públicos na forma do art. 31 ou encerrado o processo seletivo público na forma do art.

32, os interessados terão o prazo de noventa dias, contado da data de publicação da decisão, para apresentar à Antaq os seguintes documentos, além de outros que venham a ser exigidos por norma específica: (...)IV - parecer favorável da autoridade marítima, que deverá responder à consulta em prazo não superior a quinze dias.”. [70] Nos termos do inciso VII do art. 20 da Resolução Antaq nº 3.290/2014: “Art. 20 O interessado habilitado em Anúncio Público ou Chamada Pública ou o proponente melhor classificado em processo seletivo público deverá apresentar à ANTAQ, por meio de correspondência protocolizada em sua sede, em formato físico e digital, os seguintes documentos complementares: (...)VII - certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, expedida pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU ou por outro ente com atribuição equivalente, se for o caso;” [71] Em consonância com os incisos III, IV e VIII da Portaria SEP/PR nº 110/2014: “Art. 5º Os interessados em ampliar as áreas das instalações portuárias, localizadas fora da área do porto organizado, e que não excedam a 25 % (vinte e cinco por cento) das áreas originais, deverão formalizar pedido junto à ANTAQ, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela ANTAQ:

(...)III - título de propriedade do terreno, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição da área objeto da ampliação; IV - certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas, expedida pela Secretaria do Patrimônio da União - SPU ou por outro ente com atribuição equivalente, se for o caso; (...)VIII - parecer favorável da autoridade marítima, se for o caso;” [72] “Art. 35. Fica dispensada a celebração de novo contrato de adesão ou a realização de novo anúncio público nas seguintes hipóteses, que dependerão somente da aprovação do poder concedente: I - a transferência de titularidade da autorização, desde que preservadas as condições estabelecidas no contrato de adesão original; II - a ampliação da área da instalação portuária, desde que haja viabilidade locacional; ou III - as alterações efetuadas no cronograma físico e financeiro ou no montante de investimentos previstos para a implantação da instalação portuária. § 1º Nos casos de ampliação de área que envolva imóvel da União, será aplicado o disposto no § 2º do art. 27 e será autorizada a celebração de termo aditivo com condição suspensiva de sua eficácia, nos termos do § 3º do art. 27.

§ 2º Poderá ser dispensada a aprovação do poder concedente quando a ampliação de área não implicar a necessidade de novo exame de viabilidade locacional, na forma a ser estabelecida em ato do Ministro de Estado dos Transportes, Portos e Aviação Civil. § 3º Na hipótese de que trata o § 1º , o autorizatário comunicará previamente ao poder concedente a intenção de ampliar a área de sua instalação portuária e apresentará o instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do terreno e os demais documentos que venham a ser exigidos em ato do poder concedente. § 4º Apresentada a comunicação a que se refere o § 3º , o poder concedente examinará a regularidade do pedido de ampliação de área e, se for o caso, assegurado ao autorizatário os princípios da ampla defesa e do contraditório, notificará os fatos à Antaq para que esta adote as medidas cabíveis. § 5º Exceto quando vedado no contrato de adesão, o aumento da capacidade de movimentação ou de armazenagem sem ampliação de área dependerá de comunicação ao poder concedente com antecedência de sessenta dias. § 6º O disposto no caput aplica-se aos demais pleitos de aumento da capacidade de movimentação ou de armazenagem não abrangidos pelo disposto no § 5º. § 7º Nos casos de transferência de titularidade, o autorizatário deverá comunicar o fato à Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.” [73] “Art. 30.

A análise de viabilidade locacional fica delegada à Antaq.” [74] Conforme inciso I do caput do art. 27 do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 27. Os interessados em obter a autorização de instalação portuária poderão requerê-la à Antaq, a qualquer tempo, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela Antaq: I - declaração de adequação do empreendimento às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, emitida pelo poder concedente;”. [75] O art. 15 da Resolução Normativa Antaq nº 20/2018 regra a análise de viabilidade locacional, tanto para novas autorizações de terminais quanto para o aditamento de autorizações vigentes. Para esses aditamentos, a lista de habilitados no processo de anúncio público prevista no caput é dispensada, conforme relatado no parágrafo anterior. Não obstante os demais dispositivos sobre a análise de viabilidade locacional, previstos nos §§ 1º a 3º desse dispositivo, permanecem válidos para processos de expansão de área requerida pelo autorizatário, a serem formalizados via aditamento de contrato de adesão. [76] Segundo inciso III do caput do art. 27 do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 27.

Os interessados em obter a autorização de instalação portuária poderão requerê-la à Antaq, a qualquer tempo, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela Antaq (...)III - título de propriedade, inscrição de ocupação, certidão de aforamento ou contrato de cessão sob regime de direito real, ou outro instrumento jurídico que assegure o direito de uso e fruição do terreno;”. [77] Nos termos do inciso VI do caput do art. 27 do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 27. Os interessados em obter a autorização de instalação portuária poderão requerê-la à Antaq, a qualquer tempo, mediante a apresentação dos seguintes documentos, entre outros que poderão ser exigidos pela Antaq:. VI - parecer favorável da autoridade marítima, que deverá responder à consulta em prazo não superior a quinze dias.”. [78] Segundo §§ 2º e 3º do art. 27 do Decreto nº 8.033/2013: “§ 2º Em relação às áreas da União necessárias à implantação da instalação portuária, a Antaq poderá admitir, para os fins do disposto no inciso III do caput, a apresentação de certidão emitida pela Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que ateste que a área requerida se encontra disponível para futura destinação ao empreendedor autorizado pelo poder concedente.

§ 3º Na hipótese de ser admitido o processamento do pedido de autorização com base na certidão de que trata o § 2º , o contrato de adesão poderá ser celebrado pelo poder concedente com condição suspensiva de sua eficácia à apresentação, pelo interessado e em prazo a ser estabelecido no contrato, da documentação que lhe assegure o direito de uso e fruição da área.”. [79] Conforme § 4º do art. 27 do Decreto nº 8.033/2013: “§ 4º A seleção do empreendedor portuário pelo poder concedente, mediante a assinatura do contrato de adesão, autoriza a Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão a destinar diretamente ao interessado a área correspondente, tanto a parte terrestre quanto a aquática, independentemente de contiguidade, desde que observado o disposto no parágrafo único do art. 42 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, quando se tratar de cessão de uso.”. [80] A Portaria SPU nº 404/2012 revogou a Portaria SPU nº 24/2011 e foi publicada em 28/12/2012 e na vigência da Medida Provisória (“MP”) nº 595/2012, de 06/12/2012, mais adiante convertida na Lei nº 12.815/2013. [81] Segundo §2º, do art. 3º da Portaria SPU nº 404/2012: “§2º As estruturas náuticas de interesse econômico ou particular serão objeto de cessão de uso onerosa, respeitados os procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666, de 1993, sendo aquelas: I - destinadas ao desenvolvimento de atividades econômicas comerciais, industriais, de serviços ou de lazer;

II - cuja utilização não seja imprescindível ao acesso à terra firme; III - que agreguem valor a empreendimento, geralmente utilizadas para o lazer; IV - utilizadas como segunda residência, ou moradia por família não classificada como de baixa renda.” [82] Nos termos do inciso V do art. 9º da Portaria SPU nº 404/2012: “Art. 9º A formalização de processos administrativos na Superintendência do Patrimônio da União na unidade da Federação - SPU/UF, visando à cessão de espaços físicos em águas públicas para implantação ou regularização de estrutura náutica, dependerá da apresentação dos seguintes documentos: (...)V - Parecer da Capitania dos Portos, da respectiva área de jurisdição, quanto à interferência em relação ao ordenamento do espaço aquaviário, à segurança da navegação e outros aspectos de interesse da Defesa Nacional;”. [83] De acordo com §6º, do art. 9º da Portaria SPU nº 404/2012: “§6º A SPU encaminhará o processo à manifestação da Secretaria de Portos da Presidência da República - SEP/PR, quando for o caso, relativo à adequação do empreendimento à política portuária nacional.” [84] Conforme art. 12 da Portaria SPU nº 404/2012: “Art.

12 A SPU/UF, quando solicitada, expedirá certidão declaratória acerca da situação de regularidade da área em terra sob o domínio da União, bem como se há disponibilidade do espaço físico em águas públicas, para que o interessado possa dar início aos demais licenciamentos.” [85] Uma das possíveis explicações para tanto pode residir no fato de a Portaria SPU nº 404/2012, de dezembro de 2012, ter antecedido o regramento para a autorização de instalações portuárias fora do porto organizado e correspondente ampliação de área, de junho de 2013 – publicação do Decreto nº 8.033/2013. [86] Concretizada no contrato de adesão. [87] Materializada pelo aditamento do contrato de adesão vigente. [88] Apesar de Chibatão defender que a Portaria SPU nº 404/2012, no inciso IX do art. 9º e no art. 18, previa a apresentação de autorização anteriormente emitida pelo Ministério competente para a implantação de instalação portuária de terminal de uso privativo como condição para a formalização de processos visando à cessão de espaços físicos em águas públicas para implantação ou regularização de estrutura náutica (SEI nº 0658398, p. 13), esta SG/Cade entende que a questão não se encontrava pacificada, haja vista a própria instrução feita pela própria SPU no pleito de cessão de espaço em águas públicas para a ampliação do TUP Super Terminais, um dos objetos da presente análise. Os dispositivos da Portaria SPU nº 404/2012 aos quais Chibatão justifica sua tese são os seguintes: “Art.

9º A formalização de processos administrativos na Superintendência do Patrimônio da União na unidade da Federação - SPU/UF, visando à cessão de espaços físicos em águas públicas para implantação ou regularização de estrutura náutica, dependerá da apresentação dos seguintes documentos: (...)IX - documentos comprobatórios referentes ao disposto no art. 18, desta Portaria, se for o caso. (...) Art. 18 Serão consideradas como prévia autorização da União, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987, as seguintes situações, o que não elide a necessidade de regularização perante a SPU: Autorização anteriormente emitida pelo Ministério competente para a realização de instalação portuária em terminal de uso privativo, localizado fora da área do porto organizado ou mesmo dentro, desde que o interessado fosse titular do domínio útil do terreno, nos termos da redação original do art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.630, de 1993.” [89] Em maio de 2016, foi publicada a Portaria SEP/PR nº 292/2016, em 16/05/2016, que revogou a Portaria SEP/PR nº 127/2016, determinando à área técnica do poder concedente setorial que promovesse as tratativas necessárias junto à SPU para o atendimento do Decreto 8.033/2013 quanto ao estabelecimento de ato conjunto para disciplinar procedimentos para cessão de áreas públicas da União, com vistas à implantação de instalações portuárias.

Em 19/05/2016, a Portaria SEP/PR nº 294/2016 tornou sem efeito a Portaria SEP/PR nº 292/2016, o que pode ser interpretado como o retorno da vigência da Portaria SEP/PR nº 127/2016. [90] “Art. 11 Após a celebração do contrato de adesão ou, quando for o caso, do termo aditivo ao contrato de adesão vigente, o poder concedente encaminhará o processo para a Unidade Central da Secretaria do Patrimônio da União para a cessão dos terrenos espaços físicos em águas públicas. § 1º A Superintendência do Patrimônio da União, após o recebimento do contrato de adesão, adotará as providências necessárias e notificará o autorizatário para assinatura do contrato de cessão. § 2º O autorizatário deverá assinar o contrato de cessão no prazo de até 30 (trinta) dias, prorrogável justificadamente, contados da notificação prevista no parágrafo anterior, sob pena de arquivamento do processo, sem prejuízo das sanções administrativas inerentes à fiscalização ou demais medidas legais cabíveis.” [91] VINHAS, T. C. “Sham Litigation – Do Abuso do Direito de Petição com Efeitos Concorrenciais”. Dissertação de Mestrado em Direito. São Paulo, SP, Brasil: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-09022015-103806/pt-br.php - acesso em 14/11/2018.

[92] Ausência de limites do direito de petição e de ação provém do abuso de direito, definido como “exercício disfuncional de posições jurídicas”, de acordo com Menezes Cordeiro (Vinhas, 2014). [93] Processo Administrativo 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A., Representadas: Siemens VDO Automotive Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), julgado em 18.08.2010. [94] “Art. 16. Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art. 18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. (grifos nossos) [95] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo, 172, junho 2009. Disponível em: http://xa.yimg.com/kq/groups/21854371/86142167/name/Teresa+Wambier+-+S%C3%BAmula+Vinculante.PDF – acesso em 14/11/2018. [96] Fonte: § 27 do Voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier no Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.003082/2016-34 (Requerente: Ediouro, j. em 2016).

[97] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contra legem. [98] A exemplo de: Averiguação Preliminar – AP nº 08012.006076/2003-72; "Caso Baterias Moura", julgado em 2007; AP 08012.005727/2006-50; "Caso Alcoa", julgado em 2010; PA 08012.004484/2005-51; "Caso SEVA", julgado em 2010; PA 08012.004283/2000-40; "Caso Shop Tour", julgado em 2010; AP 08012.005610/2000-81; "Caso de Viação", julgado em 2011; PA 08012.011508/2007-91; "Caso Eli Lilly", julgado em 2015; PA 08012.001594/2011-18; "Caso IAB", não julgado até a data de elaboração deste documento; e PA 08700.009588/2013-04; "Caso ECT", julgado em 2019. [99] Processo nº 08012.004484/2005-51 – Processo Administrativo – PA. [100] Processo n° 08012.006076/2003-72 - Averiguação Preliminar – AP. [101] Processo nº 08700.006964/2015-71 – PA. [102] Processo nº 08012.011508/2007-91 – PA. [103] Processo nº 08700.009588/2013-04 – PA. [104] Tradução livre. No original: “In antitrust jurisprudence, ‘reasonableness’ sums up the judgment that behavior is consistent with the antitrust laws. A monopolist acting reasonably does not violate Sherman Act §2. Reasonable collaboration among competitors does not violate Sherman Act §1”. AREEDA, Philip. E.; HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law: An analysis of Antitrust Principles and Their Application, v. VII. 2ª ed. Nova Iorque, Estados Unidos da América: Aspen Publishers, 2003, p. 335. [105] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste.

3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 205. [106] Ver FORGIONI, Paula A. op. cit., nota nº 82, pp. 200-201. [107] FRIEDA, Geisy. Obrigação de não-concorrência: Diretrizes para aplicação no âmbito civil e antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2007, p. 146. [108] Ver FORGIONI, Paula A., op. cit., nota nº 82, cap. 5. [109] Tradução livre. No original: “Although reasonableness is usually judged case by case, it is sometimes made for a class of conduct, such as price fixing, which is then said to be intrinsically or ‘per se’ unlawful”. AREEDA, Philip. E.; HOVENKAMP, Herbert. Op. cit, nota nº 81, ibid. [110] Tradução livre. No original: “We define a particular horizontal agreement as ‘naked’ if it is formed with the objectively intended purpose or likely effect of increasing price or decreasing marketwide output in the short run, with output measured by quantity or quality”. HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law: An analysis of Antitrust Principles and Their Application, v. XI. 2ª ed. Nova Iorque, Estados Unidos da América: Aspen Publishers, 2003, p. 235. [111] Tradução livre. No original: “We focus on exclusionary conduct that is ‘naked’: conduct unabashedly meant to exclude rivals, for which no one offers any efficiency justification”. RASMUNSEN, Eric B.; RAMSEYER, J. Mark; WILEY JR., John S. Naked Exclusion. The American Economic Review, 81[5], dez. 1991, p. 1137.

[112] A adaptação do instrumento de outorga de exploração do TUP Super Terminais foi realizado após o presente pleito, em 24/11/2014, por intermédio do Contrato de Adesão nº 51/2014. [113] Totalizando 126,5 mil m² - 115 mil m² originais acrescidos de 11,5 mil m². [114] Ampliação de área original, correspondendo a 10,04%, segundo a Nota Técnica n° 026/2015 – GAP, de 21/01/2015 – Processo Antaq nº 50000.007501/1993 (fl. 2094 a 2096-verso). [115] Pelo instrumento de outorga de Super Terminais que antecedeu o Contrato de Adesão nº 51/2014, o Termo de Autorização Antaq nº 90/2004. Isso porque a certidão declaratória acerca da disponibilidade do espaço físico em águas públicas foi emitida pela SPU em 10/10/2014, antes da celebração do Contrato de Adesão nº 51/2014 que foi celebrado em 24/11/2014 e teve por objeto área autorizada de aproximadamente 115 mil m². [116] Contrato de cessão de uso onerosa do espaço físico em águas públicas entre União e Super Terminais, de 15/11/2015, disponível no Processo Antaq 50000.000912/1999 – SEI Antaq nº 0219969, p. 9 a 17. [117] Processos SPU nº 04985.001979/2010-38 e nº 04985.001980/2010-62.

[118] Em cumprimento à mencionada decisão judicial, em 03/07/2017, foi publicada a Portaria SPU nº 108/2017, que suspendeu os efeitos e validade das Notas Técnicas de nº 283/2015, 373/2015, 1228/2015 e 1874/2015 da SPU e atos administrativos delas decorrentes, incluindo a Portaria Autorizativa MPOG nº 478/2015 e o respectivo Contrato de Cessão de Uso, de 15/12/2015 (SEI nº 0509921). [119] Despacho SEI SPU nº 0884786, 13/10/2015. [120] Despacho SEI Antaq n° 0511617, aprovado pelo Despacho SEI Antaq n° 05119828. [121] Despachos SEI Antaq n° 0515681 e nº 0516248. [122] Totalidade dos documentos disponíveis em SEI nº 0489254, Documento nº 27. [123] Após essa liminar a ANTAQ e Super Terminais interpuseram o Agravo de Instrumento nº 1000316-69.2016.4.01.0000 e nº 1000385-04.2016.4.01.0000, ambos com pedido de efeito suspensivo ativo indeferidos (Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0512728). [124] Nota Técnica nº 139/2019/GAP/SOG (Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70 - SEI Antaq nº 0763362). [125] Mandado de Segurança n° 1008565-86.2019.4.01.3400, junto à Justiça Federal da 1° Região. [126] Reclamação n° 1018433-06.2019.4.01.0000 junto ao TRF-1. [127] Apelação Cível nº 1000316-69.2016.4.01.0000, junto à 6ª Turma do TRF-1. [128] Cabe registrar que no âmbito do Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, que trata da ampliação de área da ETC ATR Logística – Chibatão, o autorizatário apresenta requerimento idêntico à Antaq, também datado de 29/10/2014 (fls.

1862 a 1871 do mencionado processo – SEI nº 0612309) [129] Capitania Fluvial da Amazônia Ocidental (“CFAOC”). [130] Processo Antaq nº 50300.001630/2007-70, fls. 2023 a 2028 – Vol. 10. [131] À época, nos termos dos arts. 4º e 20 da Resolução Antaq nº 3.290/2014. [132] À época, de acordo com os incisos VIII e IX do caput do art. 20 da Resolução Antaq nº 3.290/2014: “Art. 20 O interessado habilitado em Anúncio Público ou Chamada Pública ou o proponente melhor classificado em processo seletivo público deverá apresentar à ANTAQ, por meio de correspondência protocolizada em sua sede, em formato físico e digital, os seguintes documentos complementares (...)VIII - planta de locação das instalações do terminal, identificando as instalações de acostagem com indicação dos berços de atracação, as instalações de armazenagem, as áreas de circulação, as instalações gerais e as instalações de suprimentos existentes e projetadas, em escala adequada, com cotas, bem assim contendo a demarcação das áreas constantes da certidão de propriedade do terreno; devendo ser apresentada com a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART ou Registro de Responsabilidade Técnica - RRT, contendo o nome do responsável técnico, sua assinatura e número de registro no CREA/CAU;

IX - planta das instalações de acostagem, em escala adequada, contendo vista superior e cortes transversais, com cotas, devendo ser apresentada com a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART ou Registro de Responsabilidade Técnica - RRT, contendo o nome do responsável técnico, sua assinatura e número de registro junto ao CREA/CAU.” [133] “O grande entrave vis-à-vis o futuro é que os armadores exigem terminais portuários com infraestrutura atualizada e adequada para suas frotas. Considerando que os navios ano a ano vêm aumentando de tamanho (...)” (SEI nº 0474289, p. 5) [134] Nos termos do inciso I do caput do art. 16 da lei nº 12.815/2013: “Art. 16. Ao poder concedente compete: I - elaborar o planejamento setorial em conformidade com as políticas e diretrizes de logística integrada;” [135] Conforme do inciso III do caput do art. 16 da lei nº 12.815/2013: “Art. 16. Ao poder concedente compete: III - celebrar os contratos de concessão e arrendamento e expedir as autorizações de instalação portuária, devendo a Antaq fiscalizá-los em conformidade com o disposto na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001; e” [136] De acordo com o inciso V do caput do Decreto nº 8.033/2013: “Art. 2º Sem prejuízo de outras atribuições previstas na legislação específica, compete ao poder concedente:

(...) V - aprovar a transferência de titularidade de contratos de concessão, de arrendamento ou de autorização previamente analisados pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq;” [137] MS nº 5049-46.2017.4.01.3400. [138] Decisão disponível no Processo Antaq nº 50000.007501/1993 - SEI Antaq nº 0221006, p. 125 a 133. [139] “Art. 1º Reconhecer a possibilidade de aumento de capacidade de movimentação do Terminal de Uso Privado - TUP, denominado TUP SUPER TERMINAIS, localizado em Manaus/AM, de titularidade da empresa SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 04.335.535/0002-55, sem expansão da área original da referida instalação portuária, nos termos do Contrato de Adesão nº 051/2014- ANTAQ, mediante a instalação/operação de 02 RTG´s - Rubber Tired, na área do Pátio nº 2 e de 01 Guindaste Portuário de 45 toneladas de capacidade, desde que sua operação fique restrita ao trecho do píer flutuante constante da outorga já conferida por esta Agência Reguladora, eis que atendidas as exigências de que trata a Lei nº 12.815, de 2013, bem como o disposto na Portaria nº 249/SEP-PR, de 2014.” (g. n.) [140] “Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

(...) § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” [141] Com base no disposto no art. 31 da Lei nº 10.233/2001: “Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.” [142] Ação Popular n° 0034401-35.2006.4.01.3400, em curso na Justiça Federal, Seção Judiciária do Distrito Federal (“JFDF”) e Ação Popular n° 0001513-31.2006.4.01.3200, em curso na Justiça Federal, Seção Judiciária do Amazonas (“JFAM”). [143] Condenação em primeira instância pela 5ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Pará, em novembro de 2012 (SEI nº 0509921 – Documento 31). Condenação em segunda instância pelo Tribunal de Justiça do Pará, em março de 2016 (SEI nº 0509921 – Documento 33). Confirmação da condenação no âmbito do Spremo Tribunal de Justiça (“STJ”), Recurso Especial nº 1.717.551, em março de 2018 (SEI nº 0509916, p. 59). Confirmação da condenação pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), por meio do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário Criminal com Agravo, em abril de 2019 (SEI nº 0658403 – Documento 9). [144] Processo n° 2006.32.00.001521-8, Ação Popular n° 0001513-31.2006.4.01.3200. [145] “Art. 46.

Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. (...) § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” [146] Ações Populares n°0214517-55.2011.8.04.0001, em curso no Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas nº 0004560-37.2011.4.01.3200, em curso na Justiça Federal da Seção Judiciária do Amazonas. [147] Apesar de Chibatão fazer menção à interferência de Super Terminais no processo da ETC ATR Logística – Chibatão, registre-se que o terreno da Frigomosa não integra a composição de terrenos da ETC ATR Logística – Chibatão, conforme exposto na Figura 9 na Seção III.5.1.1.5, além de o mencionado terreno integrar as áreas atualmente outorgadas ao TUP Porto Chibatão, fato a ser trazido na Seção III.5.2.3. será abordado na Seção III.5.2.3, [148] Ação Popular nº n°0214517-55.2011.8.04.0001. [149] Ação Popular n° 0004560- 37.2011.4.01 .3200.

[150] De coincidência entre os advogados da autora das ações populares serem os mesmos que representavam Super Terminais, por um lado, e ciência deste autorizatário de decisão judicial afeta a uma das ações populares antes da publicação da sentença - de modo a criar obstáculo pontual à instrução do pleito de ampliação da ETC ATR Logística – Chibatão, por outro. [151] Ação Popular de n° 0035223-24.2006.4.01.3400, em curso na Justiça Federal do Distrito Federal (“JFDF”). [152] Processos Antaq n°50300.001588/2006-14 e n°50300.001781/2006-47. [153] Ação popular n° 0004560- 37.2011.4.01.3200, em curso na Justiça Federal da Seção Judiciária do Amazonas. [154] Inquérito Policial n° 0606/2016-4-SR/PF/AM, que teve por objeto os imóveis de matrículas nº 22701, nº 14379, nº 2041 e nº 050, sob a acusação de prática do delito previsto no art. 299 do Código Penal. [155] Processos SPU nº 04905.000864/2012-31, nº 04905.201884/2015-70 e nº 03154.002502/2017-66, em que Super Terminais pleiteou (i) a instauração de procedimentos fiscalizatórias; (ii) o arquivamento do processo em que corre o requerimento de cessão de espaço físico sobre águas públicas federais do Chibatão; (iii) a declaração de irregularidade da ocupação do espelho d'água pelas instalações de Chibatão; (iv) o embargo imediato do funcionamento das estruturas náuticas; (v) a aplicação de multa por ocupação irregular de áreas públicas federais; (vi) a determinação para que fossem removidas as mencionadas estruturas náuticas.

[156] Processos Antaq n° 50300.010626/2017-74 e nº 50300.010624/2017-85, em que se alegou ocupação irregular e fraude registral foram endereçadas. [157] Processo MTPA n° 50000.005850/2018-18, em que se alegou supostas irregularidade nas matrículas dos terrenos do TUP Chibatão, a fim de impedir a ampliação sob análise do órgão. [158] Manifestação trata da denúncia de prática anticompetitiva feita por Chibatão em desfavor de Super Terminais no âmbito da Antaq, (SEI nº 0474289, p. 76 a 79). [159] Processo Antaq n° 50000.000912/1999. [160] Adaptação contratual nos termos do art. 58 da lei nº 12.815/2013: “Art. 58. Os termos de autorização e os contratos de adesão em vigor deverão ser adaptados ao disposto nesta Lei, em especial ao previsto nos §§ 1º a 4º do art. 8º, independentemente de chamada pública ou processo seletivo. Parágrafo único. A Antaq deverá promover a adaptação de que trata o caput no prazo de 1 (um) ano, contado da data de publicação desta Lei.” [161] Ações Populares n° 0214517-55.2011.8.04.0001 e nº 0004560-37.2011.4.01.3200, ambas de autoria da Sra. Gisleângela Marques de Oliveira. [162] Mandado de Segurança n°1015338-21.2017.4.01.3400. [163] “Art. 11 Na fase de análise, constatando-se inconformidade da documentação listada no art.

10, ou a necessidade de outro documento não listado, o interessado será notificado para providenciar a complementação no prazo de até 30 (trinta) dias, prorrogáveis justificadamente, sob pena de arquivamento do processo, sem prejuízo das sanções administrativas inerentes ao processo de fiscalização ou das medidas legais cabíveis. (...) Art. 17 As estruturas náuticas irregulares, existentes ou em instalação, terão prazo até 31 de dezembro de 2013, para requererem sua regularização. §1º Dentro do período mencionado no caput, estarão suspensas as autuações. §2º As obras de estruturas náuticas embargadas deverão permanecer paralisadas até sua regularização. §3º As estruturas náuticas cujo requerimento de regularização for indeferido serão autuadas, multadas e deverão ter suas instalações removidas, à conta de quem as houver efetuado, nos termos do art. 6º, do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987.” [164] Processo Administrativo SPU n° 04985.001448/2011-26. [165] Previsto à época no art. 27 da Resolução Antaq nº 3.290/2014 – atualmente no art. 30 da Resolução Normativa Antaq nº 20/2018: “Art. 27 O início da operação de instalação portuária ficará condicionado à emissão, pela ANTAQ, de Termo de Liberação de Operação, após o cumprimento das seguintes etapas: (...)§1º A continuidade da operação após o término de ampliação, autorizada nos termos do artigo 34 desta Norma, fica sujeita ao cumprimento do procedimento estabelecido neste artigo.” [166] Ação Popular n°0001513-31.2006.4.01.3200.

[167] Processo Antaq n° 50306.002526/2015. [168] Apesar da semelhança apontada, repisa-se que os terminais de contêineres nas margens do Rio Negro não estão localizados no porto organizado de Manaus/AM, conforme ilustrado na Figura 6 da Seção III.3 [169] Nos termos do inciso V, do § 1º, do art. 17 da Lei nº 12.815/2013: “Art. 17. A administração do porto é exercida diretamente pela União, pela delegatária ou pela entidade concessionária do porto organizado. § 1º Compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária: (...) V - fiscalizar ou executar as obras de construção, reforma, ampliação, melhoramento e conservação das instalações portuárias;” [170] De acordo com o art. 11 da Portaria SEP/PR nº 3/2014: “Art. 11 - O PDZ tem por objetivo geral a promoção da modernização do porto e a integração com os demais modais de transporte, devendo cumprir os seguintes objetivos específicos para cada horizonte de planejamento: I - otimizar o uso da infraestrutura já existente no porto; II - definir a organização espacial da área portuária, considerando a movimentação de cargas e de passageiros; III - propor alternativas para o uso de áreas portuárias operacionais destinadas à expansão das atividades portuárias, considerando a aptidão e aspectos ambientais de acordo com a legislação, bem como a interação porto-cidade; IV - propor alternativas para o uso de áreas portuárias não operacionais;

V - estabelecer um plano que contemple a operacionalização das melhorias de gestão e operacionais e os investimentos portuários e em acessos propostos no Plano Mestre, bem como propor a redefinição da poligonal do porto e da utilização de suas áreas; e VI - servir como uma das referências para a elaboração do Plano Geral de Outorgas - PGO.” [171] Com base no inciso III do 3º do art. 19: “Art. 19. Os contratos de concessão e de arrendamento terão prazo determinado de até trinta e cinco anos, prorrogável por sucessivas vezes, a critério do poder concedente, até o limite máximo de setenta anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações. § 3º São requisitos para a prorrogação de contratos de concessão ou de arrendamento portuário, sem prejuízo de outros previstos em lei ou regulamento: (...) III - a compatibilidade com as diretrizes e o planejamento de uso e ocupação da área, conforme estabelecido no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto.” [172] Disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/handle/1408/7668 - acesso em: 29/07/2019. [173] Processo Antaq nº 50306.002526/2015. [174] Processo Antaq n° 50300.007410/2016-41. [175] Processo Antaq nº n° 50300.0104731/2016-84. [176] Processo Antaq n° 50000.000912/1999. [177] Processo Antaq n° 50300.003249/2018-06. [178] Processo SPU n° 04985.000864/2012-31. [179] Atual redação do Decreto nº 8.033/2013 alterado pelo Decreto nº 9.048/2017 e Resolução Normativa Antaq n° 20/2018.

[180] Redação original do Decreto nº 8.033/2013 e Resolução Antaq nº 3.290/2014. [181] Pela norma anterior, a manifestação em questão da autoridade marítima seria exigida apenas na fase de apresentação de documentação complementar, após a análise de viabilidade locacional pelo poder concedente setorial, conforme inciso VI do art. 20 da Resolução Antaq nº 3.290/2014. [182] Em cumprimento ao disposto no art. 31 da Lei nº 10.233/2001. [183] A Nota Técnica n. 31/2017/GRP/SRG não é precisa na informação da quantificação desse atraso, sendo o valor aproximado retirado dos eventos que parecem ser os marcos temporais desses eventos para o signatário deste documento. [184] Embora para o caso concreto de Chibatão e Super Terminais a Nota Técnica SPU nº 338/2009 ter proposto um limite específico. [185] Conforme relatado na Seção III.3.1.2, a Nota Técnica SPU nº 338/2009 reconhece a dificuldade de se estabelecer regras gerais para a definição dos limites dos corpos d’agua dos terminais portuários autorizados, em que pese ter definido, para o caso concreto de Chibatão e Super Terminais, um limite específico. [186] Com base em arts. 5°e 8º, § 10, da Lei nº 12.815/2013. [187] Com a redação do Decreto nº 8.033/2013 alterado pelo Decreto nº 9.048/2017, Resolução Normativa Antaq nº 20/2018 e Portaria SPU nº 7.145/2018 [188] Ao apreciar preliminarmente a denúncia de prática anticompetitiva feita por Super Terminais ante Chibatão, apresentado Seção III.5.1.5.

[189] No debate interno em relação à realização da análise de viabilidade locacional de ambos os projetos, após a decisão judicial de 29/05/2018 que exigiu exame conjunto dos pleitos das concorrentes pela diretoria colegiada, colocada na Seção III.5.1.1.2. [190] Nota Técnica 12/2016/DOUP/SPP/SEP/PR. [191] Decisão anulada pela 6ª Turma do TRF-1 Em 08/10/2018 nos autos do MS nº 1009362-04.2015.4.01.3400, conforme relatado na Seção III.5.1.1.2. [192] Processo Administrativo n° 08700.009588/2013-04 [193] O prazo ultrapassa cinco anos, conforme disposto no caput art. 46 da Lei nº 12.529/2011 “Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. (...) § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” [194] “Caso Ambev - Tô Contigo” - Processo n° 08012.003805/2004-10 e n° 08012.010028/2009-74; “Caso do sindicatos de operadores e transportadores de carga e contêineres no Porto de Santos/SP e seus respectivos presidentes” - Processo n° 08012.009566/2010-50; e “Caso Uber/Diretório Central dos Estudantes Honestino Guimarães contra sindicatos de taxistas” - Processo nº 08700.006964/2015-71.

[195] Isto é, tendo como marco inicial o ano de 2009 quando da ocorrência do evento descrito na Seção III.5.1.1.4 e considerando que as mesmas persistem até o presente momento, com base nos eventos narrados na Seção III.5.1.1.2. [196] De acordo com a Seção III.2.2, as participações de mercado superiores a 20% incluem os últimos dois anos, 2017 (48,2%) e 2018 (42,1%), sendo exceção os anos de 2015 (17,7%) e de 2016 (15,1%). [197] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.” [198] Considerando a curva de demanda de marcado constante. [199] Atualmente o Ministério da Infraestrutura. [200] Em especial nas questões centrais da discussão deste processo: as ampliações das instalações portuárias de ambos os agentes econômicos. [201] “Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.” [202] Versão vigente do RI Cade, publicada pela Resolução Cade nº 22/2019.